反對解釋?zhuān)阂巹t與適用
《山東審判》 2006年02期反對解釋:規則與適用
呂曰東【論文提要】依據平等原則構建的反對解釋方法,是從反方面解釋法律,有其必然的邏輯規則。能夠進(jìn)行反對解釋的法律條文的條件,為在假定條件下,行為模式是法律后果的必要條件。但必要條件需要依據條文的語(yǔ)言表達,結合法律體系、立法目的、利益衡量等加以識別。正確適用反對解釋方法,把握其與其他解釋方法的關(guān)系,對于立法、司法,如法律發(fā)現、裁判說(shuō)理,都有重要作用。(正文9000字)
無(wú)論如何概括法律適用能力,法律解釋都在其中占有重要的一席之地。而在法律解釋的各種方法中,反對解釋方法雖有不少學(xué)者論及,但或概括抽象、不易操作,或以偏概全、掛一漏萬(wàn)。所以其在諸多方面有待于深入探究:依據為何?邏輯規則是什么樣的?何種條文可為反對解釋?zhuān)咳绾稳プR別這些條文?反對解釋在立法和司法中的重要性、作用如何?等。本文希望站在法律解釋學(xué)的立場(chǎng)上,比較系統地探討和回答以上問(wèn)題。
一、反對解釋的依據與規則
反對解釋?zhuān)侵敢勒辗梢幎ǖ拿}(判斷),推斷其反方面命題(判斷)的一種法律解釋方法,所以也有人稱(chēng)之為反面推論、反面解釋等。其法理依據是法治追求的價(jià)值目標之一——平等原則——蘊含于成文法中,是法的根本精神。即“相同的人和相同的情形必須得到相同的或至少是相似的待遇,只要這些人和這些情形按照普通的正義標準在事實(shí)上是相同的或相似的”,換言之,“相似之事件應為相同之處理,不相類(lèi)似之事件應為不同之處理”。就是對相同或相似的行為,應予相同或相似的法律后果。
那么反對解釋的規則是什么呢?法規范的對象是行為,處理是后果。利用平等原則進(jìn)行反對解釋?zhuān)鸵獙Ψl中的行為和后果進(jìn)行分析,要解析法律條文的邏輯結構。成文法中,以命題形態(tài)存在的法律條文,從結構上可以分解為“假定條件+行為模式+法律后果”,是一個(gè)假言命題形態(tài)。如果把假定條件下的行為模式稱(chēng)為M,法律后果稱(chēng)為P,則法律條文就是“假定條件下,有M則有P”或“假定條件下,M→P”。依據上述平等原則進(jìn)行反對解釋?zhuān)妹}當然應是原命題的否命題,即“假定條件下,非M→非P”,即為反對解釋的結果的邏輯結構,也就是反對解釋的規則。如《中華人民共和國民法通則》(以下稱(chēng)《民法通則》)第100條規定:“ 公民享有肖像權,未經(jīng)本人同意,不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像?!逼浞磳忉屖恰?nbsp;公民享有肖像權,經(jīng)本人同意,得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像?!被颉?nbsp;公民享有肖像權,未經(jīng)本人同意,得以非營(yíng)利目的使用公民的肖像?!?nbsp;《中華人民共和國合同法》(以下稱(chēng)《合同法》)第93條規定:“當事人協(xié)商一致,可以解除合同?!?nbsp;其反對解釋是“當事人未協(xié)商一致,不可以解除合同?!?div style="height:15px;">
邏輯上,命題的相關(guān)命題有否命題、逆命題、逆否命題,那么,反對解釋的結果是否有可能是原命題的逆命題或逆否命題呢?逆命題即“假定條件下,P→M”,對于法律來(lái)說(shuō),結果在前、行為在后起不到法的作用,沒(méi)有規范上的意義。所以反對解釋的結果不可能是原命題的逆命題;在原命題成立的條件下,其逆否命題——“假定條件下,非P→非M”雖然肯定成立,但只是原命題的同義反復,并未提供解釋上的法律意義。所以反對解釋的結論也不可能是原命題的逆否命題。如《中華人民共和國勞動(dòng)法》(以下稱(chēng)《勞動(dòng)法》)第25條規定:“勞動(dòng)者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動(dòng)合同:”其否命題是“勞動(dòng)者沒(méi)有下列情形之一的,用人單位不可以解除勞動(dòng)合同:”即為反對解釋。但其逆命題或逆否命題沒(méi)有意義。
二、反對解釋的前提條件及其識別
在上述實(shí)例中可以見(jiàn)到,進(jìn)行反對解釋需要有一定的前提條件,并非所有的法條都可為之??蔀榉磳忉尩姆l須具備什么樣的前提條件,有多個(gè)學(xué)者論及。楊仁壽先生認為:“法律條文可否為反對解釋?zhuān)巳Q于'法律要件’與'法律效果’間,是否具有'內涵的包含’及'相互的包含’的邏輯關(guān)系而定”。筆者認為,這個(gè)條件對于由簡(jiǎn)單命題構成的法律條文是有效的,如《合同法》第396條:“委托合同是委托人和受托人約定,由受托人處理委托人事務(wù)的合同?!?nbsp;《中華人民共和國刑法》(以下稱(chēng)《刑法》)第22條:“為了犯罪,準備工具、制造條件的,是犯罪預備?!贝嬖谒^“內涵的包含”。
但法律條文由簡(jiǎn)單命題構成的是少數,多數法律條文中的行為模式或/和法律后果本身就是命題,而非概念,其本身的內涵、外延尚不明確,如《合同法》第93條,假定條件是“當事人訂立了合同”,行為模式是“協(xié)商一致”,法律后果是“可以解除”,我們既不可能正確界定“協(xié)商一致”的內涵、外延,也難以界定“可以解除”的內涵、外延,因而無(wú)法依上述方法進(jìn)行反對解釋。
既然反對解釋是一種邏輯的推演,我們當然可以從邏輯的角度,通過(guò)分析假言命題的邏輯結構來(lái)確定反對解釋的前提條件。假言復合命題包括三種類(lèi)型:充分條件的假言命題,必要條件的假言命題,充分必要條件的假言命題。就法律條文而言,行為模式與法律后果也存在這三種邏輯關(guān)系,即在其假定條件下,行為模式或為法律后果的充分條件,或為法律后果的必要條件,或為法律后果的充分必要條件。如果在哪種關(guān)系下原命題成立,否命題也成立,那么這種關(guān)系下的法律條文就可為反對解釋。
我們知道,命題及其關(guān)系命題之邏輯關(guān)系——各種假言復合命題成立的條件下,其關(guān)系命題成立(√)與否(×),可列表如下:
否命題
逆命題
逆否命題
充分條件的假言命題
×
√
√
必要條件的假言命題
√
×
√
充分必要條件的假言命題
√
√
√
在充分條件的情況下,命題成立,否命題不一定成立,所以不能進(jìn)行反對解釋。如《合同法》第93條,“當事人協(xié)商一致”是“可以解除合同”的充分條件,但非必要條件,就不能進(jìn)行上述反對解釋。在必要條件的情況下,命題成立,否命題成立,所以可為反對解釋。如《民法通則》第55條所列的三個(gè)條件“(一)行為人具有相應的民事行為能力;(二)意思表示真實(shí);(三)不違反法律或者社會(huì )公共利益?!笔恰?nbsp;民事法律行為應當具備”的必要條件。其反對解釋是“缺少上述任何一個(gè)條件的民事行為不是民事法律行為”。在充分必要條件的情況下,當然可為反對解釋。如《民法通則》第9條“ 公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止,具有民事權利能力,依法享有民事權利,承擔民事義務(wù)?!?div style="height:15px;">
通過(guò)以上分析得到一個(gè)比較簡(jiǎn)單的邏輯結論:在假定條件下,只要行為模式為法律后果的必要條件,就可以進(jìn)行反對解釋。但結論簡(jiǎn)單,并不必然意味著(zhù)操作易行。實(shí)際情況是多數法條并沒(méi)有也不可能使用嚴格的假言判斷的聯(lián)結項,這就需要進(jìn)一步深入分析,識別行為模式是否是法律后果的必要條件。
1、一般情況下,對法條中行為模式與法律后果的邏輯關(guān)系,需要結合法律體系、立法目的、利益衡量等進(jìn)行判斷識別。
結合法律體系判斷必要條件,如《合同法》第68條第2款,“當事人沒(méi)有確切證據中止履行的,應當承擔違約責任?!币罁舷挛?,可以為反對解釋?zhuān)忉尩慕Y果,正是第1款所表述的。相反,《合同法》第93條第1款,就不能為反對解釋?zhuān)驗榻獬贤某浞謼l件除“當事人協(xié)商一致”外,還有第93條第2款、第94條中的行為模式,第93條第1
款中的“當事人協(xié)商一致”是充分條件,而非必要條件。
根據立法目的識別必要條件,如《勞動(dòng)法》第25條,“勞動(dòng)者有下列情形之一的”應是“用人單位可以解除勞動(dòng)合同”的必要條件,因為《勞動(dòng)法》的一個(gè)重要目的就是維護勞動(dòng)者的合法權益。視為必要條件,對用人單位適當地限制,才能更有效地維護處于弱者地位的勞動(dòng)者的合法權益。同理,《勞動(dòng)法》第32條,“有下列情形之一的”就不宜視為“勞動(dòng)者可以隨時(shí)通知用人單位解除勞動(dòng)合同”必要條件。
基于利益衡量識別必要條件,如《合同法》第51條在“無(wú)處分權的人處分他人財產(chǎn)”后,為保護權利人(他人)的利益,“經(jīng)權利人追認或者無(wú)處分權的人訂立合同后取得處分權的”應作為“該合同有效”的必要條件。則反對解釋就是“無(wú)處分權的人處分他人財產(chǎn)(假定條件),未經(jīng)權利人追認或者無(wú)處分權的人訂立合同后未取得處分權的(行為模式),該合同不是有效(法律后果)”。即法律后果既不是有效,也不是無(wú)效,而是效力待定的合同,待何而定?形式上是待處分權的變化情況而定,潛在立法目的是出于權利人與買(mǎi)受人之間的利益權衡。再如《中華人民共和國擔保法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《擔保法》)第41條:“當事人以本法第四十二條規定的財產(chǎn)抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效?!薄?nbsp;如果作反對解釋?zhuān)瑒t未經(jīng)登記的不能生效,不生效則對抵押物的所有人是有利的,而對債權人是不利的,此外還可能涉及第三人如其他抵押物權人或買(mǎi)受人的利益?!钡谌说睦娌⒉欢际谴嬖诘?,在無(wú)第三人利益的情況下,抵押物所有人是基于自愿將其所有物提供抵押的,再這樣對其予以特別照顧,則過(guò)度忽視了債權人的利益,使雙方的利益嚴重失衡。所以,在不涉及第三人利益的情況下,對第42條作反對解釋通過(guò)利益衡量可見(jiàn)所得的結果是不適當的。
在識別過(guò)程中還需要注意的是,任何法條的適用都是有假定條件的。這些假定條件,是法律條文適用的環(huán)境和前提,其設定的情形決定了法條的效力,導致行為模式在一定情形下是法律后果之必要條件,在另一種情形下,可能不再是必要條件,如刑法上,個(gè)罪的各構成要件是成立本罪名的必要條件,但非定(其他)罪量刑的必要條件;同樣,一定情形下的非必要條件,在加上或改變假定條件后,可成為必要條件。所以,要識別行為模式M是否是p的必要條件,必須注意是在假定條件下的識別。
如,過(guò)錯不是承擔違約賠償責任的必要條件,但卻是一般侵權賠償責任的必要條件。再如《民法通則》第106條第2款,因為有第3款的例外規定,過(guò)錯不是承擔民事責任的必要條件,但在一般侵權情形下,過(guò)錯是承擔民事責任的必要條件。又如《合同法》第374條,“保管人有重大過(guò)失”在有償保管的假定條件下,不是承擔損害賠償責任的必要條件,而在無(wú)償保管的假定條件下,是承擔損害賠償責任的必要條件。再如《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問(wèn)題的解釋》第39條,在以貸還貸的擔保合同中,“保證人知道或者應當知道(以貸還貸)”,在新貸與舊貸系同一保證人的情況下,不是保證人承擔民事責任的必要條件,而在非同一人的情況下,是保證人承擔民事責任的必要條件。
所以,法條的假定條件是進(jìn)行反對解釋?zhuān)ㄒ约捌渌山忉專(zhuān)┎豢苫蛉钡目剂恳蛩?。而所謂“只有當法律規則明文(或依其意義)包含前述的'僅’字,……反面推論方屬可行?!苯?jīng)不起推敲的地方正是欠缺了這個(gè)必要考量。
2、特殊條文邏輯關(guān)系的識別。識別行為模式是否是法律后果的必要條件,有兩類(lèi)特殊的法律條文,一類(lèi)是立法明示邏輯關(guān)系的法律條文。
有時(shí)在某些條文中,立法明示行為模式是法律后果的必要條件,對此,我們很容易判斷。如基于罪刑法定原則,各犯罪構成是相應罪名的必要條件;《民法通則》第55條規定的“應當具備”對必要條件的說(shuō)明,第11條關(guān)于成年年齡的強行規定都是必要條件。另如《中華人民共和國民事訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民事訴訟法》)第108條關(guān)于起訴條件“必須”的規定,我國臺灣地區《修正礦業(yè)法》第31條:“礦業(yè)權展限之申請,非有下列情形者,主管機關(guān)不得駁回”的規定,都是立法明示了行為模式是法律后果的必要條件。
另一類(lèi)是羅列條件的法律條文。由于法律既是一般性的、抽象性的行為規范,又是裁判規范,要告訴每個(gè)人何種行為會(huì )帶來(lái)何種法律后果,所以分析法律條文可見(jiàn)其形式最多的是充分條件的假言判斷,即“如果……那么……”的邏輯形式。但從技術(shù)上考慮,立法者經(jīng)常把充分條件加以羅列,以使成文法規范和簡(jiǎn)明。這種羅列又分兩種情況,一是完全列舉,一是不完全列舉。
在完全列舉的情況下,行為模式M1,M2,M3,……Mn分別是法律后果P的充分條件,即有M1則有P,有M2則有P……有Mn則有P,除此之外,P不再有任何其他充分條件,也就是說(shuō),(假定條件下)任何其他行為模式都不會(huì )導致P這一法律后果。此時(shí),充分條件的類(lèi)整體M=M1+M2+M3+……+Mn與法律后果P就形成了充分必要條件關(guān)系,因為有P必有M1,M2,M3,……Mn之一,無(wú)P必無(wú)M??蔀榉磳忉尩倪@種類(lèi)型條文很多,除上述《勞動(dòng)法》第25條外,《民法通則》第23條第 1款 : 公民有下列情形之一的,利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告他死亡:(一)下落不明滿(mǎn)四年的;(二)因意外事故下落不明,從事故發(fā)生之日起滿(mǎn)二年的。第136條:下列的訴訟時(shí)效期間為一年:(一)身體受到傷害要求賠償的;(二)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;(三)延付或者拒付租金的;(四)寄存財物被丟失或者損毀的。 《中華人民共和國婚姻法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《婚姻法》)第46條:有下列情形之一,導致離婚的,無(wú)過(guò)錯方有權請求損害賠償:(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實(shí)施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。等等。這些條款已經(jīng)把產(chǎn)生相應法律后果的所有行為模式完全列舉出來(lái),致使行為模式的總和與相應法律后果形成了充分必要條件的關(guān)系,可為反對解釋。
但如果充分條件M1,M2,M3,……Mn中存在一個(gè)以上開(kāi)放式的款項(亦稱(chēng)例示性規定)則是例外——此時(shí)必要條件不明確,不得進(jìn)行反對解釋。如《民法通則》第45條中的“其他原因”,《擔保法》第75條中的“依法可以質(zhì)押的其他權利”;《婚姻法》第17條中的“其他應當歸共同所有的財產(chǎn)”,等等。因為條文有開(kāi)放性,即使作反對解釋?zhuān)玫拿}也沒(méi)有規范作用。
在非完全列舉的情況下,由于并未使充分條件的類(lèi)整體成為必要條件,所以不得為反對解釋?zhuān)纭睹穹ㄍ▌t》第59條“有權請求人民法院或者仲裁機關(guān)予以變更或者撤銷(xiāo)”的充分條件,不止有第59條所列舉的“行為人對行為內容有重大誤解”“顯失公平”,還有《合同法》第54條之“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同”;《婚姻法》第7條“禁止結婚” 的充分條件,不止有第7條所列舉的“直系血親和三代以?xún)鹊呐韵笛H”“患有醫學(xué)上認為不應當結婚的疾病”,還有第6條婚齡的限制;《合同法》第192條“贈與人可以撤銷(xiāo)贈與” 不止有第192條所列舉的“嚴重侵害贈與人或者贈與人的近親屬”、“對贈與人有扶養義務(wù)而不履行”、“不履行贈與合同約定的義務(wù)”, 還有第54條“當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷(xiāo)”的條件;等等。
三、反對解釋方法的屬性及其與其他解釋方法的關(guān)系
反對解釋屬于狹義的解釋方法還是屬于漏洞補充,對其甄別的意義之一,是釋有,還是釋無(wú);是狹義的法律解釋,還是法律續造(Rechtsfortbildung)。司法上,依據前者裁判更具說(shuō)服力,依據后者裁判更須謹慎。對此,學(xué)者有不同的見(jiàn)解,梁慧星、黃茂榮王澤鑒等學(xué)者認為屬法律續造,而楊仁壽等學(xué)者認為是狹義的解釋?zhuān)瑢袤w系解釋方法的一種。
筆者認為,應區分被解釋成文法的不同情況回答這一問(wèn)題,對于立法者有意的遺漏,不能稱(chēng)其為法律漏洞,而屬于立法技術(shù)的范疇;只有立法者無(wú)意的疏忽(無(wú)認知),才屬法律漏洞。反對解釋有時(shí)完善的是前者,如《勞動(dòng)法》第25條,《民法通則》第11條。立法時(shí)勿須皆如《刑法》第3條那樣把正反兩方面的意思都寫(xiě)進(jìn)去。法官在這種情況下的解釋?zhuān)瑳](méi)有超出立法者的預測范圍,屬狹義上的法律解釋。若反對解釋補充的是后者,如對《合同法》第51條解釋后,仍不得使用,須依據第三人的主觀(guān)情況進(jìn)一步解釋?zhuān)偃缟鲜觥稉7ā返?1條、《著(zhù)作權法》第5條,解釋的結果已超出成文法文義,是漏洞補充,法官之反對解釋屬法律續造。
由于反對解釋是對法條反面意思的闡析,起到了封閉法律條文正面(字面規定)適用的作用,所以應慎重為之。在反對解釋與其他解釋方法沖突時(shí),尤須注意。
首先,一法律條文既可為反對解釋?zhuān)挚蔀閿U張解釋時(shí),應先為擴張解釋?zhuān)鬄榉磳忉?。如《刑法》?01條第1款第1項之行為模式“因偷稅被稅務(wù)機關(guān)給予二次行政處罰又偷稅的”,應首先用當然解釋的方法進(jìn)行擴大解釋——“因偷稅被稅務(wù)機關(guān)給予二次及二次以上行政處罰又偷稅的”,然后才可進(jìn)行反對解釋——排除“一次”。又如《民法通則》第100條之中的“營(yíng)利”,首先做擴大解釋?zhuān)倏蔀榉磳忉尅?div style="height:15px;">
其次,反對解釋與類(lèi)推適用是否可同時(shí)有效?黃茂榮先生認為:“由于類(lèi)推適用之禁止,才使反對解釋在這里成為有效的邏輯規則?!蓖鯘设b先生認為 “若肯定某項規定得為反面推論時(shí),即排除了法律漏洞的存在,而無(wú)類(lèi)推適用的余地?!?nbsp; 楊仁壽先生認為:“類(lèi)推適用與反對解釋在同一法文內,恒生競合,究應如何處理,頗屬不易?!惫P者認為,由于類(lèi)推適用的原理是基于“類(lèi)似事件類(lèi)似處理”,反對解釋是基于“不相類(lèi)似事件不同處理”,在邏輯關(guān)系上并不矛盾,一個(gè)是同一層次上的推演,另一個(gè)是不同層次上的反面推導,兩者沒(méi)有邏輯上的沖突,所以?xún)烧卟幌嗯懦?。以?shí)例論之,如《民法通則》第92條可行反對解釋?zhuān)嗫深?lèi)推適用。
以在2000年前后引起廣泛爭論的“牛黃案”為例: 1997年3月20日,農民張某與某肉聯(lián)廠(chǎng)口頭商定:由肉聯(lián)廠(chǎng)將其兩頭黃牛宰殺,宰殺后按凈得牛肉以每斤2元2角的價(jià)格進(jìn)行結算,由肉聯(lián)廠(chǎng)收購;牛頭、牛皮、牛內臟歸肉聯(lián)廠(chǎng),再由張某給付宰殺費7元,結算在5月1日進(jìn)行。在宰殺過(guò)程中,肉聯(lián)廠(chǎng)在一頭牛的下水中發(fā)現牛黃70克并將這些牛黃出售,得款2100元。張某于5月1日去肉聯(lián)廠(chǎng)結算款項時(shí),聽(tīng)到工人們議論此事,去廠(chǎng)長(cháng)那兒證實(shí)后說(shuō),早知道牛下水中有牛黃,下水就不給你們了。但之后張某并未過(guò)問(wèn)此事,直到1999年4月20日,張去肉聯(lián)廠(chǎng)索要2100元牛黃款被拒絕后,即向法院起訴。
本案可以類(lèi)推適用民法通則第92條關(guān)于不當得利的規定?!爸苑Q(chēng)為類(lèi)推適用而非直接適用,因本案牛黃系包藏于贈與標的物牛下水之中而與牛胃一體,被告依據合法有效之牛下水贈與合同取得牛胃所有權而因此取得其中包藏之牛黃,與不當得利構成要件之'無(wú)法律上根據’,尚有未合?!毕鄳?,法律后果也應有所不同,“無(wú)論將牛黃判歸何人,在事實(shí)上都存在不公平的后果,如果讓牛主人與肉聯(lián)廠(chǎng)平分牛黃的收益,也許是一個(gè)比較公平的方案?!?div style="height:15px;">