中文字幕在线影院dghgzs_ 《刑法修正案（九）》取消“嫖宿幼女罪”的溯及力問(wèn)題

　　《刑法修正案（九）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“修九”）第四十三條規定“刪去刑法第三百六十條第二款”，取消了“嫖宿幼女罪”。然而，嫖宿幼女行為可能發(fā)生于2015年11月1日“修九”生效前，就會(huì )產(chǎn)生刑法溯及力問(wèn)題。設例：甲男于2015年10月30日當晚，支付五千元嫖宿了幼女乙，后于2016年6月15日被抓獲歸案，應如何處理？《中國刑法》第十二條規定了“從舊兼從輕”的溯及力問(wèn)題處理規則，即應當優(yōu)先適用舊法，但當適用新法對被告更為有利時(shí)，例外地適用輕的新法?，F在的問(wèn)題是，本例中“甲嫖宿幼女乙的行為”適用舊法或者適用新法究竟哪一個(gè)更有利于甲？對此，筆者認為應當依據舊法與新法所涉罪名的刑罰輕重予以衡量。

　第一，依照“修九”生效前的刑法，“甲嫖宿幼女乙的行為”應當認定為“嫖宿幼女罪”?！凹祖嗡抻着业男袨椤蓖瑫r(shí)成立《中國刑法》第三百六十條第二款的“嫖宿幼女罪”與第二百三十六條的“（奸淫幼女型）強奸罪”。理論上一般認為，“嫖宿幼女罪”屬于特別法，“（奸淫幼女型）強奸罪”屬于普通法，兩罪是法條競合特別關(guān)系?！疤貏e法優(yōu)于普通法”是特別關(guān)系法條競合的法律適用規則，那么，在該案例中，甲的行為應當認定為“嫖宿幼女罪”。

　第二，依照“修九”生效后的刑法，“甲嫖宿幼女乙的行為”應當認定為“（奸淫幼女型）強奸罪”。值得注意的是，“修九”取消“嫖宿幼女罪”，并非不處罰嫖宿幼女行為。如果之前是犯罪，現在不再視為犯罪，“從輕”的話(huà)，自然不能將“修九”生效前的嫖宿幼女行為作為犯罪處理，該例中的甲將逍遙法外。然而，這種溯及力原因形成的“處罰漏洞”實(shí)難接受。正確的理解應當是，刑法僅僅是取消了“嫖宿幼女罪”這一特殊的犯罪類(lèi)型，并非將嫖宿幼女行為納入了不處罰的領(lǐng)域，嫖宿幼女行為雖然不再成立“嫖宿幼女罪”，卻可以作為“（奸淫幼女型）強奸罪”定罪處罰。因為，“嫖宿幼女罪”是特別法，“（奸淫幼女型）強奸罪”是普通法，特別法被取消了，普通法仍然存在。既然嫖宿幼女行為是一種奸淫幼女的行為，甲的行為自然可以成立“（奸淫幼女型）強奸罪”。

　第三，甲的行為涉及的“嫖宿幼女罪”的刑罰重于“（奸淫幼女型）強奸罪”的刑罰，因此，適用新法就是適用輕法。關(guān)于“嫖宿幼女罪”與“（奸淫幼女型）強奸罪”孰輕孰重有兩種看法：第一種看法是，“嫖宿幼女罪”是重罪，因為“嫖宿幼女罪”的法定刑是“五年以上有期徒刑”，“（奸淫幼女型）強奸罪”基本犯的法定刑是“三年以上十年以下有期徒刑（從重處罰）”。無(wú)論是從最低刑還是從最高刑來(lái)看，“嫖宿幼女罪”都是重罪。第二種看法是，“（奸淫幼女型）強奸罪”是重罪，因為“（奸淫幼女型）強奸罪”的法定刑不僅包括基本犯的法定刑，也包括情節加重犯的的法定刑，即有“奸淫幼女情節惡劣的”、“奸淫幼女多人的”等加重情節的應處“十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑”。那么，“（奸淫幼女型）強奸罪”是當然的重罪。筆者認為，“嫖宿幼女罪”與“（奸淫幼女型）強奸罪”的輕重不能抽象比較，需視具體情況而定?！凹祖嗡抻着业男袨椤眱H觸犯舊法“嫖宿幼女罪”或者新法“（奸淫幼女型）強奸罪”基本犯，在處罰輕重的比較上應僅限于這兩者之間，那么，適用舊法“嫖宿幼女罪”的處罰重，適用新法“（奸淫幼女型）強奸罪”基本犯的處罰輕；若將案例稍加修改，改為“甲嫖宿了幼女多人”，則甲的行為觸犯舊法“嫖宿幼女罪”或者新法“（奸淫幼女型）強奸罪”情節加重犯，就應當認為適用舊法“嫖宿幼女罪”處罰輕，適用新法“（奸淫幼女型）強奸罪”情節加重犯處罰重。

　因此，針對“甲嫖宿幼女乙的行為”，適用刑法有關(guān)溯及力的規則，“從舊兼從輕”，對甲的行為應當按照新法“（奸淫幼女型）強奸罪”基本犯處理。

　不過(guò)，上述解決方案是基于構成要件解釋“競合論”的結論，而不是“互斥論”的主張。所謂“競合論”是指對犯罪類(lèi)型具有外延包含（或者內涵從屬）邏輯關(guān)系的構成要件之間，將其解釋為具有普通法與特別法關(guān)系的特別關(guān)系法條競合。例如，“詐騙罪”與“信用卡詐騙罪”之間，“詐騙罪”的構成要件從外延上包含了“信用卡詐騙罪”，就肯定它們屬于特別關(guān)系法條競合，“詐騙罪”是普通法，“信用卡詐騙罪”是特別法；可是“互斥論”并不這樣認為。所謂“互斥論”是指對犯罪類(lèi)型具有外延包含（或者內涵從屬）邏輯關(guān)系的構成要件之間，不將其解釋為特別關(guān)系法條競合，而是將其解釋為“A與非A”的彼此對立與相互排斥關(guān)系。按照“互斥論”的說(shuō)法，“詐騙罪”應當是指利用信用卡之外的方法、手段實(shí)施的詐騙犯罪，“信用卡詐騙罪”則是指利用信用卡進(jìn)行的詐騙犯罪，兩者之間不存在著(zhù)普通法與特別法之說(shuō)。那么，行為人冒用他人信用卡、惡意透支的行為只可能成立“信用卡詐騙罪”，絕無(wú)可能成立“詐騙罪”。

　 “互斥論”是理論上有力的學(xué)說(shuō)。車(chē)浩博士與臺灣地區學(xué)者許玉秀教授均認為應當避免構成要件解釋上的重合，不宜采取“競合論”。車(chē)浩博士明確否認“競合論”，具體到“嫖宿幼女罪”與“（奸淫幼女型）強奸罪”的關(guān)系，前者是與“有效同意的幼女”在嫖宿的場(chǎng)合發(fā)生性關(guān)系，后者是與“無(wú)效同意的幼女”發(fā)生性關(guān)系，這樣“嫖宿幼女罪”與“（奸淫幼女型）強奸罪”之間斷無(wú)可能重合，處于相互排斥的關(guān)系。許玉秀教授生動(dòng)地指出，在有邏輯重合關(guān)系的犯罪類(lèi)型之間，恰如“兩片裙”、“三片裙”的關(guān)系，很顯然不能說(shuō)“三片裙”也是一種“兩片裙”?！?a>互斥論”無(wú)疑具有解釋上的便利性、經(jīng)濟性。按照“互斥論”的看法，“詐騙罪”與“金融詐騙罪”之間不是特別關(guān)系法條競合，普通詐騙行為與金融詐騙行為是截然不同的兩種行為，這樣也就不用糾結這樣的疑問(wèn)：當行為人冒用他人信用卡，僅達到“詐騙罪”定罪數額標準，達不到“信用卡詐騙罪”定罪數額標準的，是否應當適用“詐騙罪”定罪處罰？在“互斥論”看來(lái)，“詐騙罪”一定是使用了非金融詐騙手段的詐騙犯罪，那么，冒用他人信用卡的行為并不屬于“詐騙罪”構成要件能夠涵攝的范疇，只能將達不到相應定罪數額標準的利用信用卡詐騙的行為認定為無(wú)罪。針對這一問(wèn)題，“競合論”一般認為，雖然特別法要求的定罪數額達不到，普通法要求的定罪數額達到了，就可以適用普通法定罪處罰。例如，張明楷教授就認為，金融詐騙行為既然屬于詐騙行為，從定罪數額來(lái)看達不到“信用卡詐騙罪”的要求，但符合“詐騙罪”定罪數額條件的，應認定為“詐騙罪”，從而彌補因為定罪數額落差形成的“處罰漏洞”。值得注意的是，有一種從形式解釋立場(chǎng)出發(fā)的“競合論”主張：盡管特別法與普通法存在著(zhù)重合，但因為特別法有特別立法目的，就不能允許特殊犯罪類(lèi)型的行為依照普通法定罪處罰。例如，周光權教授就認為，盡管“詐騙罪”與“金融詐騙罪”系屬特別關(guān)系法條競合，但考慮到“金融詐騙罪”是特別法，具有特別立法目的，就不能將金融詐騙這種特殊的行為認定為普通的犯罪類(lèi)型“詐騙罪”。事實(shí)上，這種形式解釋立場(chǎng)的“競合論”否認特別法的犯罪類(lèi)型也是一種普通法的犯罪類(lèi)型，就與“互斥論”趨同。

　　定罪數額原因形成的“處罰漏洞”或可以容忍，但對于溯及力原因形成的“處罰漏洞”卻難以忍受。嫖宿幼女的行為，因為“修九”取消了“嫖宿幼女罪”這一特殊法，就認為其不屬于奸淫幼女行為，不能認定為“（奸淫幼女型）強奸罪”，“從舊兼從輕”最終無(wú)法定罪處罰，恐怕連“互斥論”的支持者都不能接受。有意思的是，在日本刑法學(xué)上，也曾有過(guò)類(lèi)似的溯及力“處罰漏洞”問(wèn)題。原《日本刑法》第二百零七條第二款規定了“傷害致死罪”與加重處罰的“尊屬傷害致死罪”。后來(lái)，日本社會(huì )狀況發(fā)生變化，廢除了此種帶有傳統倫理色彩的犯罪類(lèi)型，也因之產(chǎn)生了溯及力“處罰漏洞”問(wèn)題：發(fā)生于修法前的尊屬傷害致死行為，于修法后才面臨追訴，該如何適用法律？日本刑法學(xué)界普遍的看法是，必須承認“尊屬傷害致死罪”與“傷害致死罪”之間是特別關(guān)系法條競合，才能彌補因廢止“尊屬傷害致死罪”產(chǎn)生的“處罰漏洞”。簡(jiǎn)言之，“尊屬傷害致死罪”原本屬于“傷害致死罪”的一類(lèi)，立法上取消特殊的規定，普通的規定并未取消，自然，尊屬傷害致死行為就應當納入“尊屬傷害致死罪”予以評價(jià)，就無(wú)“處罰漏洞”可言。

　　綜上，“修九”取消“嫖宿幼女罪”并非意味著(zhù)刑法不處罰嫖宿幼女行為，而是將其直接納入“（奸淫幼女型）強奸罪”處罰。修法后，“甲嫖宿幼女乙的行為”，依據“從舊兼從輕”的規則，裁判者應當適用輕的新法，以“（奸淫幼女型）強奸罪”基本犯定罪處罰，不會(huì )發(fā)生輕縱犯罪人的“處罰漏洞”問(wèn)題。這樣處理的前提是，承認“嫖宿幼女罪”與“（奸淫幼女型）強奸罪”之間存在重合，屬于特別關(guān)系法條競合。因此，有效彌補溯及力“處罰漏洞”成為了支持構成要件解釋上應采用“競合論”的一個(gè)重要理由。

（作者單位：四川師范大學(xué)法學(xué)院）

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