刑法第270條（侵占罪）第1款規定：“將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金?！钡?款規定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的，依照前款的規定處罰?！钡?71條（職務(wù)侵占罪）第1款規定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒(méi)收財產(chǎn)?！钡?82條（貪污罪）第1款規定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪?！?/div>
盡管貪污罪的行為方式除侵吞外，還包括竊取、騙取等方式，而且通說(shuō)認為職務(wù)侵占罪與貪污罪的行為方式完全一樣，但不可否認，侵占罪、職務(wù)侵占罪與貪污罪的行為方式均包含易持有為所有的侵占行為，因此，我們可以大致將這三個(gè)罪名稱(chēng)為侵占犯罪，認為三罪包含了一些共通的要素。同時(shí)，我們注意到其他國家和地區關(guān)于侵占犯罪通常是由脫離占有物侵占罪、委托物侵占罪和業(yè)務(wù)侵占罪組成的侵占罪罪群。[1]雖然侵占犯罪不像盜竊罪、詐騙罪那樣“古老”，但也是一個(gè)傳統罪名，國外對這一傳統罪名的研究已臻于成熟。他山之石，可以攻玉，通過(guò)借鑒國外的相關(guān)理論研究成果，我們不難發(fā)現，我國刑法理論通說(shuō)對于侵占犯罪構成要件存在若干誤讀，這已經(jīng)嚴重影響到了司法判決的準確和統一。
一、“主體認識錯誤”
通說(shuō)認為，“那些不具備職權內容的勞務(wù)活動(dòng)、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務(wù)”，因而從事這些勞務(wù)的人員不是貪污罪的主體。[2]但通說(shuō)基本上只有結論而沒(méi)有論證。貪污罪條文關(guān)于主體的規定是“國家工作人員”而非公務(wù)員，[3]更不是國家機關(guān)工作人員，此其一。其二，第382條第2款“受?chē)覚C關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的，以貪污論”的規定充分表明，立法者之所以在侵占罪、職務(wù)侵占罪之外規定貪污罪，是為了加強對公共財物的保護，而售貨員、售票員即便不具有所謂的職權，也完全可能占有和侵吞公共財物，認為從事勞務(wù)的人員不屬于貪污罪主體的通說(shuō)主張，顯然有違立法者重點(diǎn)保護公共財物的本意。其三，認為貪污罪的主體不包括從事勞務(wù)的人員，也與通說(shuō)所主張的職務(wù)侵占罪主體包括勞務(wù)人員的立場(chǎng)[4]不相協(xié)調。
此外，刑法理論與實(shí)務(wù)一般認為，個(gè)體工商戶(hù)和合伙企業(yè)雇傭的人員不屬于職務(wù)侵占罪的主體。[5]這也存在疑問(wèn)。一是職務(wù)侵占罪條文中規定的是“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”，就算否認個(gè)體工商戶(hù)和合伙企業(yè)屬于公司、企業(yè)，也不可否認屬于“其他單位”；立法者之所以使用“其他單位”這一模糊的概念，就是為了將五花八門(mén)的組織納入職務(wù)侵占罪的保護之下。二是若否認這類(lèi)單位的人員屬于職務(wù)侵占罪的主體，將直接導致對這類(lèi)單位財產(chǎn)的歧視性保護（只能適用法定刑較低的侵占罪）。三是違背立法者在侵占罪之外設立職務(wù)侵占罪，旨在加重懲處業(yè)務(wù)上占有財物者的侵占行為的初衷。因此，將個(gè)體工商戶(hù)和合伙企業(yè)之類(lèi)單位的人員排除在職務(wù)侵占罪主體之外，是沒(méi)有道理的。
還有，通說(shuō)沒(méi)有理清三種侵占犯罪主體之間的關(guān)系。我們總是把精力放在琢磨何為“利用職務(wù)上的便利”、勞務(wù)人員是否為國家工作人員這類(lèi)問(wèn)題上。而從域外刑法來(lái)看，如日本，一般根據侵占對象的不同，將侵占犯罪設置為脫離占有物侵占罪、委托物侵占罪、業(yè)務(wù)侵占罪三種法定刑依次加重（法定最高刑依次為一年、五年、十年懲役）的侵占罪罪群。理論上一般認為，之所以法定刑存在差異，是因為脫離占有物侵占罪僅侵害所有權，而委托物侵占罪除侵害所有權外，還侵害具委托信任關(guān)系，有背信的性質(zhì)，因而委托物侵占罪的主體是一種違法身份，而業(yè)務(wù)侵占罪是將基于業(yè)務(wù)上占有的財物占為己有，因具有業(yè)務(wù)人員這種責任身份而加重處罰。[6]我國刑法雖然沒(méi)有將脫離占有物侵占（遺忘物、埋藏物侵占）與委托物侵占（侵占代為保管的財物）在法定刑設置上區別對待，但我國侵占罪罪群從侵占罪、職務(wù)侵占罪到貪污罪，法定刑從五年、十五年到死刑呈現出依次加重的狀態(tài)，卻是不容否認的。我們應該思考，法定刑呈現差別的原因何在？這涉及到對象的認識，利用職務(wù)上的便利的理解，以及行為方式的把握等問(wèn)題，此些問(wèn)題在后文中將展開(kāi)詳細論述。作為結論，筆者認為，侵占罪的主體，是非以不法手段（如盜竊、詐騙、搶劫、搶奪、敲詐勒索）占有他人財物的人，如受委托保管他人財物或者拾得他人財物的人（撿拾財物行為本身不應評價(jià)為不法手段）；職務(wù)侵占罪的主體，為業(yè)務(wù)上占有他人財物的人，如單位的出納、倉庫的保管員、收取貨款的業(yè)務(wù)員等；貪污罪的主體，是基于公務(wù)占有財物或者具有主管、控制、支配公共財物權限的人。侵占罪中已然占有他人財物的身份，是一種違法身份，而職務(wù)侵占罪中基于業(yè)務(wù)占有財物的身份，是一種侵占罪違法身份基礎上的責任加重身份，可謂復合身份犯[7]，貪污罪中國家工作人員以及受托管理、經(jīng)營(yíng)國有財產(chǎn)者，是在職務(wù)侵占罪主體的責任身份基礎上的再次責任加重身份，可謂二重的責任加重身份犯。
理清了侵占罪罪群主體之間的關(guān)系，有利于共犯與身份問(wèn)題的處理。例如，不具有公司業(yè)務(wù)員身份的人與公司業(yè)務(wù)人員共同將占有下的公司財物占為己有的，雙方在侵占罪范圍內成立共犯，但具有業(yè)務(wù)員身份的人單獨以職務(wù)侵占罪定罪處罰；教唆公司業(yè)務(wù)員將占有下的公司財物占為己有的，成立職務(wù)侵占罪的教唆犯，業(yè)務(wù)員成立職務(wù)侵占罪的正犯，雙方均以職務(wù)侵占罪定罪處刑；國家機關(guān)委派到非國有公司從事公務(wù)的人員與該公司經(jīng)理相勾結，將公司財物占為己有的，成立職務(wù)侵占罪的共犯，但前者單獨成立貪污罪；一般人教唆國家工作人員利用職務(wù)上的便利侵吞公共財物的，成立貪污罪的共犯，均以貪污罪定罪處罰。
二、“對象認識錯誤”
通說(shuō)關(guān)于侵占犯罪的“對象認識錯誤”，主要體現在以下方面：一是沒(méi)有正確把握“代為保管的他人財物”、“遺忘物”以及“埋藏物”；二是糾纏于遺忘物與遺失物的區別；三是不能理解侵占犯罪與盜竊罪等奪取罪[8]對象之間的差異；四是不明了三種侵占犯罪對象的不同。
通說(shuō)教科書(shū)指出，“代為保管，是指接受他人委托或者根據事實(shí)上的管理而成立的對他人財物的持有、管理。行為人與財物所有人、管理人之間是否具有代為保管財物的關(guān)系是構成這種形式侵占罪的前提條件?！盵9]還有學(xué)者明確指出，“‘代為保管’是指受委托而占有，即基于委托關(guān)系對他人財物具有事實(shí)上或者法律上的支配力的狀態(tài)?！盵10]
筆者認為，首先，不應將“代為保管”限定于存在委托信任關(guān)系。國外刑法理論之所以認為，委托物侵占罪中“委托信任關(guān)系”是一種不成文的構成要件要素，是為了說(shuō)明委托物侵占罪法定刑高于脫離占有物侵占罪的原因（法定最高刑分別為五年和一年）。[11]而我國刑法第270條，對于侵占代為保管的財物與侵占遺忘物適用同樣的法定刑。我們若隨意將委托信任關(guān)系添加為侵占罪的不成文的構成要件要素，則不利于關(guān)于死者的占有、不法原因委托（如侵吞所保管的贓物），以及起初出于毀棄的意思轉移占有、之后產(chǎn)生利用的意思等問(wèn)題的處理。立法者之所以在“他人財物”前加上“代為保管”這一定語(yǔ)，是為了區別于盜竊罪等侵害他人占有的奪取罪。筆者以為，所謂代為保管的他人財物，是指除遺忘物、埋藏物之外，非以不法手段而占有的他人的所有物。這樣，理解代為保管的他人財物，只需把握如下幾點(diǎn)：一是所占有的財物不是以盜竊等不法手段取得的，或者雖然是以盜竊等不法手段取得，但因為存在未達刑事法定年齡等實(shí)體上的處罰阻卻事由，或者證據上難以證明等訴訟上的障礙而不能追究刑事責任的情形，如十六歲生日當天盜竊他人摩托車(chē)，生日過(guò)后繼續占有、使用該摩托車(chē)的；二是所占有的財物不屬于遺忘物和埋藏物；三是所占有的財物并非無(wú)主物。
我們注意到，其他國家和地區刑法關(guān)于脫離占有物侵占罪的對象，一般都有兜底性規定。如日本刑法第254條規定：“侵占遺失物、漂流物或者其他脫離占有的他人的財物的，處一年以下懲役或者十萬(wàn)元以下罰金或者科料?！蔽覈_灣地區“刑法”第337條規定：“意圖為自己或第三人不法之所有而侵占遺失物、漂流物或其他脫離本人所持有之物者，構成侵占脫離持有之物罪，處500元以下罰金?！倍覈箨懶谭ǖ?70條第2款，關(guān)于脫離占有物侵占犯罪，是一種封閉性的規定，對象僅限于遺忘物和埋藏物。固然我們可以將遺忘物擴大解釋為除埋藏物以外的所有脫離占有物，[12]但這畢竟超出了一般人對于遺忘物含義的理解。按照筆者的上述理解，就可以將遺忘物、埋藏物以外的脫離占有物，納入“代為保管的他人財物”中，使侵占罪與盜竊罪等奪取罪的對象之間，既不重疊、也無(wú)遺漏，從而有效保護財產(chǎn)法益。而且，這種解釋也能為一般人所接受。因為只要不是他人占有下的財物，公民都可以基于無(wú)因管理而暫時(shí)占有保管，這種占有保管權，可以認為是基于物主推定的承諾。例如，樓上住戶(hù)飄落的衣物、河中的漂流物、信箱中誤投的郵件，行為人都可以基于物主推定的承諾而占有保管這些脫離占有物，只不過(guò)應當在合理期限內、以合理的方式返還物主，而不能將自己作為所有者對占有下的財物加以利用處分。另外，侵占罪是公認的僅侵害所有權而不侵害占有的財產(chǎn)犯罪，這也說(shuō)明了取得占有的行為本身，不為法律所禁止，法律禁止的只是易占有為所有的行為。
目前刑法理論一般認為，遺忘物與遺失物不同。前者指財物的所有人或持有人將所持財物放在某處，因疏忽忘記拿走。遺失物是指失主丟失的財物。二者的區別是：（1）前者一經(jīng)回憶一般都能知道財物所在位置，一般較容易找回，而后者一般不知失落何處，也不易找回。（2）前者一般尚未完全脫離物主的控制范圍，而后者則完全脫離了物主的控制。（3）遺忘物一般脫離物主時(shí)間較短，而遺失物一般脫離物主時(shí)間較長(cháng)。[13]劉明祥教授也主張嚴格區分遺忘物與遺失物，認為，“遺忘物是持有者因疏忽未帶走而遺留在他人能有效管理之場(chǎng)所的財物，遺失物則是不慎丟失在無(wú)人管理之場(chǎng)所或有很多人進(jìn)出、管理人不能有效控制之公共場(chǎng)所的財物。二者的最大區別不在于丟失財物是否立刻回想起財物遺留的場(chǎng)所、是否及時(shí)尋找、拾得者是否知道失主，而在于財物是否遺留在屬于管理者能有效管理、控制該財物的場(chǎng)所，能否認定丟失的財物已置于管理者的占有或控制之下”[14]。
但是，遺忘物與遺失物區分說(shuō)，存在諸多疑問(wèn)。首先，“導致行為是否成立犯罪取決于被害人記憶力的強弱，其合理性值得懷疑；而且當被害人起先不知失落何處，后經(jīng)回憶知道財物所在位置時(shí)，行為人的行為又由無(wú)罪變成有罪，這也不合適?！盵15]其次，根據社會(huì )的一般觀(guān)念，若財物脫離被害人的時(shí)間很短、距離很近，仍屬于被害人占有下的財物，而非遺忘物。例如，日本最高法院判決認為，被害人將拎包遺忘在公園的長(cháng)椅上，離開(kāi)現場(chǎng)約200米之后才發(fā)現丟失，而被告人一直目睹著(zhù)被害人遺忘拎包，在被害人離開(kāi)現場(chǎng)約27米之時(shí)迅速拿走了挎包，該案中被害人仍占有著(zhù)拎包，因而行為人構成盜竊罪而非侵占罪。[16]再次，劉明祥教授認為財物遺留在他人能有效管理之場(chǎng)所的財物屬于遺忘物，這明顯誤判了財物的占有歸屬問(wèn)題。因為既然是遺留在他人能有效管理場(chǎng)所的財物，如遺忘在“旅館的客房、居民的住宅、出租的汽車(chē)”[17]這類(lèi)他人能有效管理控制的財物，明顯屬于有人占有下的財物。對于空間管理者而言屬于遺忘物，因而空間管理者將其占為己有的構成侵占罪，但第三人取走該財物的，無(wú)疑屬于侵害他人占有下的財物而應構成盜竊罪。然而，劉明祥教授將空間管理人與第三人的地位相混淆了。質(zhì)言之，針對遺留在他人能有效管理場(chǎng)所的財物，對于空間管理人而言，屬于遺忘物，但對于第三人而言，則屬于有人占有下的財物，而非遺忘物，不是侵占罪的對象。再次，劉明祥教授認為，丟失在公共廣場(chǎng)、車(chē)站碼頭等有很多人出入、管理者很難有效控制的公共場(chǎng)所的，則不論丟失者是否立刻回想起準確的丟失地點(diǎn)、馬上返回尋找，都不能認為是遺忘物，而只能視為一般的遺失物，取走不構成犯罪。[18]這顯然極大地縮小了遺忘物侵占犯罪的保護范圍，也不能說(shuō)明為什么丟失在公共場(chǎng)所的財物，就不能與丟失在他人能有效管理場(chǎng)所的財物，得到刑法的同樣保護。事實(shí)上，絕大多數遺忘物都是遺忘在公共場(chǎng)所，而非遺忘在他人能有效管理控制下的場(chǎng)所，況且，若遺忘在他人能有效管理控制的場(chǎng)所，通常會(huì )失而復得。若將遺忘在公共場(chǎng)所的財物，排除在遺忘物侵占罪保護對象之外，會(huì )使得規定遺忘物侵占犯罪的立法意圖幾乎落空。最后，民法理論也認為，所謂遺失物，就是無(wú)人占有的有主動(dòng)產(chǎn)。[19]這清楚地表明，關(guān)于遺失物，民法理論僅僅強調了三點(diǎn)：一是無(wú)人占有；二是有主物；三是動(dòng)產(chǎn)?？梢哉f(shuō)，這和刑法上的“非基于他人本意而脫離他人占有，偶然（即不是基于委托關(guān)系）由行為人占有或者占有人不明的財物”的脫離占有物概念[20]幾乎相同。正因為此，張明楷教授才主張將遺忘物規范性地解釋為脫離占有物。[21]
綜上，我們主張，不應區分遺忘物與遺失物，侵占罪中的“遺忘物”就是遺失物，[22]是他人由于疏忽而丟失的財物。
關(guān)于埋藏物，通說(shuō)教科書(shū)認為，一般是指埋藏于地下的財物。[23]還有教科書(shū)指出，“一般是指很久以前埋藏在地下，所有人不明的財物。埋藏物的所有權屬于國家所有?！盵24]還有教科書(shū)聲稱(chēng)，“是指不歸行為人所有的埋藏于地下的財物，無(wú)論其所有者是否明確，（所有者不明的，歸國家所有），埋藏時(shí)間多久，財物是什么性質(zhì)，只要是行為人不是出于盜竊的目的在對地面挖掘時(shí)，偶然發(fā)現地下埋藏物，明知不歸本人所有，應當交出而拒不交出，非法據為己有，數額較大的，就構成侵占罪?！盵25]張明楷教授認為，“埋藏物，是指埋于地下或者藏于他物之中的財物。藏于墻縫中、沉在水下的財物，也應屬于埋藏物。埋藏物必須是他人所有（包括國家、單位所有）的財物，而且應是所有人明確的財物。在既不屬于國家所有又所有人不明的情況下，根據存疑時(shí)有利于被告的原則，不得以侵占罪論處?！薄案叛灾?，埋藏物是埋于地下或者藏于他物之中的，他人（包括國家、單位）所有但并未占有，偶然由行為人發(fā)現的財物?！盵26]
筆者認為，立法者之所以緊隨遺忘物之后規定埋藏物，一是表明兩者均具有脫離占有物的性質(zhì)，即系無(wú)人占有的他人所有物；二是相對于遺忘物而言，埋藏物位于相對比較隱蔽的場(chǎng)所，如地下、水中、墻縫中。因此，通說(shuō)將埋藏物限于地下就不當縮小了埋藏物的范圍。另外，將埋藏物與地下的文物相混同，也是存在疑問(wèn)的。因為文物并非是無(wú)人占有，而是歸國家占有并所有的財物。盜掘古墓獲得文物的，構成盜掘古墓葬罪與盜竊罪的想象競合犯，從一重處罰。此外，將埋藏物限于所有人明確的財物也存在疑問(wèn)。因為所有人不明不等于沒(méi)有所有權人。只要屬于他人所有，即便具體歸誰(shuí)所有并不明確，也應屬于埋藏物。要言之，所謂埋藏物，就是不屬于他人占有但屬于他人所有的，埋藏、隱匿于地下、水中、墻縫中等不易被人發(fā)現的場(chǎng)所中的財物。
侵占罪與奪取罪的對象之間是什么關(guān)系？三種侵占犯罪之間的對象有何不同？盜竊等奪取罪是侵害他人占有的犯罪，而侵占罪是不侵害占有、僅侵害所有權的犯罪。因此，侵占犯罪與盜竊、詐騙等奪取罪的關(guān)鍵區別，在于財產(chǎn)的占有歸屬問(wèn)題，即屬于他人占有下的財物，只能成為奪取罪的對象，反之，自己占有下的財物或脫離占有物，才是侵占犯罪的對象。
此外，對于“利用職務(wù)上的便利”的理解，直接關(guān)系到侵占罪犯罪對象的確定。理論通說(shuō)認為，職務(wù)侵占罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指本人的職權范圍內或者因執行職務(wù)而產(chǎn)生的主管、經(jīng)手、管理單位財物的便利條件；而貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”，是指利用職務(wù)權力和地位所形成的主管、管理、經(jīng)營(yíng)、經(jīng)手公共財物的便利條件。[27]這種從“職權”著(zhù)手理解“利用職務(wù)上的便利”的觀(guān)點(diǎn)，根本無(wú)助于把握相關(guān)犯罪之間的界限，導致理論上的聚訟不斷及實(shí)踐中的定性混亂。筆者以為，首先，既然職務(wù)侵占罪的行為方式?jīng)]有明文規定竊取、騙取等奪取方式，而且職務(wù)侵占罪緊隨侵占罪之后，為合理解決相關(guān)犯罪之間的關(guān)系，應當將職務(wù)侵占罪作為業(yè)務(wù)侵占罪對待，即對象為基于業(yè)務(wù)占有的他人財物，若是采取盜竊、詐騙等侵害他人占有的方式取得財物的，只能評價(jià)為盜竊罪、詐騙罪。其次，由于貪污罪條文除侵吞外，還規定了竊取、騙取等方式，這說(shuō)明，貪污罪除包含公務(wù)侵占犯罪之外，還包含具有國家工作人員身份者利用職權，采取盜竊、詐騙等方式將原本不屬于自己占有下的財物占為己有。換句話(huà)說(shuō)，貪污罪的法定刑之所以重于職務(wù)侵占罪，一是因為對象系公共財物（委派到非國有公司、企業(yè)從事公務(wù)的除外），為了加強對公共財物的保護而加重刑罰；二是因具有從事公務(wù)這種國家工作人員的身份而加重處罰。由此，貪污罪的主體除事先基于業(yè)務(wù)而占有財物這種主體外，還包括事先不占有財物但可以利用職務(wù)上的便利，采取竊取、騙取等方式將公共財物占為己有的人，因而主體范圍明顯大于職務(wù)侵占罪。
總之，侵占罪的對象是不屬于他人占有而暫時(shí)歸自己占有或者無(wú)人占有的財物；職務(wù)侵占罪的對象是基于具有反復、繼續實(shí)施可能性的業(yè)務(wù)而占有的他人財物；貪污罪的對象除基于業(yè)務(wù)而占有的公共財物外，還包括基于職權，采取竊取、騙取等侵害占有的方式取得的公共財物。
三、曲解“拒不退還”與“拒不交出”
通說(shuō)一般將“拒不退還”與“拒不交出”看作侵占罪的構成要件。例如，通說(shuō)教科書(shū)指出，拒不退還或者拒不交出，是指“行為人非法占有他人財物，被人發(fā)現后，經(jīng)所有人、管理人要求其退還或者交出時(shí)，仍不予退還或交出。如果經(jīng)權利人要求，行為人退還或交出所占有的財物，則不構成犯罪”[28]。這種“拒不退還、拒不交出要件論”，在學(xué)界以及司法實(shí)踐中有很大的影響。例如，對于2008年12月9日上午，發(fā)生在深圳機場(chǎng)的“梁麗拾金案”，國內對于財產(chǎn)犯罪頗有研究的董玉庭與劉明祥兩位教授均認為，梁麗的行為是否構成侵占罪，關(guān)鍵取決于是否符合侵占罪的“拒不交出”這一要件。[29]
國外刑法理論通說(shuō)與判例認為，所謂侵占行為，是指實(shí)現非法占有目的、將自己占有下的財物非法占為己有的一切行為；當非法占為己有的意思在外部體現出來(lái)的時(shí)候，就成立本罪，而且是既遂。[30]我國臺灣地區林山田教授也指出，“行為人只要在客觀(guān)上明確顯示其不法的取得意圖，即可該當侵占行為，而成立本罪，故如拒不交還借用物、將持有的他人金錢(qián)抵充債務(wù)或寄存銀行入己、謊稱(chēng)被竊或遺失或隱匿不交、設定質(zhì)權或抵押權，或將他人托管的土地擅行預讓他人，或將其持有物標價(jià)待售，或托人代售等行為，均可認為侵占行為?！盵31]其實(shí)，刑法條文中有很多的贅語(yǔ)，或者說(shuō)就是完全可以刪除的“廢話(huà)”。例如，刑法第174條規定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門(mén)批準，“擅自”設立商業(yè)銀行等金融的，構成擅自設立金融機構罪。未經(jīng)國家有關(guān)主管部門(mén)批準而設立金融機構，就屬“擅自”，因而“擅自”可謂贅語(yǔ)，沒(méi)有獨立的含義，不屬于需要證明的構成要件要素。同樣，“拒不退還”與“拒不交出”也屬于贅語(yǔ)，而且系誤導中國理論與實(shí)務(wù)工作者的“廢話(huà)”。由此，“‘拒不退還’只是對‘非法占為己有’的強調，或者說(shuō)只是對認定行為人是否‘非法占為己有’的一種說(shuō)明?！盵32]換句話(huà)說(shuō)，“從占有人將自己暫時(shí)占有的他人財物不法轉變?yōu)樽约核兄畷r(shí)，拒不退還、拒不交出的意思已經(jīng)昭然若揭，沒(méi)有必要再在司法上證明‘拒不退還’、‘拒不交出’情形的存在與否?！盵33]
四、“畫(huà)蛇添足”地解讀職務(wù)侵占罪行為方式
雖然貪污罪條文明文規定行為方式除侵吞（即侵占）外，還包括竊取、騙取等方式，但職務(wù)侵占罪條文只是規定“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有”，并沒(méi)有規定竊取、騙取等非侵占的行為方式。然而，刑法通說(shuō)幾乎眾口一辭地咬定除侵占外，還包括竊取、騙取等方式，而且基本上是不加論證、想當然地得出這一結論。例如，通說(shuō)教科書(shū)認為，“關(guān)于侵占單位財物的手段，法條上未作明確規定。職務(wù)侵占的手段包括多種：利用職務(wù)之便竊取財物；以涂改賬目、偽造單據等方法騙取財物；因執行職務(wù)而經(jīng)手財物，應上交的不上交，加以侵吞；等等?！?進(jìn)而指出，“應當說(shuō)明的是，職務(wù)侵占罪中‘侵占’一詞與刑法典第270條侵占罪中的‘侵占’一詞，具有不完全相同的含義。后者是狹義的，即僅指非法占有本人業(yè)已合法持有的財物；前者是廣義的，即非法占有的意思，并不以合法持有為前提?！盵34]張明楷教授雖然也認為，職務(wù)侵占罪行為方式包括將基于職務(wù)管理的單位財物非法占有己有（侵占），以及利用職務(wù)之便的竊取、騙取等行為。但同時(shí)還有另外一段敘述：“如果將刑法第271條規定的‘將單位財物非法占為己有’限制解釋為‘將代為保管的單位財物非法占為己有’，則可以使用職務(wù)侵占罪的罪名。這樣解釋的結果是，對公司、企業(yè)或者其他單位的人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財物的行為，只能認定為盜竊罪、詐騙罪。這樣解釋結論本身或許是可取的，但與包括利用職務(wù)上便利竊取、騙取公共財物的貪污罪不協(xié)調。于是，刑法理論與司法實(shí)踐均認為，職務(wù)侵占罪包括利用職務(wù)上的便利竊取、騙取本單位財物?！边M(jìn)而指出，“既然如此，刑法第271條規定的行為，實(shí)際上就是公司、企業(yè)、單位人員的貪污行為，而不是侵占行為，因而將本罪概括為公司、企業(yè)、單位人員貪污罪更合適?！盵35]
看來(lái)，刑法通說(shuō)之所以將職務(wù)侵占罪行為方式做擴張解釋?zhuān)穷櫦芭c貪污罪的協(xié)調。殊不知，這種解釋反而導致了更大的不協(xié)調。未利用職務(wù)上的便利（如單位外邊的人員）盜竊、詐騙公司、企業(yè)財物的，理所當然地適用盜竊罪、詐騙罪定罪處罰，最重可判處無(wú)期徒刑，而利用了職務(wù)上的便利（違法性與有責性更重）竊取、騙取原本不歸自己占有的財物的，因為具有單位人員這種“護身符”，就可以享受職務(wù)侵占罪的“優(yōu)待”，最重只能判處十五年有期徒刑。這嚴重背離了刑法第4條所明定的平等適用刑法的原則。
我國1997年全面修訂刑法時(shí)只是將貪污罪從原來(lái)的侵犯財產(chǎn)罪一章移植到到新設立的貪污賄賂罪一章，而對于條文的表述幾乎沒(méi)有變化。本來(lái)，貪污罪應屬于一種業(yè)務(wù)侵占犯罪和公務(wù)侵占犯罪。日本刑法將公務(wù)員的貪污犯罪行為作為業(yè)務(wù)侵占罪定罪處罰。而我國臺灣地區在業(yè)務(wù)侵占罪[36]之外，專(zhuān)門(mén)規定了公務(wù)侵占罪（第336條第1項），法定刑高于業(yè)務(wù)侵占罪。臺灣學(xué)者認為，公務(wù)侵占罪的主體是公務(wù)員，客觀(guān)上表現為具有公務(wù)員身份的行為人將因執行公務(wù)而持有之物加以侵占。[37]固然，我們可以大膽地猜測，我國大陸刑法之所以仍然規定貪污罪行為方式包括竊取、騙取，是由于立法者沒(méi)有正確把握奪取罪（占有轉移罪）與侵占罪（非占有轉移罪）之間的區別所致，但是，“解釋者與其在得出非正義的解釋結論后批判刑法，不如合理運用解釋方法得出正義的解釋結論；與其懷疑刑法規范本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結論”[38]。筆者認為，刑法第382條關(guān)于貪污罪行為方式，之所以規定除侵占外，還包括竊取、騙取等利用職務(wù)上的便利侵害公共財物的行為，是為了加強對公共財物的保護。竊取、騙取普通財物的適用盜竊罪、詐騙罪，最高只能判處無(wú)期徒刑，而適用貪污罪定罪處罰，則最高可判處死刑。事實(shí)上，我國現行刑法對公共財物進(jìn)行特別保護的條款隨處可見(jiàn)，尤其是妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪一節，有很多是專(zhuān)為保護國有財產(chǎn)而設的，如非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪、為親友非法牟利罪、簽訂、履行合同失職被騙罪等。況且，利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財物的行為，不僅針對的對象是公共財物，而且行為本身還具有瀆職的性質(zhì)，因此，相對于非利用職務(wù)上的便利竊取公共財物而言，違法性與有責性要重。立法者正是出于這種考慮，明知國家工作人員利用職務(wù)上的便利竊取、騙取公共財物，不屬于狹義的易占有為所有的侵占行為，但考慮到對象是公共財物，主體是國家工作人員，行為具有瀆職性，違法性與有責性并不輕于公務(wù)侵占（甚至更重），為實(shí)現罪刑相適應，而特意在狹義公務(wù)侵占外，將竊取、騙取這類(lèi)奪取罪的行為方式納入貪污罪范疇。
筆者以為，刑法通說(shuō)之所以認為職務(wù)侵占罪行為方式除侵占外，還應像貪污罪一樣包括竊取、騙取，可能一方面是出于所謂協(xié)調性考慮而向貪污罪看齊，另一方面可能受到第271條第2款規定的“鼓舞”所致。該款規定：“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規定定罪處罰?！逼鋵?shí)，該規定既是注意規定，又屬法律擬制。國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有的，原本就符合貪污罪的構成要件，這是注意規定的一面。而國有公司、企業(yè)或者其他國有單位，委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，將非國有公司、企業(yè)或者單位的財物非法占為己有的，由于對象并非公共財物，因而原本并不符合貪污罪對象要件，但由于該款的規定也必須按照貪污罪定罪處罰，這是法律擬制的一面。因此，該款規定并不能成為職務(wù)侵占罪行為方式包括竊取、騙取的論據。
此外，職務(wù)侵占罪緊隨侵占罪之后，而且法定刑重于侵占罪，我們有理由認為，職務(wù)侵占罪條文其實(shí)規定的是一種業(yè)務(wù)侵占罪，行為方式為將基于業(yè)務(wù)上占有的財物變?yōu)樽约核?；“利用職?wù)上的便利”的含義，就是基于業(yè)務(wù)而占有，是一種狹義的利用職務(wù)上的便利，不同于貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”。
綜上，職務(wù)侵占罪是一種業(yè)務(wù)侵占罪，客觀(guān)方面是將基于業(yè)務(wù)上占有的財物變?yōu)樽约核械那终夹袨?；公司、企業(yè)或者其他單位的人員竊取、騙取不屬于自己占有的本單位財物，不成立職務(wù)侵占罪，而是成立盜竊、詐騙罪。
五、侵占罪罪群關(guān)系的誤讀
我們注意到，德國刑法關(guān)于侵占犯罪規定了脫離占有物侵占罪和委托物侵占罪兩個(gè)罪名，法定最高刑分別為三年和五年有期徒刑；日本刑法規定了侵占遺失物等罪、委托物侵占罪及業(yè)務(wù)侵占罪，法定最高刑分別為一年、五年、十年懲役；我國臺灣地區“刑法”規定了侵占脫離持有之物罪、普通侵占罪、業(yè)務(wù)侵占罪與公務(wù)或者公益侵占罪，法定刑分別為500元以下罰金，5年以下有期徒刑、拘役或者或科或并科1000元以下罰金，6個(gè)月以上5年以下有期徒刑，1年以上7年以下有期徒刑。國內有學(xué)者認為，其他國家和地區的這種侵占犯罪罪種的劃分方法比較科學(xué)。并主張重構我國侵占犯罪罪名體系，將侵占犯罪劃分為侵占委托物罪、業(yè)務(wù)侵占罪、侵占脫離他人持有的財物罪和公務(wù)侵占罪（即貪污罪）。[39]
其實(shí)，我國侵占犯罪在立法上本就是一個(gè)梯度的罪群體系，只是學(xué)界沒(méi)有解釋好各侵占犯罪的法條。我國刑法第270條第2款關(guān)于侵占遺忘物、埋藏物的規定，相當于國外的脫離占有物侵占罪，只是欠缺“其他脫離占有的財物”這種兜底性規定；在法定刑上，本該低于第270條第1款的委托物侵占罪，因為不侵害委托信任關(guān)系，而且將遺忘物等脫離占有物占為己有的誘惑力較大，導致這種行為的違法性與有責性都輕于委托物侵占罪。因此，我們在對侵占遺忘物、埋藏罪犯罪量刑時(shí)，應當判處相對于侵占代為保管的他人財物行為較低的刑罰。另外，如果我們將遺忘物規范性地擴大解釋為脫離占有物，而且將270條第1款的代為保管的他人財物限定解釋為委托占有物，則該款規定的就是委托物侵占罪；而如果按照遺忘物的字面含義進(jìn)行解釋?zhuān)瑢⑵魑?、樓上飄落的衣物、誤投的郵件解釋為“代為保管的他人財物”（筆者持這種觀(guān)點(diǎn)），則該款既有委托物侵占罪性質(zhì)，也有脫離占有物侵占的性質(zhì)。如前所述，職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利”，就是基于業(yè)務(wù)而占有財物，職務(wù)侵占罪就是將基于業(yè)務(wù)占有的財物非法占為己有，因而，我國刑法第271條第1款相當于國外的業(yè)務(wù)侵占罪。另外，由于我國貪污罪條文明文規定的行為方式除公務(wù)侵占外，還包括竊取、騙取等方式，因此，貪污罪中只有侵吞行為才屬于侵占犯罪（公務(wù)侵占），若不考慮竊取、騙取行為方式，則貪污罪可謂一種公務(wù)侵占罪。
綜上，我國刑法第270條第2款、第1款、第271條第1款、第382條第1款分別規定了脫離占有物侵占罪、委托物侵占罪、業(yè)務(wù)侵占罪、公務(wù)侵占罪，形成一個(gè)法定刑依次加重的侵占罪罪群體系；受委托占有財物可謂違法身份，業(yè)務(wù)占有和公務(wù)占有可謂責任身份。
