【出處】《法學(xué)家》2011年第1期
【摘要】特別關(guān)系是一種典型的法條競合現象;法條內容具有對立關(guān)系與中立關(guān)系時(shí)，并不存在法條競合關(guān)系;補充關(guān)系只是特別關(guān)系的另一種表述;包容關(guān)系只是特殊關(guān)系的外表現象。對于特別關(guān)系，原則上采用特別法條優(yōu)于普通法條的原則，但在一定條件下應當適用重法優(yōu)于輕法的原則;某種行為沒(méi)有達到司法解釋確定的特別法條的定罪標準，但符合普通法條的定罪標準時(shí)，應當適用普通法條定罪量刑。
【關(guān)鍵詞】法條競合;特別關(guān)系;
特別法優(yōu)于普通法 【寫(xiě)作年份】2011年
【正文】
特別關(guān)系(即特別法條與普通法條的關(guān)系)是一種典型的法條競合現象。我國刑法分則中的特別關(guān)系相當多，而且對特別法條的設置存在缺陷，因此，如何確定特別關(guān)系，以及對特別關(guān)系確定何種處理原則，是值得研究的一個(gè)問(wèn)題。
一、法條競合中特別關(guān)系的確定
如所周知，法條競合，是指一個(gè)行為同時(shí)符合了數個(gè)法條規定的犯罪構成要件，但從數個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來(lái)看，只能適用其中一個(gè)法條，當然排除適用其他法條的情況。換言之，法條競合是指法條之間具有競合(重合)關(guān)系，而不是犯罪的競合。[1]顯然，法條競合關(guān)系不同于法條關(guān)系。只有當兩個(gè)法條之間存在包容關(guān)系(如特別關(guān)系)或者交叉關(guān)系時(shí)，才能認定為法條競合關(guān)系。[2]特別關(guān)系是一種法條競合(法條單一)關(guān)系，或者說(shuō)是法條競合的一種表現形式，對此，已經(jīng)不存在任何爭議。但問(wèn)題是，哪些情形下可以認為多個(gè)條文之間存在特別關(guān)系?
如果兩個(gè)條文所規定的構成要件處于相互對立或矛盾的關(guān)系，則不可能屬于法條競合。例如，規定盜竊罪的《中華人民共和國刑法》(以下所涉法條如無(wú)特別說(shuō)明均指該法的條文)第264條與規定詐騙罪的第266條是一種對立關(guān)系，針對一個(gè)法益侵害結果而言，某個(gè)行為不可能既觸犯刑法第264條，又觸犯第266條。周光權教授將“誓不兩立”的對立關(guān)系(如盜竊罪與侵占罪)歸入擇一關(guān)系，進(jìn)而作為法條競合的一種情形。[3]但這種觀(guān)點(diǎn)存在疑問(wèn)。一方面，就普通侵占(第270條第1款)與盜竊罪(第264條)的關(guān)系而言，前者是將自己占有的他人財物據為己有，后者是將他人占有的財物轉移為自己或者第三者占有，二者屬于對立關(guān)系，不可能存在法條競合。如果行為人將自己與他人共同占有的財物據為己有，則因為侵害了他人對財物的占有，成立盜竊罪，[4]也不是法條競合。另一方面，就遺忘物、埋藏物侵占(第270條第2款)與盜竊罪的關(guān)系而言，如果認為“遺忘”、“埋藏”是真正的構成要件要素，那么，二者之間也必然是對立關(guān)系，因為一個(gè)財物不可能既是他人占有的財物，又是脫離了他人占有的遺忘物。如若認為“遺忘”、“埋藏”是表面的構成要件要素，[5]因而是不需要具備的要素，那么，二者之間就是一種包容關(guān)系，亦即第270第2款的構成要件包含了第264條的內容，后者是特別法條。概言之，當兩個(gè)法條規定的犯罪屬于對立關(guān)系時(shí)，不可能存在法條競合關(guān)系。正因為如此，德國的刑
法理論已經(jīng)完全不承認所謂擇一關(guān)系。因為，“擇一關(guān)系存在于兩個(gè)構成要件描述相互矛盾的行為，如同盜竊(第242條)與侵占(第246條)那樣相互排斥的場(chǎng)合。而法條單一--不可罰的事前行為與不可罰的事后行為是另一回事時(shí)，至少以構成要件的行為部分重疊為前提，因此，基于邏輯的理由，就已經(jīng)將擇一關(guān)系排除在法條單一的下位類(lèi)型之外?！盵6]日本的刑
法理論也基本上不承認擇一關(guān)系。[7]基于同樣的理由，如果兩個(gè)條文處于中立關(guān)系時(shí)，也不可能屬于法條競合。例如，規定盜竊罪的第264條與規定故意殺人罪的第232條是一種中立關(guān)系，二者不存在法條競合。
要確定條文之間存在特別關(guān)系，除了必須明確法條競合與想象競合犯的區別外，還必須明確特別關(guān)系與交叉關(guān)系、補充關(guān)系、包容關(guān)系之間的關(guān)系。[8]
(一)法條競合與想象競合
如何區分法條競合與想象競合，是我國刑
法理論尚未完全解決的問(wèn)題。一般認為，法條競合時(shí)，不管現實(shí)案情如何，兩個(gè)條文都具有競合關(guān)系?；蛘哒f(shuō)，是否具有法條競合關(guān)系，并不取決于案件事實(shí)，而是取決于法條之間是否存在包容與交叉關(guān)系;想象競合則是現實(shí)行為觸犯了兩個(gè)不同的法條，不同法條之間不一定具有包容與交叉關(guān)系。[9]在本文看來(lái)，這一區分標準是成立的。例如，規定詐騙罪的第266條與規定票據詐騙罪的第194條，均使用了“詐騙”這一動(dòng)詞，且詐騙的對象均為“財物”，據此就能確定二者之間具有法條競合關(guān)系。反之，規定破壞電力設備罪的第118條、第119條，與規定盜竊罪的第264條，就不存在法條競合關(guān)系。因為前者使用的動(dòng)詞是“破壞”，只要使電力設備喪失或者減少效用，就屬于破壞，而不要求轉移電力設備的占有;后者使用的動(dòng)詞是“盜竊”，要求轉移財物的占有，而不要求使財物本身喪失或者減少效用。因此，一個(gè)行為能否同時(shí)觸犯刑法第118條與第264條取決于案件事實(shí)。亦即，如果行為人僅僅毀壞電力設備，就不可能同時(shí)觸犯刑法第264條。只有當行為人將電力設備轉移給自己或者第三者占有，同時(shí)使電力設備喪失或者減少效用時(shí)，才同時(shí)觸犯刑法第118條與第264條。所以，后一種情形，就不是法條競合，而是想象競合。再如，規定交通肇事罪的第133條與規定過(guò)失致人死亡罪的第233條之間，具有部分包容關(guān)系。詳言之，第133條中的“致人……死亡”與第233條是法條競合關(guān)系。在這種場(chǎng)合，依然應當認為是特別關(guān)系:前者是特別法條，后者是普通法條。那么，規定故意殺人罪的第232條與規定故意傷害罪的第234條是否具有法條競合關(guān)系呢?根據“對立理論”，殺人故意排除傷害故意，殺人行為并不包含傷害行為，故二者之間沒(méi)有競合關(guān)系;但根據“單一理論”，殺人故意必然同時(shí)包含傷害身體的故意，身體傷害是發(fā)生死亡的必經(jīng)狀態(tài)，于是殺人行為完全包含了傷害行為，規定殺人罪與傷害罪的條文之間也具有法條競合關(guān)系。[10]顯然，應當肯定后者的合理性，換言之，故意殺人罪與故意傷害罪之間是一種包容關(guān)系(特別關(guān)系)。
從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，法條競合時(shí)，只有一個(gè)法益侵害事實(shí);想象競合時(shí)，則有數個(gè)法益侵害事實(shí)。[11]換言之，法條競合時(shí)，雖然行為同時(shí)違反了數個(gè)罪刑規范，但僅侵害了其中一個(gè)罪刑規范的保護法益，因為規范之間存在包容與交叉關(guān)系;想象競合時(shí)，行為因為侵害了數個(gè)罪刑規范的保護法益，因而觸犯了數個(gè)罪刑規范。據此，行為人開(kāi)一槍導致一人死亡、一人重傷時(shí)，屬于想象競合。行為人開(kāi)一槍導致兩人死亡時(shí)，也是想象競合。因為生命為個(gè)人專(zhuān)屬法益，兩人死亡意味著(zhù)存在兩個(gè)法益侵害事實(shí)。需要說(shuō)明的是，由于刑法規定的某些犯罪所保護的是雙重法益(復雜客體)，因此，所謂“只有一個(gè)法益侵害事實(shí)”，是指行為僅侵害了一個(gè)犯罪的保護法益;所謂“有數個(gè)法益侵害事實(shí)”，是指行為侵害了兩個(gè)以上犯罪的保護法益。例如，票據詐騙行為既侵害了財產(chǎn)權利，也侵害了金融管理秩序，但其侵害的法益，并沒(méi)有超出票據詐騙罪的保護法益，故“只有一個(gè)法益侵害事實(shí)”，其與詐騙罪屬于法條競合，而不是想象競合。
不過(guò)，我國刑法分則對于犯罪的分類(lèi)并不是十分準確的，而且特別條款的設置過(guò)多，導致原本屬于侵害同一法益的行為，可能成為侵害不同法益的行為。對此，應當合理地確定相關(guān)犯罪的保護法益，妥當處理法條競合與想象競合的關(guān)系。例如，貪污罪與職務(wù)侵占罪被規定在刑法分則中的不同章節，導致人們認為貪污罪不是財產(chǎn)犯罪。但事實(shí)上并非如此。換言之，貪污罪與職務(wù)侵占罪都是財產(chǎn)犯罪，所以，二者之間存在法條競合關(guān)系。因為任何符合貪污罪構成要件的行為，也必然符合職務(wù)侵占罪的構成要件。再如，第277條規定了妨害公務(wù)罪，第368條規定了阻礙軍人執行職務(wù)罪，但不應認為二者的保護法益完全不同，[12]相反，應認為二者的保護法益相同，進(jìn)而承認二者之間具有法條競合關(guān)系。
“一行為違反了數條相互之間不能通過(guò)法條競合排除的刑法規定，就構成想象競合或者一罪?！盵13]所以，大體上可以肯定的是，法條競合現象的減少會(huì )導致想象競合現象的增加;反之，想象競合的限縮會(huì )導致法條競合現象的增加。法條競合處理原則的目的，主要是為了防止對行為的重復評價(jià)，而想象競合處理原則的目的，主要是為了防止對行為的雙重處罰。嚴格地說(shuō)，法條競合時(shí)，不能認定行為觸犯了數個(gè)罪名，只能認定行為觸犯了所應適用的法條的罪名;而想象競合時(shí)，應當認為行為觸犯了數個(gè)罪名，只是按照一個(gè)重罪(定罪)處罰而已。正因為如此，法條競合時(shí)仍屬單純一罪(或本來(lái)的一罪)，而想象競合則為科刑上一罪。[14]單純一罪與科刑上一罪的區別，意味著(zhù)在排除其他因素的情況下，想象競合的法益侵害應當重于法條競合的情形。上述以行為侵害一個(gè)法益還是數個(gè)法益為標準區分法條競合與想象競合的觀(guān)點(diǎn)，正是考慮了法條競合與想象競合的實(shí)質(zhì)區別。
不過(guò)，法條競合與想象競合是否存在交叉關(guān)系，也是值得研究的問(wèn)題，這也取決于如何認識法條競合的類(lèi)型(如是否承認吸收關(guān)系)。但是，除了封閉的特權條款外(特別條款規定了減輕的法定刑，且具有減輕根據)，即使難以區分法條競合與想象競合，也基本上不會(huì )產(chǎn)生處罰上的差異。其一，在應當適用的法條(如特別法條)是重法條時(shí)，按重法條處理與按特別法條處理的結局是完全相同的。其二，當兩個(gè)法條規定的法定刑相同時(shí)，“從一重罪處罰”也喪失了意義。
(二)特別關(guān)系與交叉關(guān)系
山口厚教授將法條競合區分為包攝關(guān)系(特別關(guān)系、補充關(guān)系)與交叉關(guān)系(擇一關(guān)系)。其中的交叉關(guān)系或者擇一關(guān)系，并不是所謂對立關(guān)系，而是指一個(gè)法條規定的構成要件與另一法條規定的構成要件存在交叉關(guān)系的情形。例如，日本刑法第224條規定:“略取或者誘拐未成年人的，處三個(gè)月以上七年以下懲役?！钡?25條規定:“以營(yíng)利、猥褻、結婚或者對生命、身體的加害為目的，略取或者誘拐他人的，處一年以上十年以下懲役?！庇谑?，當行為人以營(yíng)利、猥褻等目的略取、誘拐未成年人時(shí)，略取、誘拐未成年人罪與營(yíng)利目的等略取、誘拐罪就相競合，這便是典型的交叉關(guān)系。在這種交叉關(guān)系的競合，適用重法條優(yōu)于輕法條的原則。[15]換言之，交叉關(guān)系的確不同于特別關(guān)系。在我國刑法分則中很難找到山口厚教授所說(shuō)的典型的交叉關(guān)系(倘若存在，便適用重法優(yōu)于輕法的原則)。
陳興良教授指出，當行為人冒充國家機關(guān)工作人員招搖撞騙，騙得財物時(shí)，就成立交互關(guān)系(外延上的交叉關(guān)系)。據此，第266條與第279條存在交叉關(guān)系，適用原則是重法優(yōu)于輕法。[16]但是，第266條設置了“本法另有規定的，依照規定”的規定。如果對冒充國家機關(guān)工作人員騙取財物的行為認定為詐騙罪(重法)，就違反了刑法第266條的規定。于是，陳興良教授指出:“可以將‘本法另有規定的，依照規定’理解為對詐騙罪的特別法與普通法的法條競合的法律適用原則的規定，而不適用于詐騙罪中的擇一關(guān)系的法條競合。對于擇一關(guān)系的法條競合，可以徑直采用重法優(yōu)于輕法的原則?！盵17]這一解釋或許是成立的。但做出如此解釋的根據，還存在疑問(wèn)。在本文看來(lái)，與其這樣解釋?zhuān)蝗绯姓J冒充國家機關(guān)工作人員騙得財物的行為屬于想象競合犯。因為刑法第279條的保護法益是公共秩序(或國家機關(guān)的信譽(yù))，而第266條的保護法益是財產(chǎn)，當一個(gè)行為因為侵害了兩個(gè)法條的不同保護法益進(jìn)而觸犯兩個(gè)罪名時(shí)，完全符合想象競合犯的成立條件。這樣處理，既維持了處罰的協(xié)調性，也不至于違反第266條的規定。陳興良教授還指出，拐賣(mài)兒童罪與拐騙兒童罪是內涵上的交叉關(guān)系，前者是基本法，后者是補充法，適用基本法優(yōu)于補充法的原則。[18]但在本文看來(lái)，完全可以認為，拐騙兒童罪是普通法條，拐賣(mài)兒童罪是特別法條。因為特別關(guān)系的基本特征是，某個(gè)法條(特別法條)在另一法條(普通法條)規定的基礎上增加了特別要素?！霸谔貏e關(guān)系的場(chǎng)合，存在從屬關(guān)系這種邏輯上的依存關(guān)系。因為符合特別犯罪的構成要件的所有行為，都必然同時(shí)符合一般犯罪的構成要件，但反過(guò)來(lái)說(shuō)就不妥當了?！盵19]凡是符合拐賣(mài)兒童罪構成要件的行為，必然符合了拐騙兒童罪的構成要件，反之則不然。因為拐賣(mài)兒童罪的規定實(shí)際上是在拐騙兒童罪的基礎上增加了出賣(mài)目的這一主觀(guān)要素。所以，二者之間也是典型的特別關(guān)系。
周光權教授將貪污罪與挪用公款罪、職務(wù)侵占罪與挪用資金罪、非法拘禁罪與綁架罪、結果加重犯和過(guò)失致人死亡罪之間的關(guān)系，歸入不同法條對構成要件的描述彼此矛盾、誓不兩立的擇一關(guān)系(顯然，這種擇一關(guān)系與上述山口厚教授所講的擇一關(guān)系不是等同概念)。[20]筆者對此不敢茍同。在本文看來(lái)，上述關(guān)系均為特別關(guān)系。理由在于:首先，貪污公款的行為必然符合挪用公款罪的構成要件，或者說(shuō)，貪污公款的行為比挪用公款罪的構成要件多出了“非法占有目的”。二者在構成要件上是多與少的關(guān)系，即貪污罪的主觀(guān)構成要件要素多于挪用公款罪，二者不是對立關(guān)系，而是包容關(guān)系。職務(wù)侵占與挪用資金也是如此。其次，綁架行為意味著(zhù)以實(shí)力支配被綁架人，既然如此，當然也屬于非法拘禁。[21]刑法第238條第3款的規定也表明二者不是對立關(guān)系。亦即，行為人為了勒索財物而扣押、拘禁他人時(shí)，當然成立綁架罪;但是，當行為人為了索取債務(wù)而扣押、拘禁他人時(shí)則成立非法拘禁罪。因此，不能認為非法拘禁罪與綁架罪是對立關(guān)系。最后，結果加重犯中的過(guò)失致人死亡與第233條的過(guò)失致人死亡罪，明顯是一種特別關(guān)系。因為結果加重犯中的過(guò)失致人死亡，是在具備了第233條規定的構成要件的基礎上，另具備了相應條款規定的特別要素。在本文看來(lái)，周光權教授可能沒(méi)有對“兩個(gè)法條的內容相互排斥”與“兩個(gè)法條的適用相互排斥”進(jìn)行合理區分。在法條競合時(shí)，從適用結局來(lái)說(shuō)，必然是適用一個(gè)法條排斥另一法條，但這并不意味著(zhù)兩個(gè)法條的內容是相互排斥的。例如，對一個(gè)非法扣押、拘禁他人的行為，如果適用綁架罪的規定，就必然排斥適用非法拘禁罪的規定，反之亦然。但這并不意味著(zhù)第238條與第239條所規定的內容是相互排斥的。
(三)特別關(guān)系與補充關(guān)系
一般認為，補充法條的特點(diǎn)在于，為了避免基本法條對法益保護的疏漏，有必要補充規定某些行為成立犯罪。補充法條所規定的構成要件要素，少于或者低于基本法條的要求，或者存在消極要素的規定?！耙虼?，如果已經(jīng)實(shí)施了真正的或者更嚴重的侵害并應受到處罰，則不再適用補充性的法條?！盵22]例如，日本刑
法理論公認，相對于傷害罪的規定而言，暴行罪是一種補充規定。因為傷害罪以造成傷害結果為要件，而暴行罪不僅減少了傷害結果的要件，而且不得發(fā)生傷害結果(如日本刑法第208條對暴行罪所規定的構成要件為“實(shí)施暴行而沒(méi)有傷害他人的”)。顯然，如果暴行導致他人傷害，則不能認定為暴行罪，而應認定為傷害罪。這便是國外刑
法理論所說(shuō)的“基本法優(yōu)于補充法”的原則。[23]在這種情況下，暴行罪的成立顯然不可能以行為符合傷害罪的構成要件為前提。這種默示的補充關(guān)系，究竟是否屬于法條競合，還存疑問(wèn)。因為既然行為符合暴行罪的構成要件時(shí)，并不符合傷害罪的構成要件;日本刑法又明文將造成他人傷害的情形排除在暴行罪之外，那么，二者就是一種相互排斥的關(guān)系，而沒(méi)有競合之處。再如，平野龍一教授指出:日本刑法“第155條規定了偽造公文書(shū)罪，第159條規定了‘偽造他人的文書(shū)’。由于第159條并沒(méi)有特別明示‘公文書(shū)以外的文書(shū)’，而在用語(yǔ)上包含了公文書(shū)，故法條產(chǎn)生了競合。但第159條是對第155條的補充，僅適用于公文書(shū)以外的文書(shū)即私文書(shū)。這就是默示的補充關(guān)系?！盵24]但是，這種觀(guān)點(diǎn)難以成立。首先，如果說(shuō)日本刑法第159條所稱(chēng)的“偽造他人的文書(shū)”僅限于私文書(shū)，那么，其與第155條就是既相互排斥又相互銜接的關(guān)系。亦即，行為人所偽造的文書(shū)，要么屬于公文書(shū)，要么屬于私文書(shū)，一個(gè)行為不可能同時(shí)符合日本刑法第155條與第159條，因而不可能存在法條競合關(guān)系。如果說(shuō)日本刑法第159條規定的“偽造他人的文書(shū)”并不限于私文書(shū)，就那就意味著(zhù)刑法第155條是特別規定，亦即，第155條是將第159條規定的“偽造他人的文書(shū)”中的公文書(shū)抽出來(lái)予以特別規定的，因而是特別關(guān)系。
再以我國刑法第114條與第115條為例。一般認為，兩個(gè)條文之間具有競合關(guān)系，前者為補充法，后者為基本法。其實(shí)，二者的關(guān)系并不是簡(jiǎn)單的基本法與補充法的關(guān)系。首先，當行為人實(shí)施了放火、爆炸等危害公共安全的行為，造成不特定或者多數人的傷亡實(shí)害結果，并且對該結果具有認識并且持希望或者放任態(tài)度時(shí)，應當適用第115條第1款。這種情形屬于普通的結果犯。與結果犯相對應，第114條規定的便是未遂犯。因為第114條與第115條第1款是以是否造成嚴重傷亡實(shí)害結果作為區分標準的，所以，是否造成嚴重傷亡實(shí)害結果，成為區別適用這兩個(gè)條文的基本標準。例如，即使行為人以希望或者放任不特定或者多數人傷亡的故意，實(shí)施了放火、爆炸等危害公共安全的行為，但只要沒(méi)有造成嚴重傷亡實(shí)害結果，就只能適用第114條(不再適用刑法總則第23條關(guān)于未遂犯的規定);并不是適用第115條第1款，同時(shí)適用第23條關(guān)于未遂犯的規定。所以，與普通的結果犯相對應，第114條便是對第115條第1款的未遂犯的特別規定(也可謂對未遂犯的既遂犯化)。在這種情形下，雖然國外有學(xué)者認為二者是補充關(guān)系(即既遂犯的法條是基本法條，未遂犯的法條是補充法條)，[25]但是，在我國，由于立法體例不同于外國(我國刑法分則條文并沒(méi)有獨立規定未遂犯)，犯罪既遂與未遂的關(guān)系不應當是法條競合的關(guān)系。在一個(gè)犯罪從著(zhù)手到既遂并無(wú)間斷的情形下，根本沒(méi)有必要考慮法條競合的問(wèn)題;在第一次著(zhù)手后未得逞，第二次又著(zhù)手并既遂的情況下，則是包括的一罪(雖然有數個(gè)單純一罪，但仍然只按一罪論處。[26]其次，當行為人只是對具體的公共危險具有故意，對發(fā)生的傷亡實(shí)害結果僅具有過(guò)失(并不希望或者放任實(shí)害結果發(fā)生)時(shí)，屬于典型的結果加重犯。如所周知，結果加重犯，是指法律規定的一個(gè)犯罪行為(基本犯罪)，由于發(fā)生了嚴重結果而加重其法定刑的情況。不言而喻，第115條第1款規定的犯罪，完全具備結果加重犯的特征。從表面上看，第115條第1款雖然沒(méi)有像第114條那樣要求“危害公共安全”，但適用第115條第1款顯然以“危害公共安全”(發(fā)生具體的公共危險)為前提。否則，第115條第1款就不屬于危害公共安全的犯罪了。既然適用第115條第1款以發(fā)生具體的公共危險(基本結果)為前提，就表明第115條第1款是因為發(fā)生了傷亡實(shí)害結果(加重結果)而提高了法定刑。所以，第115條第1款的規定包含了結果加重犯。[27]與結果加重犯相對應，刑法第114條又是對基本犯的規定。換言之，即使行為人主觀(guān)上只是希望或者放任具體的公共危險的發(fā)生，但只要行為人對實(shí)際發(fā)生的實(shí)害結果具有過(guò)失，就必須適用刑法第115條第1款。[28]“特別關(guān)系總是存在于基本的構成要件與其結果加重和特殊的變異之間?！盵29]所以，從基本犯罪與結果加重犯的關(guān)系來(lái)說(shuō)，第114條與第115條是特別關(guān)系。最后，雖然第115條以“致人重傷、死亡、或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失”為要件，第114條以“尚未造成嚴重后果”為適用前提。表面上看，二者既相互銜接，又相互排斥;其間既無(wú)遺漏，也無(wú)重疊交叉，但事實(shí)上并非如此。因為“尚未造成嚴重后果”只是表面的構成要件要素，兩個(gè)法條之間并不存在相互排斥的關(guān)系。[30]因此，在行為人實(shí)施了放火等危險行為，客觀(guān)上也存在一人死亡的事實(shí)，卻不能證明被害人的死亡由放火行為造成時(shí)，也能適用第114條。顯然，凡是符合第115條的行為必然符合第114條，第115條只是在第114條規定的基礎上增加了加重結果的要素。所以，在這個(gè)意義上說(shuō)，第115條是特別法條，第114條是普通法條。
國外刑
法理論認為，除了默示的補充關(guān)系外，還存在一種明示的補充關(guān)系。如日本刑法第108條規定了對現住建筑物等放火罪，第109條規定了對非現住建筑物等放火罪。第110條規定:“放火燒毀前兩條規定以外之物，因而發(fā)生公共危險的，處一年以上十年以下懲役?！痹撘幎▽儆诿魇镜难a充規定。在這種情況下，同樣適用基本法優(yōu)于補充法的原則。[31]以我國刑法為例，第151條、第152條與第347條規定了各種走私罪，第153條規定:“走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰:……?！痹撘幎ㄊ敲魇镜难a充規定。只要走私行為符合第151條、第152條與第347條的規定，就不得依照第153條論處，而且不以符合第153條的偷逃應繳稅額為前提。顯然，如果認為構成走私普通貨物、物品罪必須是“本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品”，那么，第153條與第151條、第152條、第347條之間就既相互銜接也相互排斥，一個(gè)行為不可能同時(shí)觸犯兩個(gè)法條，因而不存在法條競合關(guān)系。換言之，要承認法條競合意義上的補充關(guān)系，就必承認“本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外”這一表述內容屬于表面的構成要件要素。例如，雖然黃金、白銀等貴重金屬屬于刑法第151條規定的貨物、物品，但這并不意味著(zhù)走私貴重金屬的行為不可能構成刑法第153條規定的犯罪。相反，走私貴重金屬入境的，以及誤將貴重金屬當作普通金屬走私出境的，都構成刑法第153條規定的犯罪。然而，如果認為走私武器、彈藥等特殊的走私罪，以符合走私普通貨物、物品罪的構成要件為前提(排除偷逃應繳稅額的符合性)，那么，二者之間完全是特別法條與普通法條的關(guān)系，而不是所謂補充關(guān)系。而且，從原理上說(shuō)，基本法條的法定刑必然重于補充法條的法定刑，可是，我國刑法第153條規定的法定刑明顯重于第152條的法定刑。所以，將第153條作為補充法條，也不符合補充關(guān)系的原理。[32]
即使認為存在與特別關(guān)系相并列的補充關(guān)系，對二者也只是觀(guān)察的角度不同。正如柯耀程教授所言:“補充關(guān)系的形成，系指截阻規范與基準規范的關(guān)系，亦屬規范內部之靜態(tài)關(guān)系，此種關(guān)系的觀(guān)察，應為由下而上的觀(guān)察方向，從此一觀(guān)點(diǎn)而言，補充關(guān)系的觀(guān)察方面，正好與特別關(guān)系形成反向關(guān)系，二者則形成規范彼此間靜態(tài)觀(guān)察的雙向關(guān)系?！盵33]以前述第153條與第151條、第152條、第347條的關(guān)系為例，如果以第151條、第152條、第347條為基準條款觀(guān)察，那么，第153條為補充法條;反之，如果以第153條為基準條款觀(guān)察，則第151條、第152條、第347條是特別法條。顯然，不能因為觀(guān)察角度不同，就適用不同的原則;即使適用不同的原則，處理的結局也必須相同。在本文看來(lái)，將上述關(guān)系視為特別關(guān)系即可。即使認為在這種場(chǎng)合應當適用基本法優(yōu)于補充法的原則，其與適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則所得出的結論，也是相同的。
(四)特別關(guān)系與包容關(guān)系
周光權教授認為，法條競合關(guān)系除了特別關(guān)系、補充關(guān)系、吸收關(guān)系與擇一關(guān)系外，還包括包容關(guān)系。亦即，“某一刑法分則規定的甲罪(重罪)和乙罪(輕罪)，并不存在規范意義上的普通法條與特別法條的關(guān)系。但是，甲罪的構成要件比乙罪的構成要件具有完全性時(shí)，完全法排斥、拒絕不完全法?！覈谭ǚ謩t所規定的包容關(guān)系包括以下情形:放火等以危險方法危害公共安全的犯罪，在導致被害人死亡時(shí)，包容故意殺人、故意傷害罪(當然這只是通說(shuō)的觀(guān)點(diǎn)，對此，還值得進(jìn)一步研究。)，綁架罪包容故意殺人罪、過(guò)失致人死亡罪，拐賣(mài)婦女罪與組織強迫賣(mài)淫罪包容強奸罪，拐賣(mài)婦女罪包容引誘、強迫賣(mài)淫罪，組織賣(mài)淫罪包容強迫賣(mài)淫罪，搶劫罪包容故意殺人罪、故意傷害罪，組織運送他人偷越國邊境罪以及走私、販賣(mài)、運輸、制造毒品罪包容妨害公務(wù)罪?！盵34]本文不贊成這一觀(guān)點(diǎn)。
大體而言，包容關(guān)系、交叉關(guān)系是從兩個(gè)法條的外延關(guān)系上所作的歸納，特別關(guān)系、補充關(guān)系等則是從兩個(gè)法條的內涵關(guān)系上所作的歸納。所以，特別關(guān)系與包容關(guān)系并不是同一層次的關(guān)系。按照前述山口厚教授的觀(guān)點(diǎn)，包容關(guān)系可以進(jìn)一步區分為特別關(guān)系與補充關(guān)系。按照筆者的觀(guān)點(diǎn)，包容關(guān)系就是特別關(guān)系。況且，周光權教授的觀(guān)點(diǎn)也存在自相矛盾之處，如他認為結果加重犯的過(guò)失致人死亡與第233條的過(guò)失致人死亡罪是誓不兩立的擇一關(guān)系。據此，綁架致人死亡(典型的結果加重犯)與過(guò)失致人死亡罪就是擇一關(guān)系。但周光權教授在這里又說(shuō)綁架罪包容過(guò)失致人死亡罪，二者之間又成為包容關(guān)系。于是，綁架致人死亡與過(guò)失致人死亡罪既對立又包容，這顯然難以令人接受。事實(shí)上，周光權教授所列舉的包容關(guān)系，均可以歸納為特別關(guān)系，而不是與特別關(guān)系不同的包容關(guān)系。
綜上所述，從實(shí)質(zhì)上看，法條競合的類(lèi)型基本上或者主要是特別關(guān)系。與一個(gè)普通法條相對應的，可能不止一個(gè)特別法條，而是多個(gè)特別法條。對立關(guān)系(部分學(xué)者所稱(chēng)的擇一關(guān)系)并不存在競合關(guān)系;補充關(guān)系，充其量只是特別關(guān)系的另一種表述;所謂包容關(guān)系，也只是特殊關(guān)系的外在表現。至于是否存在交叉關(guān)系，的確值得進(jìn)一步研究，即使存在，也只能采取重法優(yōu)于輕法的原則。
二、重法優(yōu)于輕法處理原則的例外適用
從法律上看，特別關(guān)系表現為兩種情況:一是一個(gè)行為同時(shí)符合相異法律中的普通刑法與特別刑法?！跋喈惙伞敝竷H從形式上而言不是一個(gè)法律文件，但實(shí)質(zhì)上都是刑法。二是一個(gè)行為同時(shí)觸犯同一法律的普通法條與特別法條。
(一)一行為符合相異法律中的普通刑法與特別刑法時(shí)，應適用
特別法優(yōu)于普通法的原則
首先，一個(gè)行為同時(shí)符合相異法律中的普通刑法與特別刑法規定的犯罪構成時(shí)，應嚴格依照
特別法優(yōu)于普通法的原則論處，這是由特別刑法與普通刑法的關(guān)系決定的。普通刑法，是在一般范圍內普遍適用的刑法;特別刑法，是在特定范圍內適用的刑法，其效力或者僅及于具有特定身份的人，或者僅及于特定地域，或者僅及于特定犯罪。國家在普通刑法之外又制定特別刑法，是為了懲治特定犯罪，保護特定的法益。其用意是將特定犯罪依特別刑法論處，從而對特定的法益予以特殊保護。所以，行為符合特別刑法的規定時(shí)，應適用特別刑法，而不適用普通刑法。否則，特別刑法就喪失了應有意義。其次，一個(gè)行為同時(shí)符合同一法律的普通條款與特別條款規定的犯罪構成時(shí)，應依具體情況與法律規定，分別適用
特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法的原則。
當一個(gè)行為同時(shí)觸犯同一法律的普通法條與特別法條時(shí)，在通常情況下，應依照特別法條優(yōu)于普通法條的原則論處。這也是因為，一般來(lái)說(shuō)，立法者在普通法條之外又設特別法條，是為了對特定犯罪給予特定處罰，或因為某種犯罪特別突出而予以特別規定。因此，行為符合特別法條時(shí)，原則上應按特別法條的規定論處。
(二)一行為同時(shí)觸犯同一法律的普通法條與特別法條時(shí)，應考慮適用重法條優(yōu)于輕法條的原則
當一個(gè)行為同時(shí)觸犯同一法律的普通法條與特別法條時(shí)，在特殊情況下，應適用重法條優(yōu)于輕法條的原則，即按照行為所觸犯的法條中法定刑最重的法條定罪量刑。這里的“特殊情況”是指以下兩種情況:第一，法律明文規定按重罪定罪量刑。如刑法分則第三章第一節第149條第2款規定:“生產(chǎn)、銷(xiāo)售本節第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品，構成各該條規定的犯罪，同時(shí)又構成本節第一百四十條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰?！钡诙?，法律雖然沒(méi)有明文規定按普通法條規定定罪量刑，但對此也沒(méi)作禁止性規定，而且按特別法條定罪明顯不能做到罪刑相適應時(shí)，按照重法條優(yōu)于輕法條的原則定罪量刑。按照筆者的觀(guān)點(diǎn)，適用重法條優(yōu)于輕法條的原則必須符合以下三個(gè)條件:(1)行為觸犯的是同一法律的普通法條與特別法條，否則，應嚴格適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則。(2)同一法律的特別法條規定的法定刑，明顯輕于普通法條規定的法定刑，并缺乏法定刑減輕的根據，而且，根據案件的情況，適用特別法條明顯違反罪刑相適應的原則。(3)刑法沒(méi)有禁止適用普通法條，或者說(shuō)沒(méi)有指明必須適用特別法條。否則，必須適用特別法條。即當刑法條文規定了“本法另有規定的，依照規定”時(shí)，禁止適用普通法條，或者雖然沒(méi)有這樣的規定，但從立法精神來(lái)看，明顯只能適用特別法條時(shí)，禁止適用普通法條。后者如，軍人實(shí)施違反軍人職責罪的行為，同時(shí)觸犯普通法條時(shí)，只能適用刑法分則第十章的法條，不得適用普通法條。
例如，第192條第197條所規定的各種金融詐騙罪的法定刑，均不輕于甚至重于普通詐騙罪的法定刑，但保險詐騙罪的法定刑卻輕于普通詐騙罪的法定刑。在此首先需要討論的一個(gè)問(wèn)題是，對于保險詐騙數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，能否適用重法優(yōu)于輕法的原則以普通詐騙罪論處?筆者對此持否定回答，因為第266條存在“本法另有規定，依照規定”的規定，如果在上述情況下仍然適用第266條，便明顯違反了第266條的規定。
那么，對于保險詐騙數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節，適用第198條導致罪刑不均衡時(shí)，能否以合同詐騙罪論處呢?本文的看法是，即使認為刑法第198條與第224條之間存在特別法條與普通法條的關(guān)系，對于利用保險合同詐騙數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，也可能適用重法優(yōu)于輕法的原則，以合同詐騙罪論處。首先，利用保險合同騙取保險金的行為，觸犯的是同一法律的普通法條與特別法條;其次，同一法律的特別法條規定的法定刑，明顯輕于普通法條規定的法定刑，但對保險詐騙罪規定較輕的法定刑缺乏合理的根據，而且，根據案件的情況，適用特別法條不符合罪刑相適應原則;最后，第224條沒(méi)有禁止適用普通法條，即沒(méi)有像第266條那樣明文規定必須適用特別法條。既然如此，就可以適用重法條優(yōu)于輕法條的原則。如果一概適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則，會(huì )出現不合理現象:利用保險合同詐騙保險金的，無(wú)論數額多少、情節多么嚴重，最高只能判處15年有期徒刑，而利用其他經(jīng)濟合同騙取財物的，最高可能判處無(wú)期徒刑;利用保險合同詐騙保險金1000萬(wàn)元的，最高只能判處15年有期徒刑，而利用其他合同騙取保險公司價(jià)值1000萬(wàn)元財產(chǎn)的，最高能判處無(wú)期徒刑。這顯然違反刑法的公平正義性。
(三)在特殊情形下適用重法優(yōu)于輕法處理原則有利于實(shí)現罪刑相適應原則
有學(xué)者對上述特殊情況下的重法優(yōu)于輕法的原則提出了批評，核心理由是:“法條競合概念意味著(zhù)只要存在特別關(guān)系，特別法條的適用優(yōu)先性是不可動(dòng)搖的，而無(wú)須過(guò)問(wèn)特別法條的輕重?！敝胤▋?yōu)于輕法原則的適用，“是對重刑主義觀(guān)念的迷戀，有悖于法條競合的法理”。[35]“立法者本來(lái)就是基于罪刑相適應的考慮，認為普通條款的懲罰尺度不合適，才專(zhuān)門(mén)設立特別條款，在這種情況下，如果說(shuō)司法者可以故意擱置和架空某一個(gè)他自己認為‘罪刑不相適應’的特別條款并轉而適用普通條款，那么立法權與司法權之間的權限劃分以及立法對司法的限制就蕩然無(wú)存了。這顯然與現代法治的基本共識完全背離，除非重新定位司法權，否則在法無(wú)明文規定的情形下主張‘按特別條款定罪不能做到罪刑相適應’，難以在現代法治理念的基礎性框架中獲得認同?！薄叭绻麅H僅根據司法解釋或者解釋者個(gè)人對于‘罪刑是否相適應’的感受，就將這一例外性的法律規定(指第149條第2款關(guān)于重法優(yōu)于輕法的規定--引者注)不受約束地擴展適用至其他條文，則明顯是在重刑思維下把公民個(gè)人的自由權和立法者的決定權一股腦留給了司法者，以解釋之名行立法之實(shí)，這一步走得如此之遠，是比類(lèi)推更隱蔽也更嚴重的對罪刑法定原則的破壞，對此應該拒絕?！盵36]在本文看來(lái)，以上批評均以刑法分則對特別法條的設置完全合理為前提。但在我國，事實(shí)上并非如此。
在國外的刑事立法中，特別關(guān)系存在兩種類(lèi)型:一是基本類(lèi)型與加重類(lèi)型(如侵占罪與業(yè)務(wù)上侵占罪);二是基本類(lèi)型與減輕類(lèi)型(如故意殺人罪與同意殺人罪)。[37]不僅如此，加重類(lèi)型必然是違法加重或者責任加重乃至二者均加重;減輕類(lèi)型也必然是違法減輕或者責任減輕乃至二者均減輕。所以，在德國、日本，當法條競合關(guān)系表現為特別關(guān)系時(shí)，沒(méi)有必要、也不可能適用重法優(yōu)于輕法的原則，因為立法完全是按照罪刑相適應原則設置特別法條的。
但是，我國刑法分則設置特別法條基本上是沒(méi)有“章法”的，至少存在如下情形:第一，特別法條設置的法定刑與普通法條設置的法定刑完全相同(基本類(lèi)型與相同類(lèi)型的競合)。例如，第375條第1款規定的偽造、變造、買(mǎi)賣(mài)、盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章犯罪的法定刑，與第280條第1款規定的偽造、變造、買(mǎi)賣(mài)、盜竊、搶奪、毀滅國家機關(guān)的公文、證件、印章犯罪的法定刑完全相同(而且前者還遺漏了毀滅行為)。再如，第368條所規定的阻礙軍人執行職務(wù)罪的法定刑，與第277條所規定的妨害公務(wù)罪的法定刑完全相同。對此，適用特別法條并不存在疑問(wèn)。不過(guò)，從立法理論上而言，第375條第1款與第368條的規定是完全沒(méi)有必要的特別法條。第二，特別法條設置的法定刑重于普通法條設置的法定刑，并且具有加重的根據(基本類(lèi)型與加重類(lèi)型的競合)。對此，嚴格適用特別法條也不存在疑問(wèn)。例如，與第364條規定的傳播淫穢物品罪相比，第363條規定的傳播淫穢物品牟利罪明顯具有加重根據(要么認為牟利目的導致違法性加重，要么認為牟利目的導致有責性加重)。所以，當行為符合刑法第363條規定的傳播淫穢物品牟利罪的構成要件時(shí)，不能適用第364條。在此種場(chǎng)合，特別法條優(yōu)于普通法條與重法優(yōu)于輕法，實(shí)際上是重合的。第三，特別法條設置的法定刑輕于普通法條設置的法定刑，并且具有減輕的根據(基本類(lèi)型與減輕類(lèi)型的競合)。我國刑法分則基本上不存在像德國、日本等國刑法分則所規定的典型的基本類(lèi)型與減輕類(lèi)型的特別關(guān)系的犯罪，大體可以稱(chēng)得上基本類(lèi)型與減輕類(lèi)型的特別關(guān)系有兩個(gè):(1)第232條后段(情節較輕的故意殺人)與第234條第2款中段(故意傷害致死)。情節較輕的故意殺人必然觸犯故意傷害致死，但由于情節較輕的故意殺人一定具有違法或者責任減輕的理由，故只能適用第232條后段的規定。(2)第280條第1款后段與第3款的后段。居民身份證也是國家機關(guān)證件，但刑法對其作了特別規定。偽造、變造國家機關(guān)證件情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，而偽造、變造居民身份證情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑。這是因為，居民身份證只對證明居民身份起作用，偽造、變造居民身份證行為的違法性輕于偽造、變造國家機關(guān)其他證件的行為。在這種情況下，當然不能適用重法優(yōu)于輕法的原則。此外，勉強可以稱(chēng)得上基本類(lèi)型與減輕類(lèi)型的特別關(guān)系，還必須聯(lián)系刑法總則關(guān)于中止犯的規定才能確定。例如，故意殺人罪與故意傷害罪是包容關(guān)系，前者包含了后者，但規定故意殺人罪的法條是特別法條(其構成要件要素多于故意傷害罪)。當行為人故意殺人致人重傷乃至嚴重殘疾后，中止殺人行為的，既是故意殺人罪的中止，也是故意傷害罪的既遂。在這種場(chǎng)合，認定為故意殺人罪的中止犯，也可能導致刑罰輕于故意傷害罪既遂。即使如此，也不能適用故意傷害罪的規定。因為對中止犯的減免規定是具有特別理由的(除違法性、有責性減少外，還具有刑事政策的理由)。第四，特別法條設置的法定刑輕于普通法條設置的法定刑，但是不具有減輕的根據，相反只具有加重的理由(表面上是基本類(lèi)型與減輕類(lèi)型的競合，實(shí)質(zhì)上是基本類(lèi)型與加重類(lèi)型的競合)。以詐騙罪與保險詐騙罪為例，按照刑法理論公認的說(shuō)法，詐騙罪僅侵犯了財產(chǎn)，而保險詐騙罪不僅侵犯了財產(chǎn)，而且侵犯了金融管理秩序。既然如此，設置有關(guān)保險詐騙罪的特別規定時(shí)，就應當規定重于詐騙罪的法定刑，但第198條卻恰恰相反，對保險詐騙罪規定了輕于普通詐騙罪的法定刑。盡管如此，筆者也不主張適用普通法條，因為第266條明文禁止適用普通法條。但是，在刑法條文沒(méi)有明文禁止適用普通法條時(shí)，當然要通過(guò)適用普通法條，來(lái)克服刑法條文的缺陷。[38]
例如，第264條所規定的普通盜竊罪的法定最高刑為無(wú)期徒刑，但是，第345條對盜伐林木罪所規定的最高刑為15年有期徒刑。那么，盜伐林木罪的違法性與有責性是否輕于盜竊罪呢?顯然不是。盜竊罪僅侵犯了財產(chǎn)權;盜伐林木罪不僅侵犯了財產(chǎn)權，而且侵犯了森林資源?；谶@一基本區別，還可以得出以下結論:盜竊罪不會(huì )間接侵犯人的生命、身體安全，而盜伐林木罪因為破壞了生態(tài)環(huán)境，會(huì )間接侵犯人的生命、身體的安全;盜竊罪僅導致現實(shí)的被害人遭受財產(chǎn)損失，而盜伐林木罪不僅導致現實(shí)的被害人遭受財產(chǎn)損失，而且導致生態(tài)環(huán)境惡化。不難看出，在相同條件下，就對財產(chǎn)法益的侵害而言，盜伐林木罪并不輕于盜竊罪。此外，就盜竊罪而言，即使行為已經(jīng)既遂，也可能通過(guò)各種途徑挽回損失，恢復原狀;但盜伐林木后，樹(shù)死不能復生，不能恢復原狀?？傊?，盜伐林木罪的違法性與有責性重于盜竊罪。本來(lái)，刑法將盜伐林木罪從盜竊罪中獨立出來(lái)，是為了對森林資源進(jìn)行特殊保護，但由于盜伐林木罪的法定刑輕于盜竊罪的法定刑，導致有必要對嚴重的盜伐林木案件適用重法條優(yōu)于輕法條的原則。
其實(shí)，主張“特別法條的適用優(yōu)先性是不可動(dòng)搖的，而無(wú)須過(guò)問(wèn)特別法條的輕重”，要么只不過(guò)是一種簡(jiǎn)單的、過(guò)于形式的法律實(shí)證主義的觀(guān)點(diǎn);要么將責任推給立法者:即使特別規定的設置有缺陷，那也是立法造成的，只能由立法機關(guān)修改刑法來(lái)解決問(wèn)題。還是耶林說(shuō)得好:“在我眼里，那種完全不顧其裁判所帶來(lái)之結果，并且將責任完全推給立法者，而僅對法典的條文進(jìn)行機械式適用的法官，其實(shí)不能被稱(chēng)為法官;他只是司法機器中一個(gè)無(wú)感情、死板的齒輪。法官不應該是這樣的。在我眼里，正義的理想，并非要法官撲滅心中的法感，也不是要他在那種錯誤的忠誠觀(guān)念下，放棄所有對制定法做出評斷的機會(huì )。過(guò)去曾經(jīng)有一個(gè)時(shí)期，人們把撲滅法官心中的獨立思考與感受、完全無(wú)主體性以及將自身主體性完全托付給制定法這些現象，看作正義理念的勝利。諸位先生們，這個(gè)時(shí)代已經(jīng)被我們拋諸腦后。因為，我們發(fā)覺(jué)到，在所有的生活關(guān)系里，死板的規則并不能取代人類(lèi);世界并不是被抽象的規則統治，而是被人格統治?！盵39]將國外根據自己的合理的刑事立法體例所確定的禁止重法優(yōu)于輕法的原則，完全適用于中國的刑法，而不考慮適用的結果如何，不是我們這個(gè)時(shí)代應有的做法。
按照上述批評者的說(shuō)法，當解釋者或者法官將盜伐價(jià)值100萬(wàn)元的林木的行為認定為盜竊罪而不以盜伐林木罪論處時(shí)，就是“故意擱置和架空某一個(gè)他自己認為‘罪刑不相適應’的特別條款并轉而適用普通條款”。然而，在法官通常對盜竊價(jià)值100萬(wàn)元的普通財物處以無(wú)期徒刑，對盜伐價(jià)值100萬(wàn)元的林木僅處以15年有期徒刑時(shí)，后者的罪刑不相適應可謂有目共睹，不管他是學(xué)法的還是不學(xué)法的，不管他是參與立法的還是沒(méi)有參與立法的，只要稍微有點(diǎn)正義感，都不會(huì )認為后者的處罰是適當的。當然，或許有人認為，在這種情形下，是法官對盜竊100萬(wàn)元判處無(wú)期徒刑不合適，只能判處10年徒刑，于是，對盜伐價(jià)值100萬(wàn)元的林木僅處以15年有期徒刑就是罪刑相適應的?？墒?，既然除盜竊金融機構、珍貴文物以外的盜竊罪的最高刑是無(wú)期徒刑，就有應當適用無(wú)期徒刑的盜竊罪，筆者只好以盜竊價(jià)值1000萬(wàn)元的普通財物為例了。對于這種盜竊行為判處無(wú)期徒刑恐怕沒(méi)有人會(huì )提出疑問(wèn)。既然如此，對于盜伐價(jià)值1000萬(wàn)元的林木，判處15年有期徒刑就是不合適的。所以，將眾所周知的典型的罪刑不相適應說(shuō)成是解釋者或者法官“他自己認為罪刑不相適應”，“解釋者個(gè)人對于罪刑是否相適應的感受”，進(jìn)而提出批評意見(jiàn)，也是不合適的。
(四)在特殊情形下適用重法優(yōu)于輕法處理原則，并不違反罪刑法定原則
在適用重法優(yōu)于輕法的原則時(shí)，并不存在違反罪刑法定原則的問(wèn)題。一方面，就“罪”的法定而言，在法條競合的場(chǎng)合，行為原本構成犯罪，只是適用哪一法條的問(wèn)題。換言之，“法條競合，不是構成要件符合性判斷的問(wèn)題，而是犯罪成立后的刑罰法規(法條)的適用問(wèn)題?！盵40]另一方面，就“刑”的法定而言，刑法并沒(méi)有規定在特別關(guān)系的場(chǎng)合，只能適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則。沒(méi)有疑問(wèn)的是，當刑法分則條文明確規定了“本法另有規定的，依照規定”時(shí)，必須按照特別法條優(yōu)于普通法條的原則處理。但是，當普通法條并沒(méi)有規定“本法另有規定的，依照規定”時(shí)，當然可能按普通法條處理。任何解釋者都不應當將自己確立的規則，說(shuō)成是刑法規定的原則，進(jìn)而宣稱(chēng)相反觀(guān)點(diǎn)違反了刑法原則。相反，既然刑法分則的許多普通法條(如第264條等)并沒(méi)有規定“本法另有規定的，依照規定”，就表明即使行為符合特別法條時(shí)，也可能適用普通法條。否則，刑法會(huì )在總則中規定特別法條優(yōu)于普通法條的原則，或者在分則的所有普通法條中均規定“本法另有規定的，依照規定”。此外，任何原則都會(huì )有例外。在人們看來(lái)，第149條第2款規定的可謂一個(gè)例外原則(實(shí)際上是針對刑法分則的8個(gè)特別法條規定了重法優(yōu)于輕法的原則，其數量明顯多于分則中的“本法另有規定的，依照規定”的規定)，但是，特別法條優(yōu)于普通法條這一原則的例外情形，不可能僅存在于第149條第2款的規定之中?；谕瑯拥睦碛?，法官在有條件地適用重法優(yōu)于輕法的原則時(shí)，也不存在法官創(chuàng )制法律的問(wèn)題。因為如上所述，禁止適用重法優(yōu)于輕法的原則，并不是刑法明文規定的原則;法官適用重法優(yōu)于輕法的原則，并不是創(chuàng )制一個(gè)新的法律規定，而是公平正義地適用刑法的結果。
公平正義意味著(zhù)對相同的事項應相同對待，對不同的事項應不同對待。這也正是實(shí)質(zhì)法治的要求。羅爾斯提出的法治原則是:法律的可行性、類(lèi)似的案件類(lèi)似地處理、罪刑法定、規定自然正義的準則。他指出:“法治也包含這樣的準則，即對類(lèi)似的案件用類(lèi)似的方法來(lái)處理。如果不遵守這個(gè)準則，人們就不能按照規章來(lái)管理自己的行動(dòng)?！盵41]同樣，對相同的犯罪應科處相同的刑罰，對不同的犯罪應科處不同的刑罰。這便要求對不同的犯罪設定、科處與之相應的刑罰?！叭绻豁椬镄信c對之設定的刑罰之間存在著(zhù)實(shí)質(zhì)性的不一致，那么就會(huì )違背一般人的正義感?！盵42]同樣，一項判決與所判之罪之間存在實(shí)質(zhì)性的不一致，也會(huì )違背一般人的正義感。因此，罪刑相均衡是公平正義的表現，體現了實(shí)質(zhì)法治的要求。
(五)有條件(或例外)適用重法優(yōu)于輕法處理原則并非重刑主義
有條件或者例外地適用重法優(yōu)于輕法，與所謂重刑主義完全是兩回事。當對A犯罪行為適用較重的法定刑具有合理性時(shí)，如果B犯罪行為的違法性與有責性重于A(yíng)罪，就沒(méi)有理由對B罪適用較輕的法定刑。相反，只要能夠找到對B罪判處較重刑罰的法律依據與理由，就應當適用判處較重刑罰的法條。這不是什么重刑主義，是基本的公平正義理念和實(shí)現公平正義理念的基本方法。如前所述，筆者對重法優(yōu)于輕法原則的適用，明確提出了三個(gè)條件，而不主張無(wú)限制地適用第149條第2款規定的例外規定。所以，認為筆者“將這一例外性的法律規定不受約束地擴展適用至其他條文”，是難以被人接受的。
再回頭來(lái)看德國、日本關(guān)于法條競合的分類(lèi)與處理原則。德國的通說(shuō)認為，法條競合分為特別關(guān)系、補充關(guān)系與吸收關(guān)系，但對吸收關(guān)系的爭議很大。[43]如前所述，日本以往的通說(shuō)認為，法條競合關(guān)系包括特別關(guān)系、補充關(guān)系、擇一關(guān)系與吸收關(guān)系，但擇一關(guān)系基本上已被否認。對上述特別關(guān)系、補充關(guān)系與吸收關(guān)系分別采取特別法條優(yōu)于普通法條、基本法條優(yōu)于補充法條、吸收法優(yōu)于被吸收法的原則。其中，后兩個(gè)適用原則，與重法優(yōu)于輕法的適用原則是完全相同(重合)的;因為在德國、日本，基本法條的法定刑必然重于補充法條的法定刑，吸收法的法定刑也必然重于被吸收法的法定刑。特別關(guān)系僅存在兩種類(lèi)型:基本類(lèi)型與加重類(lèi)型，基本類(lèi)型與減輕類(lèi)型，就前者而言，適用特別法條優(yōu)于普通法條的原則，與適用重法優(yōu)于輕法的原則是完全相同的;與重法優(yōu)于輕法不同的唯一情形是，當特別法條因為違法減輕或者責任減輕乃至二者均減輕時(shí)，必須適用特別法條。這是因為立法上具備減輕理由才如此。概言之，除了特別關(guān)系中封閉的特權條款之外，從實(shí)際處理結局來(lái)說(shuō)，法條競合時(shí)適用的均是重法優(yōu)于輕法。顯然，在我國，當特別法條的法定刑輕于普通法條，而又根本不存在違法減輕與責任減輕的理由時(shí)，就不應當照搬德國、日本對封閉的特權條款的適用原則。
總之，在特別關(guān)系中，有條件地適用重法優(yōu)于輕法的原則，既不違反罪刑法定原則，也不違反刑法的其他原則，相反符合罪刑相適應原則。
三、對不符合特別法條的行為適用普通法條的特殊情形
(一)特殊法條的適用一般以行為符合普通法條為前提
一般來(lái)說(shuō)特別法條的要素不僅完全包含普通法條的要素，而且通過(guò)特別要素的增加，或者概念要素的特殊化，縮小了犯罪構成要件。特別法條的構成要件是較狹義的“種”，普通法條的構成要件是較廣義的“屬”;前者是下位概念，后者是上位概念。因此，特別法條的構成要件的實(shí)現，必然包含普通法條的構成要件的實(shí)現。[44]
可以肯定的是，在刑事立法為了限制處罰范圍而使特別規定不周全時(shí)，對不符合特別法條(封閉的特權條款)的行為不得依普通法條處理。即普通法條的規定比較完整，但為了避免擴大處罰范圍，或者為了限制處罰范圍，刑法分則條文將普通法條所規定的部分行為做出了特別限制規定，導致符合普通法條的部分行為不成立犯罪。在這種情況下，對不符合特別法條規定的行為，不得依普通法條論處。例如，雖然居民身份證也屬于國家機關(guān)證件，但第280條第3款僅將偽造、變造居民身份證的行為規定為犯罪，旨在不處罰買(mǎi)賣(mài)、盜竊、搶奪、毀滅居民身份證的行為。因此，行為人買(mǎi)賣(mài)、盜竊、搶奪、毀滅居民身份證的，不符合第280條第3款(特別法條)的規定，只能宣告無(wú)罪，不得適用第280條第1款(普通法條)的規定，以買(mǎi)賣(mài)、盜竊、搶奪、毀滅國家機關(guān)證件罪論處。
(二)特殊情形下，不符合特別法條的行為可適用普通法條
當案件事實(shí)符合所謂特別法條的行為類(lèi)型，但并未達到司法解釋所確定的定罪數額標準，卻達到普通法條的定罪數額標準時(shí)，能否適用普通法條?例如，第266條要求詐騙數額較大;第192條第194條、第196條至第198條關(guān)于金融詐騙罪的規定，也要求數額較大。但是，根據最高人民法院1996年12月24日《關(guān)于審理詐騙案件具體應用法律的若干問(wèn)題的解釋》的規定，個(gè)人詐騙公私財物2000元以上的，屬于數額較大;而該解釋同時(shí)規定，貸款詐騙、保險詐騙，以1萬(wàn)元為數額較大的起點(diǎn);票據詐騙、金融憑證、信用卡詐騙，以5000元為數額較大的起點(diǎn)。[45]此外，根據最高人民檢察院、公安部2001年4月18日《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規定》，合同詐騙罪數額較大的起點(diǎn)為5000元。于是，出現了這樣的問(wèn)題:對于貸款詐騙、保險詐騙8000元的，票據詐騙、金融憑證詐騙、信用卡詐騙、合同詐騙數額4000元的，應當如何處理?對此，至少可能出現四種方案:第一，最高人民法院的司法解釋明顯不當，應予廢止。第二，對上述行為宣告無(wú)罪。理由可能是，既然刑法規定了金融詐騙罪的構成要件，現實(shí)行為也屬于金融詐騙，在行為沒(méi)有達到金融詐騙罪的數額的情況下，當然只能宣告無(wú)罪。第三，以金融詐騙罪、合同詐騙罪的未遂處罰。第四，對上述行為以普通詐騙罪或合同詐騙罪論處。那么，究竟應如何解決此問(wèn)題?第一種方案可謂上策，但在上述司法解釋還沒(méi)有廢止和修正的情況下，這一方案不能解決現實(shí)發(fā)生的案件。而且上述司法解釋廢止或者修正后，也就不存在本問(wèn)題了。第二種方案似乎旨在維護罪刑法定原則，但是，本文難以贊成。首先，從整體上說(shuō)，金融詐騙實(shí)際上是比普通詐騙更為嚴重的犯罪，不管是從法益侵害的角度來(lái)考察，還是從刑法的規定方式來(lái)考慮，都可以得出這一結論。既然如此，對于采取其他方法騙取2000元以上的便以詐騙罪論處，而對于金融詐騙、合同詐騙4000元的，反而不以犯罪論處，便有悖于刑法的公平正義性。第三種方案具有部分合理性。從司法實(shí)踐來(lái)看，大體可以分為兩種情形:一是客觀(guān)上足以騙取數額較大甚至巨大的財物，但由于意志以外的原因未得逞。對此，能夠以未遂犯追究刑事責任。二是行為人主觀(guān)上沒(méi)有打算騙取金融詐騙罪所要求的數額較大的財物，故未能騙取數額較大財物。例如，A打算冒用他人信用卡購買(mǎi)價(jià)值4000元的商品，然后將信用卡歸還他人。顯然，在這種情形下，不能認定A由于意志以外的原因而未得逞，故不能認定A的行為屬于犯罪未遂。由此可見(jiàn)，第三種方案仍然存在缺陷。第四種方案雖然可以克服第三種方案中的缺陷，但又會(huì )出現新的問(wèn)題，即金融詐騙的未遂均成立普通詐騙罪，既遂與未遂具有區分此罪與彼罪的機能;這多少有點(diǎn)類(lèi)似于故意殺人既遂的成立故意殺人罪，故意殺人未遂的成立故意傷害罪的不當情形。此外，果真如此，還會(huì )出現以下局面:普通詐騙罪可能處罰犯罪未遂，而金融詐騙罪則不可能處罰犯罪未遂。這似乎不合適。因為如前所述，從整體上說(shuō)，金融詐騙罪的法益侵害性重于普通詐騙罪，既然普通詐騙罪都可能處罰犯罪未遂，那么，金融詐騙罪也應可能處罰犯罪未遂。
基于上述分析，筆者采取以下方案:行為人實(shí)施金融詐騙行為時(shí)，主觀(guān)上打算(包括概括故意等情形)、客觀(guān)上也足以騙取數額較大甚至巨大的財物，但由于意志以外的原因未得逞的，宜以相應金融詐騙罪的未遂犯定罪處罰。例如，行為人打算騙取10萬(wàn)元保險金，并實(shí)施了相應的保險詐騙行為，但沒(méi)有得逞。對此，宜以保險詐騙罪的未遂犯定罪處罰。行為人實(shí)施金融詐騙行為時(shí)，主觀(guān)上沒(méi)有打算騙取金融詐騙罪所要求的數額較大的財物，客觀(guān)上所騙取的財產(chǎn)數額沒(méi)有達到相應金融詐騙罪的定罪標準，但達到了普通詐騙罪的數額標準的，應認定為普通詐騙罪。如對于前述僅打算冒用他人信用卡購買(mǎi)價(jià)值4000元的商品的A，應認定為普通詐騙罪。[46]
針對筆者的上述觀(guān)點(diǎn)，周光權教授提出了如下批評意見(jiàn):“對于行為人而言，根據特別法條不構成犯罪，是法律對他人特殊‘優(yōu)惠’。對此，耶賽克指出:‘如果行為人因第一次的構成要件而應當享受特權，被排除的構成要件仍然不得適用……在此等情況下，被排除的犯罪的刑罰不得被重新恢復，因為否則的話(huà)行為人將會(huì )受到比適用第一次的刑法規定更為嚴厲的刑罰。[47]行為按照特別法條不能構成犯罪時(shí)，排斥普通法條的適用，從根本上講就是行為沒(méi)有達到需要動(dòng)用刑法意義上的法益侵害程度。特別法條對于其所規范的行為已經(jīng)有所選擇，這就意味著(zhù)在立法之初，對于普通法條可能對哪些行為進(jìn)行追究，對哪些行為不能再進(jìn)行追究已經(jīng)有所考慮。特別法條構成要件的類(lèi)型化規定對于評價(jià)客體所做的選擇，當然排斥普通法條的適用。既然普通法條的適用效力因為特別法條不再存在，按照特別法條不能成立犯罪的情形，當然不能以一般法條定罪?！薄疤貏e法條根本就不想處罰類(lèi)似于利用合同詐騙4000元的行為。既然立法者已經(jīng)在制定特別法條時(shí)對某些行為不處罰是有特別預想的，而非完全沒(méi)有考慮，就不存在立法漏洞的問(wèn)題，也就不存在按照特別法條不能定罪，就會(huì )使得法益保護不周延的問(wèn)題，和法益侵害原理并不沖突?！盵48]
在本文看來(lái)，上述批評意見(jiàn)缺乏合理性。第一，周光權教授以德國刑法關(guān)于封閉的特權條款的適用原則為標準，批判筆者所提出不屬于封閉的特別法款的特別關(guān)系。例如，德國刑法第211條規定了謀殺罪，第212條規定了故意殺人罪，第216條規定了得承諾殺人罪。其中，第212條是普通法條，第211條與第216條是特別法條，由于得承諾殺人具有減輕理由，所以，即使得承諾殺人的行為完全符合故意殺人罪的構成要件，也不得認定為故意殺人罪，只能認定為得承諾殺人罪。第216條便是封閉的特權條款。周光權教授所引用的耶賽克教授的論述，就是指這種情形。但是，筆者前面所討論的金融詐騙罪與合同詐騙罪的關(guān)系，以及金融詐騙罪與詐騙罪的關(guān)系中，并不存在所謂封閉的特權條款。換言之，不能認為，刑法規定金融詐騙罪就是為了給部分詐騙犯罪人享受減輕處罰的特權。第二，周光權教授的批評意見(jiàn)混淆了立法規定與司法解釋的關(guān)系。筆者發(fā)表上述看法時(shí)所針對的是，由于司法解釋確立了不合理的定罪標準，導致特別法條不周延的情形，而不是特別法條為了限制處罰范圍而故意做出不周延規定的情形。例如，關(guān)于金融詐騙罪的法條與合同詐騙罪的法條，都將數額較大作為構成要件要素(第195條規定的信用卡詐騙罪除外)，從立法來(lái)說(shuō)，并不存在刑法分則本身要求金融詐騙罪、合同詐騙罪的數額必須高于普通詐騙罪的數額標準的規定。所以，周光權教授所提出的“特別法條根本就不想處罰類(lèi)似于利用合同詐騙4000元的行為”的說(shuō)法，并不成立。換言之，只能認為司法解釋不想將合同詐騙4000元的行為認定為合同詐騙罪。按理說(shuō)，司法解釋確立的高標準是不合適的。因為金融詐騙罪侵害的法益重于詐騙罪侵害的法益，應當對前者確定更低的數額標準。然而，司法解釋又是具有法律效力的，為了實(shí)現刑法的公平正義，不得不將沒(méi)有達到金融詐騙罪、合同詐騙罪的數額起點(diǎn)但達到了詐騙罪數額起點(diǎn)的行為，按照詐騙罪論處。周光權教授指出:“如果特別法的定罪起點(diǎn)高于普通法，特別法的處罰范圍相對較小，也是因為立法上認為特別法條所規范的行為容易發(fā)生，或者該行為一旦實(shí)施，通常行為人取得財物的數額較大，為縮小刑罰打擊面，而特別地考慮對某些行為不處罰?！盵49]但這種說(shuō)法存在兩個(gè)疑問(wèn):其一，在刑法規定的特別法條的定罪起點(diǎn)與普通法條的定罪起點(diǎn)均為“數額較大”的前提下，將司法解釋確定的特別法條的較高定罪起點(diǎn)說(shuō)成是“立法上”確定的，意味著(zhù)將司法解釋提升為立法規定，這是不合適的。其二，周光權教授的上述理由也難以成立?！叭菀装l(fā)生”不是縮小刑罰處罰范圍的理由。盜竊罪是最容易發(fā)生的，事實(shí)上也是發(fā)案最多的，可是司法解釋確定的數額起點(diǎn)反而低于詐騙罪。普通詐騙比金融詐騙更容易發(fā)生，但司法解釋卻沒(méi)有對普通詐騙罪確定更高的數額標準?！耙坏?shí)施，通常行為人取得財物的數額較大”更不是縮小刑罰處罰范圍的理由。信用證詐騙罪一旦實(shí)施，行為人通常取得財物的數額巨大乃至特別巨大，事實(shí)上比保險詐騙等危害更大，但第195條反而沒(méi)有要求數額較大。況且，在比較犯罪的輕重時(shí)，不能只是在同一行為類(lèi)型的內部比較，還需要將刑法處罰的其他行為進(jìn)行比較。將金融詐騙、合同詐騙與普通詐騙進(jìn)行比較時(shí)，沒(méi)有絲毫理由認為金融詐騙、合同詐騙4000元的行為，輕于普通詐騙2000元的行為。第三，周光權教授的批評意見(jiàn)混淆了“不符合特別法條”與“根據特別法條不值得處罰”這兩種現象。在特別法條屬于加重法條的情況下，不符合特別法條的行為，也可能符合普通法條。例如，在德國，不符合謀殺罪構成要件的行為，完全可能符合故意殺人罪的構成要件。在我國，不符合傳播淫穢物品牟利罪構成要件的行為，也可能符合傳播淫穢物品罪的構成要件。所以，不能一般認為，不符合特別法條的行為，都是不值得處罰的行為。在特別法條屬于減輕法條的情況下，不符合特別法條的行為，既可能是值得處罰的行為，也可能是不值得處罰的行為。例如，在德國，不符合得承諾殺人罪構成要件的行為(如被害人并無(wú)承諾)，也可能符合故意殺人罪的構成要件。再如，如前所述，買(mǎi)賣(mài)居民身份證的行為，不符合第280條第3款規定的構成要件，不值得處罰。周光權教授認為，金融詐騙4000元、合同詐騙4000元，是符合金融詐騙罪、合同詐騙罪的行為類(lèi)型但不完全符合特別法條的情形，于是進(jìn)一步認為，它們是根據特別法條不值得處罰的情形。但本文認為，上述情形只是不符合特別法條的情形，但不屬于不值得處罰的情形。況且，根據特別法條不值得處罰并不等同根據普通法條不值得處罰。例如，國家機關(guān)工作人員接到被非法拘禁的人或者其親屬的解救要求或者接到他人的舉報時(shí)，而不進(jìn)行解救，造成嚴重后果的行為，不符合第416條的規定(特別法條)，但這種行為并不屬于“根據特別法條不值得處罰”的行為，相反，必須適用普通法條(第397條)。再如，林業(yè)主管部門(mén)工作人員以違法發(fā)放林木采伐許可證以外的行為方式，導致森林遭受?chē)乐仄茐牡?，雖然不符合407條的特別規定，但這種行為也不屬于“根據特別法條不值得處罰”的行為，同樣應適用第397條。第四，周光權教授的批評意見(jiàn)基本上是用抽象的“立法者的特別考慮”取代了對刑法規范的實(shí)質(zhì)解釋?？墒?，為什么立法者認為普通詐騙2000元時(shí)，法益侵害達到了值得處罰的程度，而保險詐騙8000元、合同詐騙4000元時(shí)，法益侵害反而沒(méi)有達到值得科處刑罰的程度呢?換言之，立法者根據什么認為保險詐騙8000元、合同詐騙4000元反而不值得處罰呢?無(wú)論是站在行為無(wú)價(jià)值的立場(chǎng)，還是站在結果無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)考慮違法性程度，都不可能得出上述結論，更不可能將上述結論當作立法者的特別考慮。第五，周光權教授的批評意見(jiàn)中對構成要件符合性的判斷方法也存在疑問(wèn)。對事實(shí)進(jìn)行歸納時(shí)，必須以可能適用的構成要件為指導，而不能憑借以往的經(jīng)驗或者觀(guān)念事先給案件事實(shí)下結論。例如，當行為人以假幣換取他人真幣時(shí)，不能認為唯一的結論就是“以假幣換取貨幣”，相反，完全可能是盜竊、詐騙或者使用假幣。換言之，當行為人不是金融機構工作人員時(shí)，就不能認為該行為不可罰;相反，要判斷該行為是否符合盜竊罪、詐騙罪、使用假幣罪的構成要件。再如，遇到行為人在特約商戶(hù)冒用他人信用卡時(shí)，不能認為唯一結論就是“信用卡詐騙”。因為當冒用他人信用卡的行為沒(méi)有騙取數額較大財產(chǎn)時(shí)，該行為就不符合信用卡詐騙罪的構成要件。于是，必須進(jìn)一步考察這種行為可能符合何種犯罪的構成要件。當解釋者能夠得出該行為符合詐騙罪的全部構成要件的結論時(shí)，就沒(méi)有理由不以詐騙罪論處。換言之，在對一個(gè)事實(shí)可能適用多個(gè)法條時(shí)，不能因為排除了一個(gè)法條的適用可能性，就得出無(wú)罪的結論。只有排除了所有法條的適用可能性，才能得出無(wú)罪的結論。
此外，周光權教授為了說(shuō)明對保險詐騙8000元、合同詐騙4000元的行為不得按普通詐騙罪論處，還特別指出:“《刑法》第266條‘本法另有規定’是指:本法對‘是否’處罰的‘定型性’另有規定，而非僅僅包括本法對‘需要’處罰的特別行為有規定之‘另有規定’。那么，刑法分則對某些作為特別類(lèi)型來(lái)看待的行為，只要是在‘定型性’上‘另有規定’，那么，在決定是否按照該特殊類(lèi)型來(lái)加以處罰時(shí)，需要考慮本法是否‘另有規定’，在行為在類(lèi)型上屬于該特別規定，但尚未達到追究標準(定罪門(mén)檻)時(shí)，不對該行為進(jìn)行追究，也需要考慮該‘另有規定’?！盵50]但是，其一，這一說(shuō)法只是為了避免其觀(guān)點(diǎn)與刑法第266條中的“本法另有規定”相沖突而作出的解釋?zhuān)蚨豢赡艹蔀椤皩ΡｋU詐騙8000元、合同詐騙4000元的行為不得按普通詐騙罪論處”觀(guān)點(diǎn)的理由。其二，這一解釋也難以成立。在本文看來(lái)，“本法另有規定的，依照規定”，顯然是指符合另有規定時(shí)，按另有規定定罪處罰。換言之，“依照規定”并不包含“依照規定不定罪處罰”的意思。因為刑法分則條文所表述的是典型的罪刑規范，“另有規定”并不是關(guān)于不構成犯罪的規定，而是另有的關(guān)于罪狀與法定刑的規定。其三，在構成要件要素中，哪些要素是定型性要素，哪些不是定型性要素，也是值得研究的問(wèn)題。例如，第397條第2款也有“本法另有規定的，依照規定”的表述，那么，國家機關(guān)工作人員接到被非法拘禁的人或者其親屬的解救要求或者接到他人的舉報時(shí)，而不進(jìn)行解救，造成嚴重后果的行為，是否符合第416條的定型性呢?對其回答恐怕因人而異。再如，第111條所規定的為境外的機構、組織、人員非法提供國家秘密，相對于第398條規定的故意泄露國家秘密罪與過(guò)失泄露國家秘密罪而言，也可謂特別條款。當行為人過(guò)失向境外人員非法提供國家秘密時(shí)，恐怕也符合了第111條的定型性。然而，倘若不對該行為適用第398條(普通法條)，以符合了本法另有規定的定型卻又不完全符合另有規定的構成要件為由宣告無(wú)罪，就明顯不妥當了。
【作者簡(jiǎn)介】
張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授。
【注釋】
[1]參見(jiàn)[日]團藤重光:《刑法綱要(總論)》，創(chuàng )文社1990年第3版，第456頁(yè)。
[2]參見(jiàn)[日]山口厚:《刑法總論》，有斐閣2007年第2版，第366頁(yè)。
[3]周光權:《法條競合的特殊關(guān)系研究》，載《中國法學(xué)》2010年3期。
[4]參見(jiàn)[日]西田典之:《刑法各論》，弘文堂2010年第5版，第144頁(yè)。
[5]參見(jiàn)張明楷:《論表面的構成要件要素》，載《中國法學(xué)》2009年第4期。
[6]Hans-Heinrich Jeseheck/Thomas Weigend，Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker&Humblot 1996，S.734.
[7]參見(jiàn)[日]平野龍一:《刑法總論Ⅱ》，有斐閣1975年版，第412頁(yè);[日]西田典之:《刑法各論》，弘文堂2010年版，第444頁(yè);[日]前田雅英:《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì )2006年版，第498頁(yè);[日]井田良:《講義刑法學(xué)·總論》，有斐閣2008年版，第524頁(yè)。
[8]法條競合中是否存在吸收關(guān)系，是需要另外探討的問(wèn)題。即使承認吸收關(guān)系，但由于其與特別關(guān)系的區別相當明顯，故本文不展開(kāi)討論。
[9]參見(jiàn)張小虎:《想象競合犯的理論探究》，載《法律科學(xué)》2005年第4期;吳振興:《罪數形態(tài)論》，中國檢察出版社1996年版，第173頁(yè)。
[10]Vgl.Volkey Krey，Stxafrecht Besonderer Teil，Band 1，11.Aufl.，Kohlhammwer 1998.S.114 ff.
[11]同注[2]，山口厚書(shū)，第366、379頁(yè)。
[12]不應認為，前者的保護法益是軍事機關(guān)以外的國家機關(guān)工作人員的公務(wù)，后者的保護法益是國防利益。即使認為后者的保護法益是軍事機關(guān)工作人員的公務(wù)，也不能認為前者的保護法益僅限于軍事機關(guān)以外的國家機關(guān)工作人員的公務(wù)。否則，二者就是完全不相干的獨立法條，因而不可能存在競合關(guān)系。
[13][德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫:《刑法總論Ⅰ--犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第442頁(yè)。
[14]同注[7]，前田雅英書(shū)，第497、505頁(yè);同注[7]，井田良書(shū)，第523、532頁(yè)。
[15]同注[2]，山口厚書(shū)，第368頁(yè)。
[16]陳興良:《規范刑法學(xué)》上冊，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第277-279頁(yè)。
[17]陳興良:《判例刑法學(xué)》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第510頁(yè)。
[18]陳興良:《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第700頁(yè)及以下。
[19]同注[6]，Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend書(shū)，S.734.
[20]同注[3]，周光權文。
[21]既然是綁架，必然使用了暴力、脅迫等強制行為，故實(shí)際上也達到了非法拘禁罪的立案標準。
[22]同注[13]，岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書(shū)，第437頁(yè)。
[23]參見(jiàn)[日]大谷實(shí):《刑法講義總論》(新版第3版)，成文堂2009年版，第481頁(yè)。
[24]同注[7]，平野龍一書(shū)，第412頁(yè);同注[2]，山口厚書(shū)，第367頁(yè)。
[25]同注[6]，Hans-Heinrich Jescheck/Thomeas Weigend書(shū)，S.735;[德]約翰內斯·韋塞爾斯:《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年，第479頁(yè);同注[7]，前田雅英書(shū)，第498頁(yè)。
[26]同注[7]，平野龍一書(shū)，第412頁(yè);同注[7]，西田典之書(shū)，第414頁(yè);同注[2]，山口厚書(shū)，第368頁(yè)。
[27]參見(jiàn)張明楷:《危險駕駛的刑事責任》，載《吉林大學(xué)社會(huì )科學(xué)學(xué)報》2009年第6期。
[28] 倘若既承認過(guò)失的結果加重犯，又承認故意的結果加重犯，也可以認為，刑法第114條規定的是基本犯，第115條規定的是結果加重犯。亦即，一方面，當行為人對具體的公共危險(基本結果)具有故意，對所發(fā)生的傷亡實(shí)害結果(加重結果)具有過(guò)失時(shí)，是過(guò)失的結果加重犯，理當適用刑法第115條第1款;另一方面，當行為人不僅對具體的公共危險(基本結果)具有故意，而且對所發(fā)生的傷亡實(shí)害結果(加重結果)具有故意時(shí)，是故意的結果加重犯，也應適用刑法第115條第1款。
[29]同注[6]，Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend書(shū)，S.733.
[30]參見(jiàn)張明楷:《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第355頁(yè)及以下。
[31]同注[2]，山口厚書(shū)，第367頁(yè)。
[32]國外也有學(xué)者否認補充關(guān)系(同注[7]，西田典之書(shū)，第414頁(yè))。
[33]柯耀程:《刑法競合論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第142頁(yè)。
[34]同注[3]，周光權文，第162頁(yè)。
[35] 同注[2]，周光權文，第163、168頁(yè)。
[36]車(chē)浩:《強奸罪與嫖宿幼女罪的關(guān)系》，載《法學(xué)研究》2010年第2期。
[37]同注[2]，山口厚書(shū)，第36頁(yè);[日]山中敬一:《刑法總論》，成文堂2008年版，第982頁(yè)。
[38]筆者并不是要批判刑事立法，而是基于刑事立法的現實(shí)，提出合理處理法條競合的原則，以彌補刑事立法的缺陷。
[39][德]魯道夫·馮·耶林:《法學(xué)是一門(mén)科學(xué)嗎?》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第81頁(yè)。
[40]同注[7]，井田良書(shū)，第524頁(yè)。
[41][美]約翰·羅爾斯:《正義論》，謝延光譯，上海譯文出版社1991年版，第259頁(yè)。
[42][美]E.博登海默:《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第287頁(yè)。
[43] 參見(jiàn)注[6]，Hans-Heinrich Jesche&/Thomas Weigend書(shū)，S.735ff.
[44]參見(jiàn)陳志輝:《刑法上的法條競合》，(臺灣)作者發(fā)行1998年，第43頁(yè)。
[45]2001年1月21日《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會(huì )紀要》指出:“金融詐騙的數額不僅是定罪的重要標準，也是量刑的主要依據。在沒(méi)有新的司法解釋之前，可參照1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應用法律的若干問(wèn)題的解釋》的規定執行?！?
[46]關(guān)于上述觀(guān)點(diǎn)的詳細論證，參見(jiàn)張明楷:《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年，第339頁(yè)及以下。
[47] [德]漢斯·海因里希，耶賽克、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書(shū)(總論)》，許久生譯，中國法制出版社2001年版，第900頁(yè)-原文注。
[48]同注[3]，周光權文，第166-167頁(yè)。
[49]同注[3]，周光權文，第165頁(yè)。
[50]同注[3]，周光權文。
【參考文獻】
{1}{日}山口厚:《刑法總論》，有斐閣2007年第2版。
{2}{日}西田典之:《刑法各論》，弘文堂2010年第5版。
{3}{日}井田良:《講義刑法學(xué)·總論》，有斐閣2008年版。
{4}{日}大谷實(shí):《刑法講義總論》(新版第3版)，成文堂2009版。
{5}Hans-Heinrich Jescheck/Thomas Weigend，Strafrecht Allgemeiner Teil，5.Aufl.，Duncker & Humblot 1996.
{6}Vgl.Volkey Krey，Strafrecht Besonderer Teil，Band 1，11.Autl，，Kohlhammwer 1998.
{7}{德}魯道夫·馮·耶林:《法學(xué)是一門(mén)科學(xué)嗎?》，李君韜譯，法律出版社2010年版。
{8}{德}漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書(shū)(總論)》，許久生譯，中國法制出版社2001年版。
{9}{德}岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫:《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版。
{10}{美}約翰·羅爾斯:《正義論》，謝延光譯，上海譯文出版社1991年版。
{11}{美}E·博登海默:《法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版。
{12}陳興良:《規范刑法學(xué)》(上冊)，中國人民大學(xué)出版社2008年第2版
