陳建梅
內容摘要:在我國，隨著(zhù)近年來(lái)各種合伙企業(yè)和組織的普遍發(fā)展，關(guān)于合伙的法律地位問(wèn)題越來(lái)越受到
民法學(xué)界的關(guān)注。本文對合伙的財產(chǎn)和責任這兩個(gè)主要方面進(jìn)行了分析，通過(guò)對合伙人出資、合伙財產(chǎn)性質(zhì)以及合伙財產(chǎn)保全這三個(gè)方面的分析，解釋說(shuō)明合伙財產(chǎn)與自然人、法人財產(chǎn)的不同;通過(guò)對合伙人責任即補充性連帶無(wú)限責任的分析，更進(jìn)一步明確了合伙不同于自然人、法人的特性。從而得出結論:合伙應為獨立的民事主體。
《民法通則》頒布前后，學(xué)術(shù)界有主張合伙是自然人和法人以外的第三民事主體的學(xué)說(shuō)存在。對合伙，可以從兩個(gè)角度加以認識。一方面，合伙是一種合同，它規定合伙人之間的權利義務(wù)關(guān)系，這是合伙的內部關(guān)系。如果從合同的角度認識合伙，立法者會(huì )將其規定在民法典的債篇中;另一方面，在許多情況下，合伙合同又是不同于一般的行為性合同的組織性合同，合同訂立的結果是一個(gè)經(jīng)營(yíng)主體的產(chǎn)生。因此，獨資企業(yè)，合伙和法人，從來(lái)都是企業(yè)存在的三種形式。公司法中的無(wú)限公司，實(shí)際上就是合伙;兩合公司，實(shí)際上就是有限合伙?！睹穹ㄍ▌t》未明確規定合伙為第三民事主體。但把合伙規定在關(guān)于主體的第二章，顯然立法者受到了合伙為第三主體說(shuō)的影響，具有承認合伙的主體地位的意圖。1997年，我國已經(jīng)制定了合伙企業(yè)法，更明確了立法者的這個(gè)意圖。隨著(zhù)近年來(lái)各種合伙企業(yè)和組織的普遍發(fā)展，關(guān)于合伙的法律地位問(wèn)題也越來(lái)越受到民法學(xué)界的關(guān)注。本文試圖對合伙的財產(chǎn)和責任這兩個(gè)主要方面的分析，通過(guò)對合伙與自然人、法人的比較，從而得出結論:合伙應為獨立的民事主體。
一、關(guān)于合伙是否為獨立民事主體的理論分歧
關(guān)于合伙的法律地位，有廣義和狹義兩種內容。從廣義上講，是指合伙的一切法律屬性，包括合伙的概念、條件、名稱(chēng)、分類(lèi)、權利能力和行為能力、財產(chǎn)的歸屬、責任形式，以及是否為獨立的民事主體等。從狹義上講，合伙的法律地位，僅指其能否在法律上成為一類(lèi)民事主體，享有特定的權利和承擔特定的義務(wù)。本文所指的合伙的法律地位是指狹義。目前，關(guān)于合伙的法律地位在理論上形成了以下具有代表性的意見(jiàn):
(一) 否定說(shuō)。認為民事主體只有自然人和法人兩種，個(gè)人合伙是自然人從事商品經(jīng)濟活動(dòng)的特殊表現形式，屬于自然人范疇;法人合伙是法人從事商品經(jīng)濟活動(dòng)的特殊表現形式，屬法人范疇，合伙是自然人和法人所派生出來(lái)的。
(二) 肯定說(shuō)，承認合伙為“第三民事主體”，但其表述各異。具體來(lái)講有四種不同的觀(guān)點(diǎn);其一，合伙應成為我國獨立的民事主體，與自然人和法人并列，認為合伙具有民事主體資格。[1](P128-131)其二，“基本承認合伙為獨立民事主體，認為它是民事主體制度歷史沿革的第二階段，是自然人與法人之間的中介，是法人制度的萌芽。但該觀(guān)點(diǎn)沒(méi)有將合伙納入民事主體制度中闡述，主要是在債權編中以合伙合同予以論述” [2](P75)其三，合伙可以成為民事主體，但必須符合一定的條件，(1)需要有合伙字號，對外以合伙的名義進(jìn)行民事活動(dòng)。(2)需要有必要的登記制度。(3)需要有限制性規定，主要是限制具有民事主體資格的合伙再以合伙名義有參加其他合伙組織。[3]其四，應有條件的承認合伙為民事主體。其條件有:(1)必須有兩個(gè)以上公民或法人按照協(xié)議組成，且參加人應合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)。隱名合伙不享有民事主體資格。(2)合伙人應當對出資數額、盈余分配、債務(wù)承擔、入伙和退伙、合伙終止等事項，訂立書(shū)面協(xié)議。(3)合伙財產(chǎn)應當歸合伙人共同共有，有合伙人統一管理和使用。共同共有的財產(chǎn)一般應與其經(jīng)營(yíng)規模保持適當比例，必要時(shí)法律也可要求合伙人在申請登記時(shí)提供擔保。(4)合伙組織一般應主要從事盈利性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。(5)要符合法定程序，即要經(jīng)當地公商行政管理部門(mén)登記并發(fā)給營(yíng)業(yè)執照方可開(kāi)業(yè)。(6)合伙組織應有自己的字號和負責人，并能以字號名義對外進(jìn)行民事活動(dòng)。在民事訴訟中以依法核準的字號為訴訟當事人，并由合伙負責人為訴訟代表人。合伙負責人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力。[4]
我認為，合伙在財產(chǎn)和責任方面區別于自然人和法人的特殊性，決定了其應為獨立的民事主體。同時(shí)，合伙由合伙合同和合伙組織兩個(gè)不可分割的部分組成，前者是僅對合伙人有約束力的內部關(guān)系，后者是全體合伙人作為整體與第三人產(chǎn)生法律關(guān)系的外部形式。二者結合起來(lái)構成完整的合伙概念。而肯定說(shuō)中的第二、三種學(xué)說(shuō)分別側重于合伙合同、合伙組織一個(gè)方面，這是不科學(xué)的。換言之，合伙應為獨立的民事主體，但作為獨立民事主體的合伙的內涵是特定的，即合伙是通過(guò)合伙合同而成立的一種團體組織，因而我們無(wú)須在承認合伙為獨立民事主體這個(gè)前提下又強調合伙的合伙合同或合伙組織方面，否則在方法論和邏輯上是循環(huán)論證的。否定說(shuō)的第四種學(xué)說(shuō)就很科學(xué)。
二、對合伙財產(chǎn)的分析
合伙財產(chǎn)，主要涉及合伙人出資、合伙財產(chǎn)性質(zhì)以及合伙財產(chǎn)保全這三個(gè)方面。通過(guò)對這三個(gè)方面的分析，我們可以發(fā)現合伙財產(chǎn)與自然人、法人財產(chǎn)的不同，以及現行立法在合伙財產(chǎn)問(wèn)題上的得失。
(一)合伙人出資
《合伙企業(yè)法》第11條規定，合伙人可以用貨幣、實(shí)物、土地使用權、知識產(chǎn)權或者其他財產(chǎn)權利出資，在這一點(diǎn)上，與股東向公司出資無(wú)異。該條第3款又同時(shí)規定，合伙人也可以用勞務(wù)出資，則與股東向公司出資有別。法律對合伙人和公司股東出資作不同的要求，究其原因，一方面在于合伙企業(yè)是依合伙人的合意而成，其規模較小，設立靈活，只要合伙人協(xié)商一致，同意以勞務(wù)出資，法律則不加干涉;另一方面，則因為合伙人對合伙債務(wù)負無(wú)限連帶責任，這與公司股東對公司債務(wù)僅以出資額為限承擔有限責任，公司則以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔責任是不同的。因而合伙人的出資無(wú)須具有可轉移、可隨時(shí)兌現的功能。合伙人可以用勞務(wù)出資，這是合伙企業(yè)的一個(gè)特點(diǎn)。
共享收益、共擔風(fēng)險是合伙企業(yè)的重要特征。因而各國對以勞務(wù)出資的合伙人參與合伙盈虧分配均有規定，但其具體規定又各不相同:1德國民法典第722條規定，損益分配比率未約定的，不論出資種類(lèi)，各合伙人平均分配損益。2法國民法典第1853條規定，只以勞務(wù)出資的合伙人，其分配利潤及損失的比率與出資最少的合伙人的比率相同。3臺灣民法典第677條規定，以勞務(wù)為出資的合伙人，除合同另有約定外，不負擔損失之分配。在我國大陸，對這個(gè)問(wèn)題予以規定的是《關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》的第48條和《中華人民共和國合伙企業(yè)法》的第32條。筆者認為后者的規定要優(yōu)于前者，它借鑒了德國民法典的做法，規定“合伙企業(yè)的利潤和虧損，由合伙人依照合伙協(xié)議約定的比例分配和分擔;合伙協(xié)議未約定利潤分配和虧損分擔比例的，由各合伙人平均分配和分擔”，將當事人自由原則這一合同法的最高理念，貫徹于合伙企業(yè)的利潤分配和虧損分擔上，從而充分尊重了合伙人的意思自治，既不歧視也不偏袒任何合伙人，可以充分保護合伙人各方的利益。
(二) 合伙財產(chǎn)性質(zhì)
我國《民法通則》第32條對個(gè)人合伙財產(chǎn)的性質(zhì)作了這樣的規定:合伙人投入的財產(chǎn)，由合伙人統一管理和使用。合伙經(jīng)營(yíng)積累的財產(chǎn)，歸合伙人共有。而《合伙企業(yè)法》第19條規定:合伙企業(yè)存續期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。合伙企業(yè)的財產(chǎn)由全體合伙人依照本法共同管理和使用。它沒(méi)有區分合伙人的出資和合伙經(jīng)營(yíng)積累的財產(chǎn)，也沒(méi)有規定合伙財產(chǎn)性質(zhì)。
對于這兩個(gè)不同的規定，有一種觀(guān)點(diǎn)認為，“我國《合伙企業(yè)法》這一規定具有極大的科學(xué)性和靈活性，既吸收了《民法通則》的優(yōu)點(diǎn)，也摒棄了其缺陷;既考慮到了合伙企業(yè)財產(chǎn)組成內容的復雜性，又照顧到了全體合伙人對合伙企業(yè)的財產(chǎn)進(jìn)行共同管理和使用的權利與實(shí)際需要。因此，這是一條成功的法律規定”。[5]另外一種觀(guān)點(diǎn)認為，《合伙企業(yè)法》的規定存在著(zhù)如下缺陷;將本已明確的財產(chǎn)關(guān)系模糊化，給合伙解散或終止時(shí)的財產(chǎn)處理帶來(lái)困難，因此，《合伙企業(yè)法》第19條關(guān)于合伙財產(chǎn)的法律性質(zhì)的規定與《民法通則》相比 似乎有不進(jìn)卻退之嫌。[6] 我認為，第一種觀(guān)點(diǎn)顯然在法理上是經(jīng)不起推敲的?，F代民法上的財產(chǎn)權制度，其本身并不是要模糊個(gè)人財產(chǎn)、合伙財產(chǎn)以及合伙財產(chǎn)內部構成的界限，而正是通過(guò)確定各種財產(chǎn)的法律性質(zhì)，充分保護財產(chǎn)主體的權利及第三人的利益。對于合伙經(jīng)營(yíng)積累的財產(chǎn)，理應歸全體合伙人共有，而合伙人投入的財產(chǎn)，它可能歸出資人個(gè)人所有，也可能構成合伙人的共有財產(chǎn)，但均由合伙人統一管理和使用。因而，“《民法通則》第32條的規定是符合我國實(shí)際情況的，它對合伙人出資財產(chǎn)性質(zhì)上的靈活規定，為合伙經(jīng)營(yíng)方式的充分發(fā)揮提供了法律依據”。[7](P146)
(三) 合伙財產(chǎn)保全
合伙財產(chǎn)一般為全體合伙人共有，即使不共有，也應統一管理和使用，其目的在于維護合伙經(jīng)營(yíng)，并保護善意第三人的利益和交易的安全。為了保障此目的的實(shí)現，《合伙企業(yè)法》第20、21、24、41和42條規定了合伙財產(chǎn)保全制度。
1、合伙財產(chǎn)分割的禁止。合伙人在合伙清算之前，不得請求分割合伙財產(chǎn)。
2、合伙份額轉讓的限制。合伙人向合伙人以外的人轉讓份額，須經(jīng)其他合伙人的一致同意;合伙人之間轉讓份額，應當通知其他合伙人。
3、合伙份額出質(zhì)的限制。合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意，否則其行為無(wú)效或作為退伙處理。
4、合伙債權抵銷(xiāo)的禁止。合伙企業(yè)中某一合伙人的債權人，不得以該債權抵消其對合伙企業(yè)的債務(wù)。
5、合伙代位權的禁止。合伙人個(gè)人負有債務(wù)，其債權人不得代位行使合伙人在合伙企業(yè)中的權利。
三、合伙的債務(wù)承擔
(一)合伙人的責任
合伙人的責任，即合伙人對合伙債務(wù)所負的清償責任。責任是對債務(wù)的擔保。合伙能力對外行使的結果之一，是合伙發(fā)生對第三人的債務(wù)。以何種財產(chǎn)作為經(jīng)營(yíng)體之債務(wù)的擔保，構成區分不同民事主體的重要標準。自然人以個(gè)人的全部財產(chǎn)作為該種債務(wù)的擔保，稱(chēng)之為個(gè)人的無(wú)限責任;法人以獨立于法人成員的財產(chǎn)作為該種債務(wù)的擔保，換言之，法人的擔保手段不延伸于法人成員的財產(chǎn)，稱(chēng)之為有限責任;我國《合伙企業(yè)法》第39條規定:“合伙企業(yè)對其債務(wù)負責，應先以其全部財產(chǎn)進(jìn)行清償。合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償到期債務(wù)的，各合伙人應當承擔無(wú)限連帶責任?！边@一規定表明合伙人的責任是補充性無(wú)限連帶責任。
1、合伙人責任的性質(zhì)是補充性責任。合伙人承擔合伙債務(wù)的順序，決定了合伙人首先是以合伙的共有財產(chǎn)向債權人承擔共同債務(wù)，然后再以個(gè)人財產(chǎn)承擔連帶責任。如果合伙的共有財產(chǎn)足以清償合伙債務(wù)，則不發(fā)生合伙人的連帶責任。
2、合伙人對合伙債務(wù)承擔無(wú)限責任。即合伙人應以自己的全部財產(chǎn)承擔合伙債務(wù)的清償責任，這主要是由法律一般對合伙人的出資標的的種類(lèi)以及出資數額的大小沒(méi)有限制所決定的。在這里，關(guān)于合伙人的無(wú)限責任有一個(gè)問(wèn)題值得探討;法人能否承擔無(wú)限責任?對這個(gè)問(wèn)題筆者贊成這種看法，“‘無(wú)限責任’概念，是從承擔責任的財產(chǎn)范圍來(lái)講的，不是以承擔責任的財產(chǎn)價(jià)值理解的，毫無(wú)疑問(wèn)，任何民事主體的實(shí)際財產(chǎn)總是有限的”，[8](P149)因而法人是能夠作為合伙人承擔無(wú)限責任的，否認法人能承擔無(wú)限責任，也將導致對法人的合伙資格的否認。
3、合伙人對合伙債務(wù)承擔連帶責任。合伙人的連帶責任是法定責任，其責任規則為:(1)每個(gè)合伙人均對全部合伙債務(wù)負清償責任，合伙債權人一旦要求全部、部分或個(gè)別的合伙人清償，被要求者即有義務(wù)予以清償;(2)其清償行為，對其他合伙人也有清償的效力;(3)若其清償的債務(wù)超過(guò)應擔份額，則其就超出部分對其他應擔合伙人享有追償權。
法人合伙在什么情況下承擔連帶責任也是有爭議的。有學(xué)者認為，“根據《民法通則》第52條的規定，法人合伙只有在法律規定或協(xié)議約定負連帶責任的情況下，才承擔連帶責任。因為，在法律無(wú)規定且不約定連帶責任的情況下，法人合伙的合伙人不承擔連帶責任”。[9](P186)實(shí)際上，《民法通則》第52條是關(guān)于合伙型法人聯(lián)營(yíng)的規定，但從責任形式上看，合伙型法人聯(lián)營(yíng)與法人合伙是不同的。[10]合伙的本質(zhì)特征之一就是合伙人對合伙債務(wù)承擔連帶責任，這是一種法定的責任規則，法人合伙無(wú)論在何種情況下均應承擔連帶責任，而法人聯(lián)營(yíng)成員對聯(lián)營(yíng)債務(wù)承擔的連帶責任不是法定的。
(二)對連帶責任涵義的再探討
在合伙人的責任中，實(shí)際上存在著(zhù)兩重責任關(guān)系，即合伙人與合伙債權人之間的連帶責任關(guān)系，合伙人之間的責任分擔關(guān)系。所以連帶責任的承擔，只是解決了外部責任關(guān)系，即對合伙債權的清償問(wèn)題，并沒(méi)有解決內部責任關(guān)系，即合伙人之間的責任追償和分擔問(wèn)題。
有學(xué)者在列舉了對合伙企業(yè)的債務(wù)清償的多種情況后，認為合伙人之間的追償現象可能會(huì )錯綜復雜，因而主張“對于合伙企業(yè)解散后的債務(wù)處理，最好能一次予以確定。一次性確定應不違背兩個(gè)原則，一是不能損害債權人利益。二是不得違背《合伙企業(yè)法》及有關(guān)法律規定”。[11](P63)誠然，上述主張中的做法確有減少追償之訴的作用，然而，簡(jiǎn)化訴訟的前提應是不妨礙債權人享有的連帶債權的行使，不妨礙對債權人利益的保護，合伙債務(wù)的一次性確定首先將會(huì )損害債權人的利益。如果債權人沒(méi)有放棄連帶債權，則不能改變連帶責任的適用。同時(shí)這種做法也不符合法律規定。連帶責任是每個(gè)合伙人所應負的法定責任，合伙債務(wù)的一次性確定將使法律規則形同虛設。
(四) 雙重優(yōu)先原則
合伙債務(wù)，是指合伙組織于其存續期間，以組織的名義，在與第三人發(fā)生的民事法律關(guān)系中所承擔的債務(wù)。合伙人因其個(gè)人行為所產(chǎn)生的債務(wù)，它不是合伙債務(wù)，而是合伙人的個(gè)人債務(wù)。
當合伙債務(wù)與合伙人個(gè)人債務(wù)同時(shí)存在，其承擔債務(wù)的順序應按照以下原則處理:合伙財產(chǎn)應首先用于償還合伙債務(wù)，償還之后若有剩余財產(chǎn)的，應根據各合伙人享有的財產(chǎn)份額進(jìn)行分割，再分別用于償還合伙人的個(gè)人債務(wù);反之，合伙人的個(gè)人財產(chǎn)首先用于償還個(gè)人債務(wù)，償還個(gè)人債務(wù)之后若有剩余的，再用于償還合伙債務(wù)。這就是國際上通行的“雙重優(yōu)先權原則”，該原則的重大價(jià)值在于:平等地保護了合伙的債權人和合伙人個(gè)人的債權人的利益。減少合伙人的連帶無(wú)限責任之適用可能發(fā)生的消極后果。
四、合伙應為獨立民事主體
民事主體的本質(zhì)條件包括兩個(gè)方面:一是一定的社會(huì )經(jīng)濟條件的存在;二是國家法律的確認。民事主體是一定社會(huì )經(jīng)濟條件的產(chǎn)物，并須得到國家法律的確認。合伙能否成為民事主體，關(guān)鍵要看它是否具備以自己名義參加民事法律關(guān)系的條件。[12]筆者認為合伙已具備這種條件，其理由主要有:
(一)《民法通則》把合伙規定在主體部分，如果說(shuō)這是對合伙主體地位的一種不明確的承認;另外，大量的合伙企業(yè)作為民事主體活躍于經(jīng)濟
生活中，已成為社會(huì )生活之現實(shí)，必須予以承認。
(二)合伙是通過(guò)合伙合同而成立的一種團體組織。首先，“團體性是社會(huì )組織成為民事主體的核心要件”，[13](P85)合伙即是具有團體性特征的組織實(shí)體，合伙有自己的財產(chǎn)，有團體意志和團體利益，因此，合伙具有實(shí)在的團體人格，是獨立的民事主體。其次，合伙合同是合伙成立和存續的必要條件，而且還要規定合伙目的、經(jīng)營(yíng)范圍、事務(wù)執行等內容，從而保障了合伙經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的順利進(jìn)行。
(二)合伙的財產(chǎn)、責任方面區別于自然人和法人的特殊性，決定了其應為獨立民事主體。這種特殊性主要表現為:
1、合伙財產(chǎn):兩權分離。其所有權屬于各合伙人，而經(jīng)營(yíng)權則屬于合伙組織。
2、合伙責任:雙層責任。這種責任分為兩個(gè)層次，首先以合伙財產(chǎn)承擔，不足清償時(shí)再以合伙人的其他個(gè)人財產(chǎn)承擔。并且，這種責任是連帶責任。
有學(xué)者將上述特殊性概括為財產(chǎn)的不完全獨立性和財產(chǎn)責任的無(wú)限性，并將其作為否認合伙為獨立民事主體的基本依據。在筆者看來(lái)，這兩個(gè)特殊性，恰是合伙應為獨立民事主體的依據。因為個(gè)人或團體無(wú)須是財產(chǎn)的所有者，但只要他或它能作為一個(gè)獨立的商品交換者合法處分該財產(chǎn)的所有權，享有財產(chǎn)的自主權利，則其就可以成為民事主體。合伙財產(chǎn)的不完全獨立性正體現了合伙對其財產(chǎn)一定程度上的自主權利;在合伙財產(chǎn)不足以清償合伙債務(wù)的情況下，合伙人對之承擔連帶無(wú)限責任，而不似法人成員對法人債務(wù)只承擔有限責任，這恰恰是合伙不同于法人的特性。故合伙責任是無(wú)限責任并不能否認合伙的民事主體資格。
也有學(xué)者正確地指出，“…盡管合伙不是法律完整意義上的‘人’，但不能否認它是不完全意義的法律上的‘人’，也不能否認其為有別于合伙個(gè)人的獨立法律地位?，F實(shí)主體與法律主體存在著(zhù)不對應性，現實(shí)主體應法律化。而不應以既定的法律主體條件、范圍限制現實(shí)主體的存在。實(shí)際上，由于法律規制現實(shí)的目的性以及對法律主體本質(zhì)理論認識的深化及不完全人格概念的確定，為某些非為一般法認可的主體提供了其在特別法及法理上存在的空間”。[14] 只有正確理解法的一般性與特殊性的關(guān)系，才能正確理解合伙財產(chǎn)和責任的特殊性對合伙成為獨立民事主體的意義。同時(shí)，承認合伙的主體地位，不是把它掛在自然人名下或法人名下的問(wèn)題，而是從其特性出發(fā)，賦予其獨立于自然人和法人的主體資格問(wèn)題。
(三)合伙在一定的業(yè)務(wù)范圍內，享有民事權利能力和民事行為能力，從而能夠以自己的名義參加民事法律關(guān)系，并在具體的民事法律關(guān)系中享有民事權利，承擔民事義務(wù);同時(shí)，根據《民事訴訟法》第49條及其《意見(jiàn)》第40條的規定，合伙是民事訴訟主體，享有民事訴訟權利能力和民事訴訟行為能力。否認合伙的獨立民事主體地位將與民事訴訟法的規定相
矛盾。
(四)由于合伙的人的合性質(zhì)，為了取得信用，依某些立法例。合伙對外活動(dòng)時(shí)，需公示所有合伙人的名單，于交易造成不便?！睹穹ㄍ▌t》規定合伙可以起字號(第33條)，由此使合伙可以不必全部羅列全體合伙人姓名地從事交易、訴訟活動(dòng)，更為簡(jiǎn)便，也表明了合伙相對獨立的人格。
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