[主要內容]內容不完整或者表述不明確的仲裁協(xié)議，有的可以被確認為有效，有的可以由當事人對有缺陷的部分進(jìn)行彌補，使有缺陷的仲裁協(xié)議成為有效的仲裁協(xié)議;如果當事人不能共同彌補有缺陷的部分，則有可能使該仲裁協(xié)議成為不能實(shí)施的或無(wú)效的仲裁協(xié)議。
一、
不規范仲裁協(xié)議的效力及其影響
仲裁協(xié)議是當事人之間達成的將業(yè)已發(fā)生或者將來(lái)可能發(fā)生的特定爭議，提交仲裁解決的一種共同意思表示。[1]作為仲裁制度的基石，合法有效的仲裁協(xié)議產(chǎn)生一種“妨訴抗辯的效力”，即指簽訂了仲裁協(xié)議的一方當事人，違背雙方當事人之間訂立的將爭議提交仲裁解決的
約定，就該爭議向法院起訴后，另一方當事人以仲裁協(xié)議為依據，向法院提出抗辯，用以請求法院駁回相對方當事人的起訴。[2]仲裁協(xié)議效力的確認是仲裁委員會(huì )受理仲裁案件、進(jìn)行仲裁活動(dòng)的前提，是人民法院承認和執行仲裁裁決的前提條件。根據我國《仲裁法》的規定，仲裁協(xié)議的生效要件應當包括:(一)仲裁協(xié)議的當事人應當具有法律規定的行為能力;(二)當事人仲裁的意思表示真實(shí);(三)提交仲裁的爭議事項具有法律規定的可仲裁性;(四)仲裁協(xié)議的內容合法;(五)仲裁協(xié)議具有法定的書(shū)面形式。凡是符合上述生效要件的仲裁協(xié)議，即是有效的仲裁協(xié)議。然而，并不是所有
約定的仲裁協(xié)議都是合法有效的，我國《仲裁法》在規定了仲裁協(xié)議生效要件的同時(shí)，也對無(wú)效仲裁協(xié)議作出了明確規定，即在《仲裁法》第17條規定的三種情形下，仲裁協(xié)議無(wú)效:“(一)
約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁范圍的;(二)無(wú)民事行為能力或者限制行為能力人訂立的仲裁協(xié)議;(三)一方采取脅迫手段迫使對方訂立仲裁協(xié)議的?！币虼?，仲裁協(xié)議就其效力而言，可以分為有效的仲裁協(xié)議和無(wú)效的仲裁協(xié)議。有效的仲裁協(xié)議可以排除法院的管轄權，無(wú)效的仲裁協(xié)議不妨礙法院對仲裁協(xié)議項下的爭議行使司法管轄權。
但是，在仲裁協(xié)議的有效與無(wú)效之間是否還存有一個(gè)空白地帶呢?也就是說(shuō)，是否存在仲裁協(xié)議效力待定的情形?答案是肯定的，而且從實(shí)踐中來(lái)看，這種既不完全符合生效要件，又不屬于無(wú)效情形的仲裁協(xié)議還是大量存在的。出現這種現象，主要是由于我國《仲裁法》實(shí)施時(shí)間不長(cháng)，并且長(cháng)期以來(lái)在經(jīng)濟生活中缺乏對現代仲裁制度的明確認識，公眾對仲裁制度欠缺足夠了解造成的，然而，即使仲裁制度已經(jīng)深入人心，我們還是不能完全避免出現仲裁協(xié)議
約定的內容不完整或是表述不明確的情形，因此，對于這一類(lèi)
不規范的仲裁協(xié)議效力的確認顯然是法律不可推卸的責任之一。
不規范的仲裁協(xié)議是指有明確的仲裁意愿，但是
約定的內容不完整或者表述不明確的仲裁協(xié)議，即不完全符合生效要件中的某些要件，或者當事人對
約定內容的表述不清楚不準確的仲裁協(xié)議。
不規范的仲裁協(xié)議并不屬于仲裁法規定的仲裁協(xié)議無(wú)效的情形，因此不能當然的認為其為無(wú)效仲裁協(xié)議;同時(shí)，
不規范的仲裁協(xié)議不能保證仲裁順利進(jìn)行，需要通過(guò)補充協(xié)議來(lái)進(jìn)行補救，補充協(xié)議不是必然能夠達成的，所以
不規范的仲裁協(xié)議效力處于待定狀態(tài)，這種狀態(tài)很容易引起爭議，一方面可能造成爭搶案源，產(chǎn)生仲裁機構之間或者仲裁機構與法院之間的管轄爭議，另一方面也可能導致互相推諉，當事人投訴無(wú)人受理的現象發(fā)生，因此對其效力的確認成為仲裁委員會(huì )和法院的重要工作之一。
不規范仲裁協(xié)議的影響主要體現在以下三個(gè)方面:
(一)對當事人的影響。仲裁協(xié)議達成，表明了當事人選擇以仲裁方式解決糾紛的合意，而因為仲裁協(xié)議效力的待定性，當事人的仲裁意愿能否實(shí)現成為了問(wèn)題。
(二)對仲裁機構的影響。因為仲裁協(xié)議的合法有效是仲裁機構取得爭議管轄權的基礎，因此，仲裁協(xié)議效力的待定性導致了仲裁機構不能順利受理案件，或者受理后作出的仲裁裁決存在被法院撤銷(xiāo)或不予執行的風(fēng)險，有損于仲裁裁決的權威性。
(三)對法院的影響。對于
不規范的仲裁協(xié)議，法院有權對其效力進(jìn)行確認，但是，出于對當事人選擇仲裁解決糾紛的處分權的尊重，法院應當首先要求或者幫助當事人對仲裁協(xié)議進(jìn)行完善。
二、
不規范仲裁協(xié)議效力的確認
《仲裁法》第18條規定:“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會(huì )沒(méi)有
約定或者
約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議;達不成補充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無(wú)效?！睂τ?b style="color:#324692;background-color:#ff8282">不規范的仲裁協(xié)議，如果當事人的仲裁意愿、仲裁事項或對仲裁機構的選擇存在不可解釋或無(wú)可彌補的缺陷，則仲裁協(xié)議無(wú)效。但如果仲裁協(xié)議雖然內容不完整或者表述不明確，但是可以由法院或仲裁機構通過(guò)解釋當事人的立約本意或由當事人自行協(xié)商補充完善，則仲裁協(xié)議仍然可以被確認為有效。需要指明的是，在解釋當事人的立約本意時(shí)，理論界一般主張采取“傾向仲裁”的解釋原則，即盡可能的縮小無(wú)效仲裁協(xié)議的范圍，以便當事人能夠盡量利用仲裁制度解決他們之間的實(shí)體糾紛。對此，臺灣學(xué)者稱(chēng)其為“利于有效性”之解釋?zhuān)J為“為推展仲裁制度之主流唯有依此法作解釋?zhuān)俨弥贫确侥軓V為利用?！盵3]
下面筆者將結合最高院的司法解釋簡(jiǎn)述和討論
不規范的仲裁協(xié)議的幾種具體情形和其效力確認問(wèn)題。
(一)文字表述有微小瑕疵的仲裁協(xié)議
訂立仲裁協(xié)議的當事人不是法律仲裁專(zhuān)家，因此在訂立仲裁協(xié)議時(shí)難免會(huì )出現一些文字表述不準確或者筆誤的情況，此種情形應當認定仲裁協(xié)議有效。
最高人民法院就有微小瑕疵的仲裁條款的效力給中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會(huì )的復函(1998年4月2日 法經(jīng)(1998)159號)中答復說(shuō):“雖然當事人的仲裁條款中將你會(huì )名稱(chēng)漏掉‘經(jīng)濟’二字，但不影響該仲裁條款的效力”。
(二)同時(shí)
約定兩個(gè)仲裁機構的仲裁協(xié)議
最高人民法院的司法解釋明確規定，當事人在仲裁協(xié)議中同時(shí)
約定了兩個(gè)以上的仲裁機構的，其仲裁協(xié)議有效，可以實(shí)施。
根據最高人民法院致山東省高級人民法院《關(guān)于同時(shí)選擇兩個(gè)仲裁機構的仲裁條款效力問(wèn)題的函》(1996年12月12日法函[1996]176號):“當事人在訂立的仲裁條款中
約定‘合同爭議應提交中國國際貿易促進(jìn)委員會(huì )對外經(jīng)濟貿易委員會(huì )，或瑞典斯德哥爾摩商會(huì )仲裁院仲裁’，該仲裁條款對仲裁機構的
約定是明確的，亦是可以執行的。當事人只要選擇
約定的仲裁機構之一的即可進(jìn)行仲裁?！庇纱宋覀兛梢耘卸?選定兩個(gè)仲裁機構的仲裁協(xié)議是有效的，應當選擇其一申請仲裁。
(三)當事人
約定了仲裁地點(diǎn)，但沒(méi)有
約定仲裁機構
我國仲裁機構并不是完全按照行政區劃來(lái)設立的，因此，有些地點(diǎn)可能設有若干仲裁機構，而有些地點(diǎn)可能只有一個(gè)仲裁機構，還有些地點(diǎn)可能根本未設立仲裁機構。在實(shí)踐中，當事人往往出于對訴訟級別管轄的慣性理解，僅僅在仲裁協(xié)議中
約定了仲裁地點(diǎn)，就以為已經(jīng)對仲裁機構
約定明確了，但是實(shí)際上僅
約定了仲裁地點(diǎn)，而沒(méi)有
約定仲裁機構并不總是能確定仲裁機構的管轄權，仲裁地點(diǎn)也不是我國《仲裁法》規定的仲裁協(xié)議的必備要件。對于當事人
約定了仲裁地點(diǎn)，但沒(méi)有
約定仲裁機構的仲裁協(xié)議應當區分不同情況，分別確認其效力。
最高人民法院共有三個(gè)相關(guān)文件，作了不同確認。一是確認無(wú)效。1997年3月19日，在給浙江省高級人民法院的復函中認為:合同仲裁條款中雙方當事人僅
約定仲裁地點(diǎn)，而對仲裁機構沒(méi)有
約定。發(fā)生糾紛后，當事人就仲裁機構達不成補充協(xié)議，則“認定本案所涉仲裁條款無(wú)效”;二是確認有效。1998年7月6日，在給河北省高級人民法院的復函中認為:“合同中雖未寫(xiě)明仲裁委員會(huì )的名稱(chēng)，僅
約定仲裁機構為‘甲方所在地仲裁機關(guān)’，但鑒于在當地只有一個(gè)仲裁委員會(huì )，即石家莊仲裁委員會(huì )，故該
約定應認定是明確的，該仲裁條款合法有效;”三是根據仲裁協(xié)議達成的時(shí)間確認。1998年10月26日，在給山東省高級人民法院的批復中認為:“在《中華人民共和國仲裁法》實(shí)施后重新組建仲裁機構前，當事人達成的仲裁協(xié)議只
約定了仲裁地點(diǎn)，未
約定仲裁機構，雙方當事人在補充協(xié)議中選定了在該地點(diǎn)依法重新組建的仲裁機構，仲裁協(xié)議有效;雙方當事人達不成補充協(xié)議的仲裁協(xié)議無(wú)效”。[4]
從上述三個(gè)文件看，最高人民法院對此類(lèi)仲裁協(xié)議效力的認定標準似乎存在沖突，然而仔細分析，筆者認為其并無(wú)實(shí)質(zhì)沖突，因為其指導思想是統一明確的，即當事人有將爭議請求仲裁的意思表示，并且通過(guò)仲裁協(xié)議中的“地點(diǎn)”可以明確仲裁機構的，仲裁協(xié)議有效。
以下筆者分三種情形加以具體分析:
1、當事人
約定的仲裁地點(diǎn)無(wú)仲裁機構
約定的仲裁地點(diǎn)無(wú)仲裁機構，可視為
約定的仲裁機構不存在。根據最高人民法院1996年10月10日致四川省高級人民法院《關(guān)于
約定的仲裁機構不存在的仲裁協(xié)議效力函》:“
約定的仲裁機構不存在的，當事人不能達成補充協(xié)議明確仲裁機構的，仲裁協(xié)議無(wú)效?！?br>
2、當事人
約定的仲裁地點(diǎn)有唯一仲裁機構
當事人
約定的仲裁地點(diǎn)只有一個(gè)仲裁機構，而且根據仲裁協(xié)議可以合理地確定當事人立約的真實(shí)意思是將爭議交給該地點(diǎn)的仲裁機構仲裁的，可以認定仲裁協(xié)議有效。
根據最高人民法院1998年7月6日致河北省高級人民法院《關(guān)于仲裁協(xié)議效力問(wèn)題函》:“該合同中雖未寫(xiě)明仲裁委員會(huì )的名稱(chēng)，僅
約定仲裁機構為‘甲方所在地仲裁機關(guān)’，但鑒于在當地只有一個(gè)仲裁委員會(huì )，即石家莊市仲裁委員會(huì )，故該
約定應認定是明確的，該仲裁條款合法有效?！?br>
3、當事人
約定的仲裁地點(diǎn)有多個(gè)仲裁機構
當事人
約定的仲裁地點(diǎn)如果存在兩個(gè)以上的仲裁機構，可以視為當事人同時(shí)選擇多個(gè)仲裁機構。
根據最高人民法院1996年12月12日《關(guān)于同時(shí)選擇兩個(gè)仲裁機構的仲裁條款效力問(wèn)題的函》的規定，該
約定屬于明確且可以執行，當事人只要選擇
約定的仲裁機構之一即可進(jìn)行仲裁，法院沒(méi)有管轄權。因此該仲裁協(xié)議應當認定為有效，再依據當事人的文字措詞，考慮當事人的立約本意，合理地確定其中一個(gè)仲裁機構有管轄權。
(四)當事人僅
約定了適用的仲裁規則
當事人在仲裁協(xié)議中沒(méi)有明確指出仲裁機構的名稱(chēng)，而是僅
約定了適用的仲裁規則，仲裁協(xié)議并不因此必然無(wú)效。
仲裁規則并非我國《仲裁法》第16條規定的仲裁協(xié)議的必備條件，但是如果能夠從當事人
約定適用的仲裁規則明白無(wú)誤的推導出符合立約本意的仲裁機構，那么該仲裁協(xié)議應當視為有效。
在通用的仲裁規則中，除了聯(lián)合國貿法會(huì )制定的 UNCITRAL 規則外，世界各仲裁機構制定的仲裁規則都無(wú)一例外地寫(xiě)明本機構管理依本機構制定的仲裁規則啟動(dòng)的仲裁程序，除非當事人另有
約定。因此，可以預計，從當事人
約定的某個(gè)仲裁機構制定的仲裁規則中推導出管理案件程序的仲裁機構，其實(shí)并不困難。
最高人民法院致福建省高級人民法院《關(guān)于廈門(mén)維哥木制品有限公司與臺灣富源企業(yè)有限公司購銷(xiāo)合同糾紛管轄權異議案的復函》(1996年5月16日法函[1996]78號)答復說(shuō):“本案雙方當事人在其合同中
約定‘解決合同糾紛的方式為雙方進(jìn)行友好協(xié)商解決或以國際商會(huì )仲裁為準’，按照國際商會(huì )仲裁規則第8條規定:‘雙方當事人
約定提交國際商會(huì )仲裁時(shí)，則應視為事實(shí)上接受本規則?！瘒H商會(huì )仲裁院是執行國際商會(huì )仲裁規則的唯一仲裁機構。故雙方當事人合同中的仲裁條款實(shí)際
約定了由國際商會(huì )仲裁院依據國際商會(huì )仲裁規則對本案當事人之合同糾紛進(jìn)行仲裁。該仲裁條款有效，當事人應按仲裁條款進(jìn)行仲裁，人民法院對本案沒(méi)有管轄權?！?
(五)既
約定仲裁又
約定了訴訟方式
對既
約定仲裁又
約定了訴訟方式的仲裁協(xié)議，《仲裁法》實(shí)施以來(lái)，爭議頗多。筆者以為，此種
約定共有兩種表現方式:1、
約定“仲裁解決糾紛或者向人民法院起訴”;2、
約定了仲裁，同時(shí)
約定“對仲裁不服，向人民法院起訴”。
對于第一種
約定，主流的觀(guān)點(diǎn)認為仲裁協(xié)議無(wú)效，因為根據這種
約定無(wú)法判定當事人有明確的仲裁意愿，同時(shí)該
約定也違反了“或裁或審”制度。否定的聲音則認為，
約定“仲裁解決糾紛或者向人民法院起訴”的表達之中已經(jīng)肯定了接受仲裁的意思表示，根據“利于有效性”的解釋原則，應當確認仲裁協(xié)議有效。[5]筆者認為，首先，“無(wú)法判定當事人有明確的仲裁意愿” 固然不能說(shuō)仲裁意思表示當然有效，但同樣也不能說(shuō)訴訟的意思表示當然無(wú)效;其次，“或裁或審”制度是確定仲裁與訴訟之間關(guān)系的基本原則，其根基地位不容動(dòng)搖;再次，“利于有效性”的解釋原則固然是確認仲裁協(xié)議有效與否的指導原則，但是也不能生搬硬套的強加于每一種
約定。因此，筆者以為，對此類(lèi)仲裁協(xié)議不宜一律宣布仲裁協(xié)議無(wú)效，確認仲裁協(xié)議的效力，應結合考慮當事人的行為表現，作出認定。
第一，如果一方當事人申請仲裁，另一方當事人在仲裁庭首次開(kāi)庭前，未對仲裁機構受理該案提出異議，則仲裁庭就取得本案的管轄權。因為另一方當事人的行為表明，在訴訟和仲裁兩種意思之間，其認可了采取仲裁方式解決爭議，而放棄了協(xié)議書(shū)中的訴訟選擇。仲裁庭裁決作出后，當事人就仲裁協(xié)議效力向人民法院提出異議，人民法院不予受理;如當事人以仲裁協(xié)議無(wú)效為由，要求人民法院撤銷(xiāo)仲裁裁決，人民法院也不應作出撤銷(xiāo)裁定。
第二，如果一方當事人申請仲裁，另一方當事人在仲裁庭首次開(kāi)庭前，向人民法院提出異議，人民法院可以要求當事人達成仲裁補充協(xié)議，達不成補充協(xié)議，則人民法院可以受理。
對于第二種
約定，同樣有兩種相反的認識。一種觀(guān)點(diǎn)認為，仲裁協(xié)議有效，因為這類(lèi)仲裁條款，實(shí)際是
約定仲裁在先，而仲裁實(shí)行一裁終局，當事人關(guān)于起訴的
約定，顯屬無(wú)效，只能選擇仲裁。[6]而另一種觀(guān)點(diǎn)則認為，仲裁協(xié)議無(wú)效，因為“對仲裁不服，向人民法院起訴”實(shí)質(zhì)上形成了二級仲裁，違反了一裁終局的基本制度。[7]在這里，筆者贊同第一種觀(guān)點(diǎn)，因為在“對仲裁不服，向人民法院起訴”的表達之中已經(jīng)肯定了接受仲裁的意思表示，并且這種意思表示是明確無(wú)歧義的，根據“利于有效性”的解釋原則，應當確認仲裁協(xié)議有效。至于違反了一裁終局的問(wèn)題，由于仲裁協(xié)議屬于一種合同性質(zhì)，所以根據部分違反法律規定部分無(wú)效的原理，未違反法律規定的部分應當有效，即
約定仲裁的部分應當有效。
注釋:
[1] 譚兵主編:《中國仲裁制度研究》，法律出版社，1995年版，第78頁(yè)。
[2] 喬欣著(zhù):《仲裁權研究》，法律出版社，2001年版，第130頁(yè)。
[3][臺] 尹章華、黃達元合著(zhù):《仲裁法概要》，文笙書(shū)局，第五章，第7頁(yè)。
[4] 喬中龍:《關(guān)于認定仲裁協(xié)議效力的幾個(gè)問(wèn)題--兼評最高人民法院關(guān)于仲裁協(xié)議的司法文件》，中國人民大學(xué)書(shū)報資料中心[復印報刊資料] ，《訴訟法學(xué)、司法制度》1999年第8期。
[5] 王元歌:《無(wú)效還是有效--既選擇仲裁又選擇訴訟之仲裁協(xié)議的認定》，《中國對外貿易》2002年第2期。
[6] 喬中龍:《關(guān)于認定仲裁協(xié)議效力的幾個(gè)問(wèn)題--兼評最高人民法院關(guān)于仲裁協(xié)議的司法文件》，中國人民大學(xué)書(shū)報資料中心[復印報刊資料] ，《訴訟法學(xué)、司法制度》1999年第8期。
[7] 喬世明、劉景一著(zhù):《仲裁法理論與實(shí)用》，人民法院出版社，1997年版，第152頁(yè)。
(作者單位:北京市宣武區人民法院)
