張明楷教授與陳興良教授是我國目前公認的兩位頂尖級刑法學(xué)大家，其最近分別出版的《罪刑法定與刑法解釋》和《罪刑法定主義》兩書(shū)，均以獨特的視角對罪刑法定進(jìn)行了解讀，展現了各自的“罪刑法定觀(guān)” 。（其實(shí)，張明楷教授的《刑法分則的解釋原理》、《刑法學(xué)》、《刑法格言的展開(kāi)》、《刑法的基本立場(chǎng)》、《詐騙罪與金融詐騙罪研究》等書(shū)已對《罪刑法定與刑法解釋》的許多觀(guān)點(diǎn)有所展露，陳興良教授的《刑法的價(jià)值構造》、與周光權教授合著(zhù)的《刑法學(xué)的現代展開(kāi)》等書(shū)已對《罪刑法定主義》的許多觀(guān)點(diǎn)有所分析。）
兩位教授對罪刑法定均給予了極大的關(guān)注和重視，張明楷教授認為，“罪刑法定既是刑法鐵則，又是憲法原則，當然也是刑法學(xué)的永恒課題?！保◤垥?shū)前言1頁(yè)）。陳興良教授認為，“現代法治刑法的精髓，一言以蔽之，罪刑法定主義也?！保悤?shū)作者題字）?！叭绻f(shuō)，在刑法中選一個(gè)關(guān)鍵詞，那么非罪刑法定莫屬?！保悤?shū)31頁(yè)）。兩本書(shū)中的許多觀(guān)點(diǎn)是一致的，比如都認為罪刑法定的立法化并不意味著(zhù)罪刑法定的司法化，司法實(shí)踐如何正確貫徹罪刑法定原則，是我們今后的努力方向（參見(jiàn)張書(shū)前言2頁(yè)、陳書(shū)26—27頁(yè)）。兩書(shū)都認為刑法的“賣(mài)淫”概念包括同性賣(mài)淫（參見(jiàn)張書(shū)217—225頁(yè)，陳書(shū)74—78頁(yè)、233——234頁(yè)）；都認為將刑法145條的“銷(xiāo)售”解釋為包括“購買(mǎi)”屬于類(lèi)推解釋?zhuān)▍⒁?jiàn)張書(shū)101頁(yè)、陳書(shū)237—238頁(yè)）。
筆者現將二位刑法學(xué)泰斗的部分不同觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行比較，以引起我們對這些問(wèn)題的深入思考。如果誤讀二位大家觀(guān)點(diǎn)，敬請二位大家及其他各位方家批評指正。（本文所注頁(yè)碼，如無(wú)特別說(shuō)明，“張書(shū)”均指張明楷《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版；“陳書(shū)”均指陳興良《罪刑法定主義》，中國法制出版社2010年版。下同。）
1、對罪刑法定原則的刑法文本解讀：
刑法第三條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒(méi)有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！?o:p>
張明楷教授認為，刑法第三條后段確立了罪刑法定原則（參見(jiàn)張書(shū)前言2頁(yè)、正文1頁(yè)）?！凹热唤忉屨哒J為刑法第3條前段的內容不應當成為罪刑法定原則的內容，就不要將其解釋為罪刑法定原則的內容。誠然，刑法第3條后段是關(guān)于罪刑法定原則的規定，但這并不意味著(zhù)其前段必然是對罪刑法定原則的規定。一個(gè)條款規定兩個(gè)意思的現象十分普通，反之，兩個(gè)條款表達一個(gè)意思的現象也不罕見(jiàn)（其實(shí)，刑法第12條也規定了罪刑法定原則的內容）。
在筆者看來(lái)，刑法第3條后段雖然是對罪刑法定原則的規定，但其前段并不是對罪刑法定原則的規定（不是所謂積極的罪刑法定原則），而是針對我國刑法分則的特點(diǎn)，禁止司法機關(guān)隨意出罪。易言之，刑法第3條前段，旨在突出刑法的法益保護機能（法益保護主義），后段則旨在突出刑法的人權保障機能（罪刑法定主義）。我們也沒(méi)有理由指責刑法第3條規定了兩個(gè)毫不相干的含義。一方面，保護法益的機能應當受到限制，人權保障機能也不能絕對無(wú)條件地優(yōu)于法益保護機能，故刑法的法益保護機能與人權保障機能總是存在沖突，刑法第3條要求司法機關(guān)對二者進(jìn)行調和，在充分權衡利弊的基礎上，使兩個(gè)機能得到充分發(fā)揮。另一方面，總體來(lái)說(shuō)，刑法第3條是對司法機關(guān)自由裁量權的限制，只不過(guò)前段與后段所限制的自由裁量權的內容不同而已：前段限制的是司法機關(guān)的出罪權、棄刑權，后段限制的是司法機關(guān)的入罪權、施刑權?！保◤埫骺端痉ㄉ系姆缸锘c非犯罪化》，載《法學(xué)家》2008年第4期）。
陳興良教授認為，我國并不存在積極的罪刑法定主義與消極的罪刑法定主義之分，刑法第三條前后兩個(gè)半段的含義是相同的，是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，都是為了限制國家的刑罰權。第三條前半段的含義應指：“只有法律明文規定為犯罪行為的，才能依法定罪處刑?！蔽覈谭P(guān)于罪刑法定原則的表述雖然不同于其他國家，但其基本精神是完全一致的，即通過(guò)限制國家刑罰權，尤其是司法機關(guān)的定罪量刑權，從而保障公民個(gè)人的權利與自由。（參見(jiàn)陳書(shū)26頁(yè)、57—63頁(yè)）。他還建議刑法第三條的法條語(yǔ)序作如下調整：“法律沒(méi)有規定為犯罪行為的，不得定罪處罰；法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰?！保悤?shū)63頁(yè)）。關(guān)于第三條表述順序的調整問(wèn)題，筆者已有論述，盡管調整法條語(yǔ)序的理由不同（參見(jiàn)陳長(cháng)均《罪刑法定原則的法條語(yǔ)序應當調整》，載《人民檢察》2009年第3期）。
2、對當然解釋的理解：
張明楷教授認為，“當然解釋的解釋方法，蘊含了在出罪時(shí)舉重以明輕、在入罪時(shí)舉輕以明重的當然道理?！薄芭e重以明輕和舉輕以明重，是解釋刑法時(shí)應當遵循的一項規則”。（張書(shū)138頁(yè)）。
陳興良教授認為，《唐律》對于法律無(wú)明文規定的行為通過(guò)舉輕以明重的邏輯推理入罪之規定，實(shí)際上是刑事類(lèi)推，而不能視為當然解釋。（參見(jiàn)陳書(shū)141頁(yè)）?！爱斎唤忉屩斎?，包括事理上之當然與邏輯上之當然，只有在具有邏輯上之當然解釋的情況下，才可成立不違反罪刑法定主義之當然解釋?！保悤?shū)12頁(yè)）。
3、對沿革解釋與語(yǔ)義解釋二者關(guān)系的解析：
二教授均以烏魯木齊一遺棄案為例，討論了沿革解釋與語(yǔ)義解釋的關(guān)系。
張明楷教授認為，“在語(yǔ)義解釋與沿革解釋之間存在矛盾的情況下，不應當一概以沿革解釋優(yōu)先?！薄叭绻Z(yǔ)義解釋得出符合刑法目的的結論，就應采取這一解釋?！薄叭绻馗锝忉尣荒艿贸龇闲谭康牡慕Y論，就不應當采取沿革解釋。將遺棄限定為家庭成員之間，雖然可謂一種沿革解釋?zhuān)焕趯?shí)現刑法保護法益的目的。而且，如果一概以沿革解釋優(yōu)先，刑法的修改就沒(méi)有意義了?！薄拔覈痉▽?shí)踐存在的重大問(wèn)題之一，恰恰在于過(guò)于重視沿革解釋?！保◤垥?shū)155頁(yè)）。
陳興良教授認為，“應當承認各種解釋方法之間存在一定的位階關(guān)系，盡管它并非固定不變。如果這種解釋方法之間的位階關(guān)系得不到遵守，可能影響解釋結論的合理性。例如歷史解釋?zhuān)簿褪菄栏窠忉專(zhuān)谝欢l件下優(yōu)于語(yǔ)義解釋。因此，在解釋刑法時(shí)，立法沿革，也就是刑法的歷史因素是不能不優(yōu)先考慮的，它形成對語(yǔ)義解釋的某種限制?！保悤?shū)238頁(yè)）?！盎谘馗锝忉寖?yōu)于語(yǔ)義解釋的原則，我認為仍應將遺棄罪的撫養義務(wù)理解為親屬間的撫養義務(wù)，而不應當擴大為包括職業(yè)道德、職責所要求的撫養義務(wù)。否則，就有違反罪刑法定原則之虞?！保悤?shū)240頁(yè)）。
4、對立法原意與客觀(guān)解釋的看法：
張明楷教授認為，“‘立法原意’是什么，并不是十分明確的問(wèn)題。就立法者而言，探知立法原意是一個(gè)自我認識的過(guò)程?！薄耙私馊珖嗣翊泶髸?huì )的立法原意，是不可能的?！薄傲⒎ㄔ馐请y以確定的，也表明立法允許解釋者在法文可能具有的含義內進(jìn)行客觀(guān)解釋?！保◤垥?shū)85頁(yè)）?！靶谭ū涣⒎ㄕ咧贫ǔ鰜?lái)以后，就成了一種脫離立法者的客觀(guān)存在，人們應當根據客觀(guān)存在本身去理解它、解釋它，而不是詢(xún)問(wèn)立法者當初是何種本意?！保◤垥?shū)89頁(yè)）?！皩π谭ǖ慕忉尣荒懿扇≈饔^(guān)解釋論，只能采取客觀(guān)解釋論?！薄皩α⒎ū尘盎蛘吡⒎ㄑ馗锏目疾?，絕對不意味著(zhù)在適用刑法時(shí)應當按照立法者當初的本意解釋刑法。相反，考察立法背景與立法沿革，常常是為客觀(guān)解釋提供依據的?！保◤垥?shū)91頁(yè)）。
陳興良教授認為，“立法原意是找法活動(dòng)的終極目的?！保悤?shū)78頁(yè)）?！霸趯Ψ山忉屵^(guò)程中，必然摻入解釋者的理解，并根據客觀(guān)需要對法律進(jìn)行解釋。在這個(gè)意義上，我們應當堅持的是客觀(guān)解釋論?！保悤?shū)233頁(yè)）。但是，他對客觀(guān)解釋論的態(tài)度好像不像張教授那樣明朗，因為他同時(shí)指出，“從司法實(shí)踐的情況來(lái)看，對法律進(jìn)行完全的主觀(guān)解釋是不可能的，因為立法意圖并不是獨立于解釋者而自在地存在于法律文字中的，解釋也不完全是一個(gè)客觀(guān)地發(fā)現立法意圖的過(guò)程?！保悤?shū)233頁(yè)）?！白镄谭ǘㄋ痉ɑ⒉慌懦庑谭ǖ目陀^(guān)解釋?！保悤?shū)234頁(yè)）。
5、對存疑有利于被告原則的評判：
張明楷教授認為，“有利于被告不是刑法解釋原則；存疑時(shí)有利于被告也僅適用于事實(shí)存在合理疑問(wèn)的場(chǎng)合；當法律存在疑問(wèn)或爭議時(shí)，應當依一般的法律解釋原則消除疑問(wèn)，而非一概作出有利于被告人的解釋?！保◤垥?shū)131頁(yè)）。
陳興良教授認為，“基于刑法謙抑的司法理念，在司法活動(dòng)中，存疑時(shí)應當作出有利于被告人的處理。這就是有利于被告人原則。這里的有利于被告人，具體指對刑法條文的理解產(chǎn)生疑問(wèn)或面臨多種選擇之時(shí)，應作出對被告人有利的決定?！保悤?shū)222頁(yè)）。
6、對單位犯罪能否追究個(gè)人責任的觀(guān)點(diǎn)：
刑法第三十條規定：“法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任?！备鶕叻?001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì )紀要》規定的精神，在法律沒(méi)有規定為單位犯罪的情況下，不能追究單位的刑事責任，而且也不能追究單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。而根據高檢院2002年《關(guān)于單位有關(guān)人員組織實(shí)施盜竊行為如何適用法律問(wèn)題的批復》規定之精神，在法律沒(méi)有規定為單位犯罪的情況下，不能追究單位的刑事責任，但可以追究單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。
張明楷教授從判斷方法的角度分析認為，應當對其中的自然人以犯罪論處，只是不處罰單位而已。（參見(jiàn)張書(shū)169—170頁(yè)）。
陳興良教授沒(méi)有表明自己的觀(guān)點(diǎn)，僅僅指出：“到底何者是符合立法本意的，對此立法機關(guān)并沒(méi)有作出評判?！保悤?shū)67頁(yè)）。
7、對司法解釋的認識：
張明楷教授認為，“司法解釋導致刑法文本的含義固定化、封閉化，難以使刑法適應不斷變化的社會(huì )生活事實(shí)和具體案件的不同情形，容易過(guò)早地吞噬刑法的生命；……即使下級司法機關(guān)認為司法解釋有錯誤也只能遵守，于是造成了司法解釋的效力與權威高于成文刑法的不正?，F象；下級司法機關(guān)成為適用司法解釋的機器，而沒(méi)有任何能動(dòng)性，司法人員的素質(zhì)難以提高。盡管司法解釋仍然越來(lái)越多，但這并不是一種正常的現象?！保◤垥?shū)39—40頁(yè)）?！爸陵P(guān)重要的是，司法解釋?xiě)苊忸?lèi)推解釋?！保◤垥?shū)103頁(yè)）。
陳興良教授認為，我國的司法解釋作用相當于外國的判例，可以說(shuō)是一種準法律或者亞律；目前的司法解釋存在越權、沖突、混亂三大問(wèn)題。（參見(jiàn)陳書(shū)63—69頁(yè)）。我國“高度壟斷的司法解釋體制抑制了司法官員個(gè)人對法律解釋的積極性?！保悤?shū)232頁(yè)）。另外，他還認為，“作為控方的檢察機關(guān)具有與法院相同的司法解釋權，似與刑事法治的理念存在一定的沖突，因而為我國學(xué)者所詬病?！保悤?shū)233頁(yè)）。
8、對判例或案例的態(tài)度：
張明楷教授認為，案例指導制度只不過(guò)是一種變相的司法解釋?zhuān)蛘哒f(shuō)只是司法解釋的另一種表述；司法解釋所具有的缺陷，同樣存在于案例指導制度中。高法、高院不應僅寫(xiě)批復、作司法解釋、選編指導性案例，而應開(kāi)庭審理案件，制作有充分理由的判決書(shū)，以其中的判決理由以及判決理由所形成的規則指導下級法院。（參見(jiàn)張書(shū)40頁(yè)）。
陳興良教授認為，“應當逐漸地以判例制度取代司法解釋的功能。判例具有個(gè)別性，并且法官可以在對比中進(jìn)行規則的選擇，因而更有利于罪刑法定主義的實(shí)現?！保悤?shū)69頁(yè)）。
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