【摘要】
犯罪構成的
定量因素的存在具有必然性。
定量因素的類(lèi)型包括數額、情節以及目的犯的目的。以
犯罪構成的
定量因素為標準，可以將其本犯的既遂形態(tài)分為數額犯、目的犯和情節犯。
【關(guān)鍵詞】
犯罪構成;
定量因素;數額;情節;目的
一、
犯罪構成定量因素存在的必要性
犯罪構成的
定量因素[1]，是指
犯罪構成中決定犯罪的基本性質(zhì)以外的、單純反映行為對法益的侵犯程度、影響犯罪成立的
因素。
犯罪構成要件是對一定行為嚴重社會(huì )危害性的性質(zhì)和程度的規定和體認，只有質(zhì)與量的統一才能表明某一行為的性質(zhì)，達不到條文規定的行為的質(zhì)和量的要求，一個(gè)行為就不能被認定為犯罪{1}。因此，我國刑法中的犯罪成立要件是表明行為侵犯法益的質(zhì)的構成要件要素與表明行為侵犯法益的量的構成要件要素的有機統一{2}。表明行為侵犯法益的質(zhì)的構成要件要素決定具體犯罪的罪質(zhì)。如在故意殺人罪中，主觀(guān)方面的殺人故意與客觀(guān)方面的非法剝奪他人生命的行為、他人死亡的結果就屬于決定故意殺人罪罪質(zhì)的
因素。而表明行為侵犯法益的量的構成要件要素則是在表明行為侵犯法益的質(zhì)的構成要件要素具備的前提下，表明行為對法益的侵犯程度的要素。表明行為侵犯法益的量的構成要件要素也就是
犯罪構成的
定量因素。這類(lèi)
因素雖然不影響具體犯罪的罪質(zhì)，但由于其反映行為的社會(huì )危害性程度，因而會(huì )影響犯罪的成立。那么，在
犯罪構成中為什么會(huì )出現關(guān)于
定量因素的規定呢?
首先，
犯罪構成的
定量因素是刑法謙抑原則的具體體現?！靶谭ㄋ哂械?、保護法益的最后手段的特性被稱(chēng)為刑法的補充性;刑法不介入市民生活的各個(gè)角落的特性被稱(chēng)為刑法的不完整性;即使現實(shí)生活中已發(fā)生犯罪，但從維持社會(huì )秩序的角度來(lái)看，缺乏處罰的必要，因而不進(jìn)行處罰的特性被稱(chēng)為寬容性。上述三者綜合起來(lái)被稱(chēng)為謙抑主義。謙抑主義是刑法解釋的原理，同時(shí)又是犯罪化即刑事立法的原理?！眥3}謙抑性已經(jīng)成為現代刑法追求的價(jià)值目標之一。刑法謙抑性具體包括犯罪范圍的謙抑性和刑罰限度的謙抑性?xún)蓚€(gè)層面。犯罪范圍的謙抑性意味著(zhù)國家刑罰權的行使應限于必要的干預，其具體表現為:對于某種危害社會(huì )的行為，國家只有在動(dòng)用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制時(shí)，刑法才能作為最后的手段進(jìn)行干預，亦即通過(guò)刑事立法將其予以犯罪化，并進(jìn)而通過(guò)相應的刑事司法活動(dòng)加以懲治。這正如我國臺灣學(xué)者林山田在分析刑罰的必要性原則這一刑罰的基本原則時(shí)所言:刑罰的界限應該是內縮的，而不是外張的，刑罰應該是國家為達其保護法益與維持法秩序的任務(wù)時(shí)的最后手段。能夠不使用刑罰，而以其他手段亦能達到維護社會(huì )共同生活秩序及保護社會(huì )與個(gè)人法益的目的時(shí)，則務(wù)必放棄刑罰的手段{4}。顯然，立法者通過(guò)在刑法分則具體犯罪的
犯罪構成中設置
定量因素，就可以將那些社會(huì )危害性尚未達到刑事可罰程度的、不需要刑法加以干預的行為排除在犯罪的范圍之外，以實(shí)現刑法謙抑的目的。
其次，
犯罪構成的
定量因素是我國刑法對輕微危害行為實(shí)行出罪化所采取的措施。對于輕微危害行為如何作出反應是現代世界各國刑法均不可回避的問(wèn)題。從刑法謙抑、訴訟效益以及改造被告人的角度看，不可能、也沒(méi)有必要將輕微危害行為作為犯罪處理。因此，對于輕微危害行為實(shí)行出罪化便成為各國刑法面臨的一個(gè)共性問(wèn)題。在絕大多數國家，對于輕微危害行為的出罪化采取的是“立法
定性、司法
定量”的模式。這種方法的具體內容是:立法者在界定犯罪時(shí)，只對行為性質(zhì)進(jìn)行考察，不作任何
定量限制，
犯罪構成中不包含數量要件。但在司法實(shí)務(wù)中，輕微行為特別是極輕微的行為也不認為是犯罪{5}，如日本采取的就是這種模式。以盜竊罪為例，日本刑法對盜竊罪罪狀的規定是“盜竊他人財物”，這一規定對盜竊罪的成立顯然沒(méi)有提出數額上的要求。從表面看，凡是盜竊他人財物的行為，無(wú)論數額大小、情節如何，從有罪必罰的角度而言，均應作為犯罪處理。但是，日本的司法實(shí)際情況卻并非如此。據有關(guān)資料反映，僅1999年日本因盜竊被檢舉的人數為172，147人。其中，由警察機關(guān)以輕微罪處理的人員32，759人，檢察機關(guān)以不起訴處理的有22，380人，請求公判的3l，535人，送至家庭裁判所的85，473人。換言之，由檢察機關(guān)處理的人數是22，380人，其他116，008人由法院處理。在這116，008人中，被簡(jiǎn)易裁判所和地方裁判所判處懲役的有15，337人，其他100，671人均未被判處刑罰{6}。由此可見(jiàn)，雖然立法對盜竊罪的成立沒(méi)有提出數額上的要求，但司法實(shí)務(wù)實(shí)際上對盜竊罪的成立是存在數額要求的。司法實(shí)務(wù)對盜竊罪的成立提出數額要求的理論根據是可罰的違法性。這種理論認為:“違法性是一個(gè)具有量和質(zhì)的概念，只有量上達到一定的嚴重程度，并且在質(zhì)上應當受到刑法上的制裁時(shí)，才存在可罰的違法。缺乏可罰的違法性，應該被區分為兩種情形:一種是缺乏可罰的違法性就不符合構成要件;另一種是雖然符合構成要件，但是存在可罰的違法性阻卻事由，使違法性停留在不可罰的程度?！眥7}可罰的違法性理論將符合構成要件但不具備一定程度危害性的行為排除出犯罪圈，為形式主義的構成要件理論注入了更多的實(shí)質(zhì)內容。與“立法
定性、司法
定量”的模式相適應的是，日本刑法采取分立式來(lái)處理刑事違法行為類(lèi)型與其他違法行為類(lèi)型的關(guān)系，即兩種行為類(lèi)型之間不存在交叉重合關(guān)系，若某類(lèi)型行為被規定為刑事違法，無(wú)論多么輕微，也不會(huì )因其程度而轉變?yōu)橐话氵`法，反之也是如此{8}。這樣，在立法上不對具體犯罪的構成要件規
定量的
因素，也不至于混淆刑事違法與其他違法的界限。
與絕大多數國家不同的是，中國等少數國家的刑法對于輕微危害行為的出罪化采取的是“立法既
定性又
定量”的處理模式，即不僅對行為的性質(zhì)進(jìn)行考察，而且對行為所包含的數量進(jìn)行評價(jià)，是否達到一定的數量對決定某些行為是否構成犯罪以及構成何種形態(tài)的犯罪具有重要意義。我國1997年刑法第13條規定:“一切危害國家主權、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專(zhuān)政的政權和推翻社會(huì )主義制度，破壞社會(huì )秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會(huì )的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著(zhù)輕微危害不大的，不認為是犯罪?！鄙鲜鲆幎ㄖ?，“但是情節顯著(zhù)輕微危害不大的，不認為是犯罪”就是但書(shū)的內容。但書(shū)的基本精神在于通過(guò)把
定量因素引入到犯罪概念當中，限制我國刑法的處罰范圍，從而把大量?jì)H具有輕微社會(huì )危害性的行為排除在刑法的管轄范圍之外。為了體現犯罪概念中但書(shū)的精神，刑法分則在具體犯罪的罪狀部分自然不可能只對具體
犯罪構成要件的
定性因素作出規定，而是設置了大量的
定量因素，以便反映行為的刑事可罰程度，并將那些形式上符合具體
犯罪構成的
定性要件但其社會(huì )危害性尚未達到刑罰處罰程度的行為排除在犯罪的范圍之外，“否則勢必將所有符合具體構成要件
定性因素的社會(huì )危害行為都納入到‘犯罪’范疇中，從而導致總則‘一般犯罪’與分則‘具體犯罪’的沖突”{9}。1997年刑法分則修改的目標之一就是，“通過(guò)修改刑法使刑法在實(shí)踐中具備可操作性，即在分則條款里既體現犯罪的
定性因素，又包含犯罪的
定量因素?！眥10}另外，就刑法分則具體犯罪的罪狀中不包含
定量因素的犯罪(如故意殺人罪、搶劫罪等)而言，也不可能完全脫離量的評價(jià)而認定其犯罪的成立。根據刑法總則的規定對刑法分則具有普遍的指導意義的原理，在判斷某一行為是否符合刑法分則所規定的不包含
定量因素的
犯罪構成時(shí)，顯然不能排除總則中但書(shū)規定發(fā)揮指導作用的可能性，否則，便會(huì )使但書(shū)規定形同虛設。如果某一行為符合但書(shū)規定，就可以認為該行為的社會(huì )危害性尚未達到應受刑罰處罰的程度，其不可能符合刑法分則所規定的具體犯罪的構成要件，進(jìn)而將其排除在犯罪的范圍之外。與“立法既
定性又
定量”的模式相適應的是，中國刑法采取交叉重合式來(lái)處理刑事違法行為類(lèi)型與其他違法行為類(lèi)型的關(guān)系，即刑事違法與一般違法之間，依據行為程度劃分違法類(lèi)型{8}。從法的體系上看，我國刑法分則規定的諸多犯罪行為與其他法律所規定的一般違法行為在類(lèi)型上存在眾多重疊之處。一種行為類(lèi)型由于社會(huì )危害性程度的不同，就既可能屬于犯罪行為，也可能屬于一般違法行為。這樣，立法上不在具體犯罪的
犯罪構成規定
定量因素，就會(huì )混淆犯罪與一般違法行為的界限。比如，對于尋釁滋事行為，如果不在刑法第293條關(guān)于尋釁滋事罪的規定中對具體的行為方式附加情節惡劣、情節嚴重這些
定量因素的限制，就不能將違反治安管理的尋釁滋事行為排除在尋釁滋事罪的范圍之外，從而抹煞刑法與治安管理處罰法在處罰范圍上的區別。
最后，
犯罪構成的
定量因素的存在與我國的
犯罪構成理論是相吻合的。在以德、日為代表的大陸法系的刑法理論中，通說(shuō)認為，所謂犯罪就是符合
犯罪構成的、違法且有責的行為，即具備構成要件該當性、違法性、有責性的行為才能被認定為犯罪。這樣，
犯罪構成就是與違法性、有責性并列的犯罪成立條件之一。也就是說(shuō)，行為符合
犯罪構成并不是成立犯罪的充分必要條件，因此也就不能最終決定行為是否負刑事責任的問(wèn)題。構成要件符合性解決行為在形式上是否符合刑法分則各條規定的構成要件的問(wèn)題。在肯定行為符合構成要件之后，再從實(shí)質(zhì)方面考量行為的法益侵害性。由于構成要件符合性與違法性具有密切聯(lián)系，因而在違法性判斷階段，通常只需要考慮違法阻卻事由是否存在的問(wèn)題。在不存在違法阻卻事由時(shí)，就認為行為具備違法性。最后再考慮行為人主觀(guān)上是否有責任。在肯定責任存在之后，就可以最終認定犯罪的成立?？梢?jiàn)，這種三要件遞進(jìn)式的犯罪成立理論體系分階段、分層次地解決犯罪認定中形式判斷與實(shí)質(zhì)判斷、客觀(guān)判斷與主觀(guān)判斷、
定性判斷與
定量判斷的問(wèn)題，最終達到形式與實(shí)質(zhì)、客觀(guān)與主觀(guān)、
定性與
定量的統一。這樣，在以德、日為代表的大陸法系的刑法理論中，不在刑法分則所規定的
犯罪構成中規定
定量因素，也不會(huì )引起什么問(wèn)題，因為
定量判斷的問(wèn)題可以留在違法性階段通過(guò)實(shí)質(zhì)的違法性或者可罰的違法性理論予以解決。這正如有的學(xué)者所指出的:“德日刑法分則中的具體罪狀只需對具體
犯罪構成要件的事實(shí)作出類(lèi)型化表述，發(fā)揮設置具體犯罪‘樣態(tài)’與‘規格’的功能，而違法性的價(jià)值評判則是具有構成要件該當性之后才予考慮的問(wèn)題?！眥11}而且，“將實(shí)質(zhì)的要素納入構成要件的話(huà)，就使構成要件的外延不明確，反而有損構成要件的保障機能?！眥12}在我國刑法理論中則不是如此。
在我國通行的四要件
犯罪構成理論的背景下，“
犯罪構成”一詞是在犯罪成立全體條件的意義上使用的;行為符合
犯罪構成是成立犯罪的事實(shí)根據，從而能夠最終解決是否負刑事責任的問(wèn)題。我國的
犯罪構成模式是一種綜合的、不分層次的模式，這種模式對行為的形式違法與實(shí)質(zhì)違法、客觀(guān)方面與主觀(guān)方面、
定性問(wèn)題與
定量問(wèn)題進(jìn)行同步的、一次性的評價(jià)，從而“一步到位”地實(shí)現了形式與實(shí)質(zhì)、客觀(guān)與主觀(guān)、
定性判斷與
定量判斷的統一。由此決定，我國刑法分則中的
犯罪構成應當反映出行為的社會(huì )危害性已達到應當追究刑事責任、應受刑罰處罰的程度;我國刑法分則對
犯罪構成的描述，應當是
定性描述與
定量描述的統一?！拔覈谭ǚ謩t中的基本罪狀不僅僅是對具體
犯罪構成要件的事實(shí)作出類(lèi)型化的表述，起著(zhù)奠定具體犯罪‘輪廓’與‘模型’的功能，同時(shí)還承擔著(zhù)體現社會(huì )危害性的價(jià)值評判功能(當然，其須與總則的規定共同承擔和體現)”{11}，“因此，立法者除了在那些僅憑具體構成的
定量要件就足以反映行為的社會(huì )危害性已達到應受刑罰處罰程度的基本罪狀中不需再附設
定量要件外，其他基本罪狀都必需附設
定量方面的要件?！眥9}
二、
犯罪構成的
定量因素的類(lèi)型
理論上一般認為，我國刑法中
犯罪構成的
定量因素包括數額和情節兩大類(lèi){13}。但是，筆者認為，除了數額和情節以外，目的犯的目的也是一種不容忽視的
定量因素，因而在此一并加以論述[2]。
(一)數額
數額是我國刑法中最為常見(jiàn)的
犯罪構成的
定量因素。關(guān)于數額，我國學(xué)者習慣于稱(chēng)之為犯罪數額。談到數額的概念，首先涉及到與數量的關(guān)系問(wèn)題。對此，理論上尚有不同的見(jiàn)解。一種觀(guān)點(diǎn)認為，犯罪數額是指現金及財物折算成現金的一定數目的標志{14}。另一種觀(guān)點(diǎn)則認為，犯罪數額是指以一定標準計算的財產(chǎn)的數目，也就是貨幣或具有一定經(jīng)濟價(jià)值的物品的數目{15}。這兩種觀(guān)點(diǎn)分歧的焦點(diǎn)在于數額是否包括物品數目。前一種觀(guān)點(diǎn)認為財物只體現財物的貨幣價(jià)值，不包括財物的具體數目;后一種觀(guān)點(diǎn)認為數額既包括財物的貨幣價(jià)值，也包括財物的具體數目。對此，有的學(xué)者認為，后一種觀(guān)點(diǎn)混淆了數額和數量的概念;區別使用數額和數量的概念，是修訂后刑法的一個(gè)特征。論者進(jìn)而指出，根據修訂后的刑法規定，數額是指表現為貨幣或財物的犯罪對象的經(jīng)濟價(jià)值的貨幣金額，數量是指表現為一定物品的犯罪對象的多少大小的單位數目。數額強調的是犯罪對象的經(jīng)濟價(jià)值的大小，數量反映的是犯罪對象的客觀(guān)數目之多少{16}。有的論者則認為，數額和數量的嚴格區分并無(wú)任何理論和實(shí)質(zhì)意義，因為二者無(wú)非都表明財產(chǎn)或物品的價(jià)值或數量，并且，數額犯在我國刑法學(xué)中已約定俗成，沒(méi)有必要作無(wú)謂的區分，再增加一個(gè)所謂“數量犯”。論者進(jìn)而指出，犯罪數額是指反映行為的社會(huì )危害程度或行為造成的客觀(guān)危害大小，并以財物、物品的價(jià)值或數量表現出來(lái)的與犯罪相關(guān)的數額{17}。有的論者則干脆以“數量”來(lái)界定“犯罪數額”，認為“犯罪數額是指刑法或刑法解釋規定的行為人行為所造成的、指向或涉及的，對定罪量刑有意義的、能夠計算的數量?！眥18}
筆者認為，嚴格區分數額與數量的必要性問(wèn)題確實(shí)值得討論。按照《現代漢語(yǔ)詞典》的解釋?zhuān)皵怠笔侵浮皵的?，劃分或者計算出?lái)的量”;“額”，是指“規定的數量”?！皵殿~”是指“一定的數目”?！皵的俊笔侵浮巴ㄟ^(guò)單位表現出來(lái)的事物的多少”。而“事物的多少”就是“數量”。據此，單從字面含義來(lái)看，嚴格區分數額與數量是不可能的。從理論探討的角度看，在嚴格區分“數額”與“數量”的情況下，相應地，在“數額犯”的概念之外“數量犯”的概念得以出現，這便會(huì )增加理論的繁瑣性。其實(shí)，“數額犯”與“數量犯”均是對刑法分則所規定的以一定的數量額度為構成要件要素的犯罪的統稱(chēng)。從拓展“數額”一詞的涵擴面并與該詞語(yǔ)的通常意義保持一致的角度而言，在“數額犯”的概念之外再創(chuàng )造所謂的“數量犯”的概念，確無(wú)必要。而且，就司法實(shí)踐而言，在某些場(chǎng)合，“數額”與“數量”這兩個(gè)概念也是在完全等同的意義上適用的。如根據1998年3月10日最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問(wèn)題的解釋》第11條的規定，盜竊增值稅專(zhuān)用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，以盜竊罪定罪處罰。盜竊上述發(fā)票數量在25份以上的，為“數額較大”;數量在250份以上的，為“數額巨大”;數量在2500份以上的，為“數額特別巨大”。因此，本文對“數額”與“數量”這兩個(gè)概念不作嚴格區分，而認為“數額”是對刑法分則所規定的反映財物、物品的價(jià)值的數額以及反映財物、物品的數量多少或重量多少的數額的統稱(chēng)。
在我國刑法分則中，將“數額”作為構成要件要素加以規定的現象主要出現在與財產(chǎn)有關(guān)的犯罪(如財產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟犯罪)中。在這些犯罪中，立法者之所以突出“數額”要求，是因為“數額”集中地反映了行為的社會(huì )危害性程度，達到一定的“數額”是行為具有嚴重的社會(huì )危害性的客觀(guān)標志。比如，對于生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪而言，立法者之所以將“銷(xiāo)售金額5萬(wàn)元以上”作為基本犯的構成要件要素加以規定，是因為立法者認為，只有銷(xiāo)售金額達到5萬(wàn)元以上。生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品行為的社會(huì )危害性才達到成立該罪的基本犯的既遂形態(tài)所需要的程度。
(二)目的犯的目的
目的犯，是以具有超過(guò)客觀(guān)要素的一定主觀(guān)目的的行為為必要的犯罪{19}。這里所說(shuō)的“目的犯的目的”，就是指超過(guò)客觀(guān)要素的一定主觀(guān)目的。與數額有所不同的是，目的犯的目的是一種主觀(guān)構成要件要素。進(jìn)而言之，目的犯的目的是獨立于目的犯的犯罪故意以外的超過(guò)客觀(guān)要素的、獨立的主觀(guān)構成要件要素。所謂“超過(guò)客觀(guān)要素”，是指不要求存在與目的犯的目的相對應的客觀(guān)事實(shí)，而只要該目的存在于行為人的內心即可。在目的犯的場(chǎng)合，在具備了客觀(guān)
因素、主體
因素、客體
因素以及犯罪故意
因素時(shí)，并不足以確認犯罪的成立，而是還需要對目的作出專(zhuān)門(mén)的認定。根據我國臺灣學(xué)者的解釋?zhuān)康姆傅哪康木哂袃煞N類(lèi)型:第一種目的，是針對“所計劃侵害之法益本身”。這種目的所指向的對象與故意的對象相同，只是在犯罪成立的要求上，特別強調對于所計劃侵害法益的內在意向，大多數財產(chǎn)犯罪類(lèi)型中意圖的規定，就屬于這種情況。比如，盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪中的不法所有的目的，即是如此。第二種目的，其內容屬于“溢出保護法益”之外的內在意向，比如刑法對于偽造犯罪的規定，刑事立法或刑法理論往往要求行使的目的{20}。這兩種目的雖然均屬于超過(guò)客觀(guān)要素的主觀(guān)要素，但在超越的程度上還是有差異的:前一種目的超越的程度相對較少，往往通過(guò)實(shí)行行為的完成就可以實(shí)現;后一種目的則超越的程度很大，需要在實(shí)行行為完成后實(shí)施新的行為才能實(shí)現。
按照有的學(xué)者的解釋?zhuān)康姆傅脑O立，往往是由于兩個(gè)原因:其一，如果不具有某種超過(guò)的主觀(guān)要素，則行為對法益的侵犯性不可能達到嚴重程度;其二，是否具有某種主觀(guān)的超過(guò)要素，反映出行為對法益的侵犯程度不同，因而成為區分此罪與彼罪的一個(gè)要素。在此，超過(guò)的主觀(guān)要素分別體現出兩種機能，即區分罪與非罪的機能和區分此罪與彼罪的機能。以盜竊罪為例，非法占有的目的，一方面可以使盜竊行為和盜用行為相區別，即沒(méi)有非法占有目的的盜用行為，不成立盜竊罪(區分罪與非罪的機能);另一方面可以使盜竊行為與故意毀壞財產(chǎn)罪相區別，即出于毀壞故意將他人財物轉移后毀壞的，不成立盜竊罪，而成立故意毀壞財物罪(區分此罪與彼罪的機能){21}。
筆者認為，根據以上解釋?zhuān)耆梢詫⒛康姆傅哪康囊暈?b style="background-color: rgb(255, 255, 102);">犯罪構成的主觀(guān)方面的
定量因素:正是由于特定目的的存在，才使得行為的違法性發(fā)生質(zhì)變，行為的社會(huì )危害性達到成立犯罪所必需的程度，或者才使得行為的違法性繼續升高，行為的社會(huì )危害性加劇到成立彼罪所必需的程度。以走私淫穢物品罪為例。在立法者看來(lái)，只有出于牟利或傳播為目的的走私淫穢物品行為的社會(huì )危害性才達到成立犯罪的程度，而非出于此種目的的走私淫穢物品的行為則屬于尚未構成犯罪的行政違法行為。
(三)情節
在一般意義上，情節是指事物存在和變化的情狀和環(huán)節。這里所講的作為
犯罪構成定量因素的“情節”，具體是指刑法分則中明文規定的、
犯罪構成共同要件要素以外的表明行為的法益侵犯程度而為行為成立犯罪所必須具備的綜合性的主客觀(guān)事實(shí)情況，其中包括情節犯的情節、情節加重犯之加重情節以及情節減輕犯之減輕情節。在此之所以作出“刑法分則中明文規定”這一限制，主要是基于以下考慮:我國刑法第13條但書(shū)的規定即“情節顯著(zhù)輕微，危害不大的，不認為是犯罪”是刑法總則關(guān)于劃分罪與非罪的情節的一般性規定，因此，在認定刑法分則所規定的具體犯罪時(shí)，都必須考慮情節問(wèn)題。也就是說(shuō)，某種行為只有在排除符合刑法第13條但書(shū)規定的可能性時(shí)，才能認定為犯罪。有的學(xué)者正是將此作為根據之一，認為情節也是
犯罪構成的共同要件{22}。還有的學(xué)者指出，
犯罪構成的情節要求作為
犯罪構成的內容之一，具有普遍適用性，各種犯罪的
犯罪構成都包含情節要求的內容;某些學(xué)者根據刑法分則對構成犯罪有無(wú)情節要求，將犯罪分為“情節犯”和“非情節犯”，這是值得商榷的;“情節犯”和“非情節犯”這一對概念應為另一對概念所取代，即“一般情節要求犯”與“特殊情節要求犯”{23}。但是，這樣一來(lái)，似乎所有的犯罪都是情節犯。這就會(huì )使得“情節犯的外延過(guò)于寬泛，從而使情節犯失去其應有的獨立品格?！眥24}而將作為
犯罪構成定量因素的“情節”限定在刑法分則規定的范圍內，就可以使由此所得出的情節犯的概念成為對刑法分則中以“情節嚴重(情節惡劣)”為構成要件的犯罪的統稱(chēng)，而不至于變成對刑法中所有犯罪的統稱(chēng)。
情節犯中的“情節”屬于定罪情節。在理解定罪情節時(shí)，應當將其與量刑情節予以區分。具體而言，定罪情節與量刑情節的區別在于:(1)功能不同。定罪情節具有區別罪與非罪、重罪與輕罪、此罪與彼罪的功能，而量刑情節是在確認行為已經(jīng)構成犯罪的前提下，決定從嚴從寬處罰或者免除處罰。也就是說(shuō)，定罪情節影響罪質(zhì)，而量刑情節則影響罪量。(2)存在范圍不同。定罪情節限于犯罪行為實(shí)施過(guò)程中的事實(shí)情況，而作為量刑情節的，除了犯罪行為實(shí)施過(guò)程中的事實(shí)情況外，還包括存在于犯罪行為實(shí)施之前或者之后的事實(shí)情況。(3)與刑罰的關(guān)系不同。定罪情節不僅決定具體犯罪的性質(zhì)，而且決定對具體犯罪追究刑事責任的統一標準，同法定刑有著(zhù)必然的聯(lián)系;而量刑情節則以某種法定刑的適用作為前提和基礎，是實(shí)現刑罰個(gè)別化時(shí)需要考慮的
因素，同宣告刑有著(zhù)必然的聯(lián)系。(4)與
犯罪構成的關(guān)系不同。定罪情節屬于
犯罪構成的內容，其能夠揭示具體犯罪類(lèi)型的性質(zhì)，表明該種犯罪的共性;而量刑情節則不屬于
犯罪構成的內容，其雖然不會(huì )影響具體犯罪的性質(zhì)，但能夠揭示同一犯罪類(lèi)型中具體犯罪的個(gè)性，表明個(gè)案之間的特點(diǎn)和差異。
與數額以及目的犯的目的有所不同的是，情節犯的情節是一種綜合性的構成要件要素。具體而言，情節犯的情節不是特指某一方面的情節，而是指任何一個(gè)方面的具體內容嚴重，或者幾個(gè)方面的內容同時(shí)具備，達到了應當追究刑事責任的程度，行為就構成犯罪。情節可能涉及到客觀(guān)方面、主觀(guān)方面以及主體的內容，比如手段殘忍、動(dòng)機卑劣、一貫屢教不改等均會(huì )成為情節的具體表現。一般說(shuō)來(lái)，定罪情節可能涉及到下列情況:犯罪手段的情況;犯罪次數;犯罪時(shí)間;犯罪地點(diǎn);犯罪的環(huán)境;犯罪的直接后果與間接后果;犯罪的社會(huì )影響;犯罪對象的性質(zhì)、價(jià)值;犯罪數額的大小;犯罪動(dòng)機;犯罪的過(guò)程(持續時(shí)間的長(cháng)短等);行為人的主觀(guān)惡性;犯罪是預謀還是突發(fā);其他情節{25}。當然，不可否認的是，在司法實(shí)踐中，定罪情節在絕大多數情況下是根據客觀(guān)方面的內容予以認定的。
在我國刑法分則中，立法者之所以對某些行為成立犯罪提出“情節”要求，主要是考慮到:
犯罪構成的總體所反映的社會(huì )危害性都應達到應當追究刑事責任的程度，而這些行為的社會(huì )危害性在一般情況下尚未達到成立犯罪所必需的程度，但又難以通過(guò)強調某一方面的具體內容或要素來(lái)使其達到這種程度，甚至立法者無(wú)法預料具體情形，或者即使預料到，也無(wú)法具體詳細描述其表現形式{24}，那么就使用“情節”這樣的綜合性構成要件來(lái)使其社會(huì )危害性達到應受刑罰懲罰的程度。
三、
犯罪構成的
定量因素與犯罪既遂的關(guān)系
對基本犯的既遂形態(tài)可以依照多個(gè)標準進(jìn)行類(lèi)型劃分。以
犯罪構成的
定量因素為標準，可以將基本犯的既遂形態(tài)分為數額犯、目的犯和情節犯。有必要指出的是，并非所有基本犯的罪狀中均設置或蘊涵了積極的
定量因素，因此，數額犯、目的犯和情節犯便只是對包含有
定量因素的基本犯的既遂形態(tài)的分類(lèi)，而不是對所有的基本犯的既遂形態(tài)的分類(lèi)。而且，同一種犯罪基于不同的
定量因素可能歸屬于不同的既遂類(lèi)型。以盜竊罪為例，立足于“數額較大”這一
定量因素的角度，其屬于數額犯，而立足于“非法占有目的”這一
定量因素的角度，其屬于目的犯。之所以出現這種現象，是由于在同一個(gè)犯罪的
犯罪構成中同時(shí)規定或蘊含了二種或二種以上的
定量因素。其中，刑法第217條規定的侵犯著(zhù)作權罪最為典型，該罪的
犯罪構成中包含“以營(yíng)利為目的”、“違法所得數額較大”以及“其他嚴重情節”三種
定量因素。
在我國刑法理論中，長(cháng)期以來(lái)，對于立足于
定量因素的角度將基本犯的既遂形態(tài)作出數額犯、目的犯和情節犯的劃分并沒(méi)有引起應有的重視。這一方面導致將數額犯、情節犯與行為犯、結果犯并列在一起進(jìn)行討論的不合時(shí)宜的現象，另一方面又導致在立足于基本犯的既遂形態(tài)是否需要特定結果要素的角度討論犯罪既遂問(wèn)題時(shí)忽略
犯罪構成的
定量因素對既遂形態(tài)的影響的現象。再以盜竊罪為例。長(cháng)期以來(lái)，學(xué)界在討論該罪既遂與未遂劃分的標準時(shí)，一致認為盜竊罪屬于結果犯，但關(guān)于盜竊罪中作為犯罪既遂標志的危害結果的認定，則存在激烈爭論。為此，學(xué)界提出了“接觸說(shuō)”、“轉移說(shuō)”、“控制說(shuō)”、“移動(dòng)說(shuō)”、“失控說(shuō)”以及“失控加控制說(shuō)”等諸多不同觀(guān)點(diǎn)。在我國刑法分則對盜竊罪的
犯罪構成設置“數額較大”這一
定量因素的背景下，不難看出，這些觀(guān)點(diǎn)均包含有一個(gè)共同的缺陷，即均忽略了“數額較大”對盜竊罪的既遂判斷的影響。這些觀(guān)點(diǎn)“純粹是參照沒(méi)有數額要求的國外盜竊犯罪的理論來(lái)討論既遂與未遂，因而脫離了我國刑法規定的實(shí)際情況?！眥26}按照這些觀(guān)點(diǎn)，似乎只要行為人接觸、轉移、移動(dòng)或控制了財物，就成立盜竊罪的既遂，而根本無(wú)需考慮財物的實(shí)際價(jià)值究竟如何。其實(shí)，既然“數額較大”作為盜竊罪的
犯罪構成中量的構成要件要素，反映出盜竊罪的既遂對危害結果的程度方面的要求，那么，盜竊罪中作為既遂標志的危害結果，就應當是“數額較大”的財產(chǎn)遭受財產(chǎn)損失的事實(shí)?！皳Q言之，既然價(jià)值低廉的財物不是刑法意義的財物，那么，價(jià)值低廉的財產(chǎn)損失也不能成為財產(chǎn)犯罪的既遂標準?！眥27}基于以上論述，假定在某地區“數額較大”的具體數額標準被確定為1000元，行為人意圖竊取數額較大的財產(chǎn)而只竊得價(jià)值999元的財產(chǎn)。對于這種情形，即使認定為盜竊罪，也只能認為屬于犯罪未遂，因為“數額較大”這一構成要件要素并沒(méi)有具備。而如果按照學(xué)界的傳統觀(guān)點(diǎn)，對于這種情形，如果認定為盜竊罪，便可能認為成立犯罪既遂，但這顯然沒(méi)有注意到“數額較大”對盜竊罪既遂的影響，導致在“數額較大”這一構成要件要素沒(méi)有具備的情況下就確認犯罪既遂存在的不合理現象。這樣，盜竊罪的數額犯形態(tài)的未遂犯便包括兩種情況:“一是沒(méi)有失控或者控制(行為未遂)，二是失控或者控制(行為既遂)，但數額較小(存在數額)?！眥28}
【注釋】
[1]有的學(xué)者將“
犯罪構成的
定量因素”稱(chēng)為“罪量要素”。參見(jiàn)陳興良:《作為
犯罪構成要件的罪量要素》，載《環(huán)球法律評論》2003秋季號，第34頁(yè)。
[2]這里所說(shuō)的“
犯罪構成的
定量因素”是就我國刑法分則關(guān)于具體犯罪的罪狀中明確標明的
定量因素而言的。就罪狀中未明確標明
定量因素的犯罪而言，在評價(jià)其成立與否時(shí)。也不能與量的判斷脫離開(kāi)來(lái)。具體而言，對于后一類(lèi)犯罪的成立，必須考慮排除符合刑法第13條但書(shū)的可能性。這樣，后一類(lèi)犯罪實(shí)際上蘊含著(zhù)消極的
定量因素。但消極
定量因素只對犯罪成立與否有意義，而對于犯罪成立后處于何種停止形態(tài)的判斷則沒(méi)有意義。
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王志祥
作者簡(jiǎn)介:王志祥(1971—)，男，河南南陽(yáng)人，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院教授，法學(xué)博士、博士后，研究方向:刑法學(xué)。
