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一、引言

發(fā)回重審案件當事人能否變更訴訟請求，一直是實(shí)務(wù)上一個(gè)頗具爭議的話(huà)題。由于重審案件按照一審程序審理，原告如覺(jué)必要或經(jīng)法院釋明申請變更的屢見(jiàn)不鮮。對此被告常常以變更的請求超出原訴訟請求范圍、變更請求構成新案件而非對原案件的重新審理等理由加以反對。[1]

多數法院固守“重審即按一審處理”的理念，允許原告予以變更，但也有部分法院不予準許。[2]在理論上，重審時(shí)變更訴訟請求，屬于原告行使處分權的范疇，但同樣關(guān)涉到對被告訴訟利益的程序保障，以及法院維護審判秩序的職權，所以應給予足夠重視。

《民訴法解釋》新增第251條、252條兩個(gè)條文，分別對二審及再審裁定撤銷(xiāo)原審判決、發(fā)回重審案件中當事人申請變更訴訟請求作出規定。[3]

其中，第251條明確了二審發(fā)回重審案件當事人申請變更訴訟請求依照民訴法第140條規定處理；第252條則規定了再審發(fā)回重審案件當事人可變更訴訟請求的四種情形。[4]

很顯然，發(fā)回重審案件當事人可以變更訴訟請求在規范層面已無(wú)異議。但這兩個(gè)條款尤其是第251條較為簡(jiǎn)略，難以回應實(shí)務(wù)中存在的諸多爭議性問(wèn)題，也不能消除當事人處分權與法院維護審判秩序之職責之間的沖突，因此需要從解釋論上加以整理與澄清。

由于在我國再審并非一個(gè)獨立審級，當再審法院適用二審程序審理并裁定發(fā)回重審時(shí)，當事人申請變更訴訟請求，除滿(mǎn)足第252條的特別規定之外，還應符合二審發(fā)回重審的相關(guān)規定。在此意義上，由第251條引出的二審發(fā)回重審案件當事人變更訴訟請求構成本文討論的起始點(diǎn)。不過(guò)，該條指向的民訴法第140條僅規定了當事人在一審程序中增加訴訟請求、提起反訴及第三人提起與本案有關(guān)的訴訟請求可以合并審理，并未明確提及“變更訴訟請求”。

除了《民訴法解釋》起草者參與撰寫(xiě)的解釋書(shū)提到的“衍生型”訴訟請求變更（“A→B、C、D”）可以進(jìn)行合并審理，實(shí)務(wù)中更為常見(jiàn)的變更類(lèi)型——“量”的變更（“A→A+”或者“A→A-”）及“替換型”變更（“A→B”）——因不涉及訴的合并，與第251條的關(guān)系仍相當模糊而有待辨析。

本文擬分類(lèi)型討論發(fā)回重審案件當事人變更訴訟請求的構成要件。

首先，以變更請求是否觸及訴訟標的之更替為標準，區分為“質(zhì)”的變更與在一個(gè)訴訟標的范圍內“量”的變更。

其次，如上所述，“質(zhì)”的變更，又可區分為“替換型”變更與“衍生型”變更兩種。除第251條及民訴法第140條之外，尚有2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《證據規定》）第34條第3款[5]、第35條第1款[6]及1999年“合同法解釋?zhuān)ㄒ唬钡?0條[7]等條文與此相關(guān)。這些關(guān)于一審案件當事人變更訴訟請求的條文與發(fā)回重審制度相結合后，有了更進(jìn)一步解釋與適用的必要及意義。

以“質(zhì)”與“量”的變更為二元框架，本文第二及第三部分將分別圍繞發(fā)回重審案件訴訟請求“質(zhì)”的變更與“量”的變更展開(kāi)分析。

此外，實(shí)務(wù)中再審裁定發(fā)回重審的情形屢見(jiàn)不鮮。[8]而第252條規定的再審發(fā)回重審變更請求的四種情形中，第一種、第二種可視為民訴法第170條第（四）款規定之“原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的”的另一種表述，因而可以合并到二審發(fā)回重審相關(guān)問(wèn)題的分析。

但第三種（“訴訟標的物滅失或者發(fā)生變化致使原訴訟請求無(wú)法實(shí)現”）及第四種（“無(wú)法通過(guò)另訴解決”）可能引起實(shí)務(wù)操作上的混亂及分歧，同樣有相當的解釋適用余地，本文將在第四部分予以單獨討論。

發(fā)回重審案件是否允許當事人對訴訟請求進(jìn)行“質(zhì)”的變更，首先取決于對“質(zhì)”的變更之判斷基準，也即“訴訟標的”的理解。[9]

在形形色色的訴訟標的理論中，我國實(shí)務(wù)界廣泛接受的是其中的“舊實(shí)體法說(shuō)”。如果后訴的訴訟標的系同一觀(guān)念上的糾紛事實(shí)范圍內的另一個(gè)實(shí)體請求權（除不同給付請求權外，也包括在給付、確認、形成等不同訴訟種類(lèi)之間的更換）、另一種“法律關(guān)系”的定性（如對同一筆欠款先以民間借貸起訴，后以不當得利起訴），只要后訴不會(huì )否定前訴裁判或二者相互抵觸，法院一般將受理后訴并進(jìn)行實(shí)體裁判，而不受“一事不再理”原則的拘束。

相比之下，在重審時(shí)允許當事人進(jìn)行訴的變更，相比另訴可以節省訴訟成本及司法資源。這是因為變更后的訴訟請求與原訴訟請求屬于觀(guān)念上的同一個(gè)糾紛事實(shí)，僅在更狹窄層次上的實(shí)體請求權、訴訟種類(lèi)、“法律關(guān)系”等有所區別。[10]當事人及法院圍繞原訴訟請求所投入的人財物，在一定程度上仍對變更后訴訟請求的審理有效，相關(guān)聯(lián)的事實(shí)認定可沿用，部分證據可以通用，起訴、立案、送達等程序也可省略或簡(jiǎn)化。

但如果變更后的訴訟請求突破了“訴訟法說(shuō)”下的訴訟標的界限，構成觀(guān)念上的另外一個(gè)糾紛事實(shí)（例如將請求對方履行合伙合同義務(wù)變更為請求解除與對方的收養關(guān)系），則應禁止變更。

因為在實(shí)務(wù)中，我國法院習慣通過(guò)“案由”大致確定案件審判的范圍，與原案由完全無(wú)關(guān)、形成一個(gè)全新案件的變更請求不會(huì )被接受。在理論上，準許這種變更雖然保障了原告的處分權，但不僅沒(méi)有節省司法資源及當事人訴訟成本的明顯受益，而且可能使訴訟審理對象處于不斷更換或“漂移”狀態(tài)，有違“爭議恒定”（immutabilité du litige）原則，[11]使被告處于不斷變換防御對象、疲于應對的不利狀態(tài)。

因此，發(fā)回重審后準許當事人進(jìn)行的“質(zhì)”的變更，只能處于“同一實(shí)體請求權、形成訴權或待確認的實(shí)體法律關(guān)系”與“同一觀(guān)念上的糾紛事實(shí)”之間的領(lǐng)域。只有這么理解，才能在原告、被告以及法院之間達到權責分配的大致均衡。

接下來(lái)簡(jiǎn)要梳理一下第251條與《證據規定》第34條第3款、第35條第1款與“合同法解釋?zhuān)ㄒ唬钡?0條之間存在的問(wèn)題點(diǎn)。

首先，第251條以民訴法第140條為依托，后者有一條關(guān)于期限的解釋即《民訴法解釋》第232條，規定在“法庭辯論結束前”，當事人增加訴訟請求且可以合并審理的，法院應當合并審理。但《證據規定》第34條第3款明確規定，當事人變更、增加訴訟請求應當在“舉證期限屆滿(mǎn)前”提出。那么，除了“衍生型”變更之外，發(fā)回重審案件當事人申請其他類(lèi)型“質(zhì)”的變更，原則上應在哪個(gè)期限內提出？

其次，《證據規定》第35條第1款與“合同法解釋?zhuān)ㄒ唬钡?0條是關(guān)于一審“質(zhì)”的變更的特別條款，分別針對法院根據案件事實(shí)對“法律關(guān)系的性質(zhì)”或“民事行為的效力”的認定與當事人的主張不一致時(shí)的變更，以及合同違約行為侵害對方人身、財產(chǎn)權益時(shí)在相競合的兩種請求權之間變更兩種情形。按照“特別法優(yōu)于一般法”的法律適用原則，在發(fā)回重審程序場(chǎng)景下這兩個(gè)條款優(yōu)先于第251條適用。那么，它們的構成要件有哪些？

先來(lái)分析第一個(gè)問(wèn)題。對于一審案件訴訟請求“質(zhì)”的變更，因法院一般會(huì )在送達的《舉證通知書(shū)》中要求當事人在舉證期限屆滿(mǎn)前變更訴訟請求，此時(shí)理應適用《證據規定》第34條第3款的規定。

由于“質(zhì)”的變更可能引發(fā)對方當事人，針對新的訴訟標的提出管轄權異議、反訴，也有必要在庭審前盡快確定。相關(guān)解釋書(shū)則善意地提醒原告代理人，“為最大限度地避免法律適用上無(wú)謂的爭執與風(fēng)險，……最好是按照《民事訴訟證據規定》在舉證期限屆滿(mǎn)前提出變更訴訟請求的申請”。[12]

當然，訴訟實(shí)踐中當事人申請延長(cháng)舉證期限，根據實(shí)際需要，多次舉證從而由法院指定或當事人約定多個(gè)舉證期限等情形，并不鮮見(jiàn)。此時(shí)應對“舉證期限屆滿(mǎn)前”作靈活理解，界定為在延長(cháng)之后或最后一次舉證期限屆滿(mǎn)之前。

但在實(shí)踐中，因案情較簡(jiǎn)單或為了推動(dòng)調解，法院也經(jīng)常在當事人雙方均到場(chǎng)的情況下不指定舉證期限，而直接開(kāi)庭審理，或者雖指定舉證期限但條件具備時(shí)先行開(kāi)庭。

如果當事人在開(kāi)庭審理時(shí)，或者庭審結束后申請變更訴訟請求，法院為了簡(jiǎn)化程序操作，往往只指定再次開(kāi)庭日期而不專(zhuān)門(mén)確定舉證期限。在舉證期限已被2012年新民訴法及司法解釋“軟化”的背景下，這種法院不明確指定舉證期限的現象更能被容忍。[13]

這種情形顯然不具備適用第34條第3款的前提，而不得不訴諸民訴法第140條及《民訴法解釋》第232條的規定。盡管這兩條只規定了“增加”訴訟請求而對“變更”訴訟請求付之闕如，但一則實(shí)務(wù)中增加與變更訴訟請求往往相互交織難以區分，二則此時(shí)法院不可能不準許當事人提出的變更申請，因而應當允許其在法庭辯論終結前提出。

但為了防止審理無(wú)限制的“勾連”式拖延，除非申請人有充分正當的理由，并經(jīng)對方當事人同意，否則應將“法庭辯論結束前”，定義為法院指定的最后一次（一般為第二次）開(kāi)庭審理之前。[14]

置于二審發(fā)回重審程序場(chǎng)景下，情況與一審程序略有區別。新民訴法第170條刪減了二審發(fā)回重審的事由，僅保留“原判決認定基本事實(shí)不清”及“原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的”兩項。

其中，“認定基本事實(shí)不清”指的是原審法院未查清基本或主要事實(shí)，往往意味著(zhù)既有證據存在缺漏或不足，發(fā)回重審時(shí)無(wú)疑應重新確定舉證期限，要求當事人補充舉證或者法院依職權或依申請調查取證。

“遺漏當事人”相當于原審剝奪了未參加訴訟當事人的訴訟機會(huì )，重審時(shí)理應保障其包括舉證在內的全部訴訟權利。實(shí)務(wù)中“違法缺席判決”通常系因法院未對被告合法進(jìn)行首次送達而引起，導致被告既未舉證也未參加庭審，故發(fā)回重審仍須為被告指定舉證期限。[15]

換言之，在現行民訴法框架下，發(fā)回重審案件通常都需重新確定舉證期限。在此前提下，當事人申請訴訟請求“質(zhì)”的變更原則上應在舉證期限屆滿(mǎn)前提出。通過(guò)期限限制盡量減少重審審判對象的變動(dòng)，也符合發(fā)回重審裁定的審判監督功能。

不過(guò)，實(shí)踐中二審法院“亂發(fā)回”“濫發(fā)回”現象并未徹底杜絕，且民訴法第170條規定之因嚴重程序違法不僅限于上述兩項，理論上還包括原審審判組織組成不合法、應回避的審判人員未回避、漏審漏判等情形。對此不排除重審法院根據2008年《關(guān)于適用<關(guān)于民事訴訟證據的若干規定>中有關(guān)舉證時(shí)限規定的通知》第9條的規定，結合案件的具體情況、發(fā)回重審的事由等不指定舉證期限。[16]

此時(shí)顯然也沒(méi)有《證據規定》第34條第3款的適用余地?；谏衔年P(guān)于一審變更訴訟請求的討論，在此情形下適用第251條，也即沿著(zhù)民訴法第140條及《民訴法解釋》第232條規定的路徑，允許當事人在最后一次開(kāi)庭審理前申請“質(zhì)”的變更，可謂理所當然。這樣第251條的適用范圍就不局限于“衍生型”變更的罕見(jiàn)情形，其作為關(guān)于二審發(fā)回重審案件當事人變更訴訟請求的唯一條款也更具有實(shí)踐意義。

訴訟請求“量”的變更（通常是增加）與增加訴訟請求容易引起混淆，實(shí)務(wù)上似乎也沒(méi)有清晰的區分標準。在寬泛的意義上，訴訟請求“量”的增加是在同一實(shí)體請求權（訴訟標的）范圍內請求數額的增加，而增加訴訟請求是超越原實(shí)體請求權的界限，添加了另外一個(gè)請求權（即“A→A、B、C”）。

例如，因工傷提起損害賠償訴訟，在“傷殘補助金”及“醫療賠償金”之外，增加“失業(yè)賠償金”屬于增加訴訟請求；但增加醫療費、傷殘鑒定費、醫療器材及安裝費等，屬于訴訟請求“量”的變更。[20]

從可檢索到的裁判文書(shū)來(lái)看，實(shí)務(wù)中大多數發(fā)回重審案件訴訟請求的變更，屬于“量”的變更。對此法院一般不會(huì )在期限上加以嚴格限制。

雖然《證據規定》第34條第3款并未明確排除對訴訟請求“量”的變更的適用，但將“量”的變更限定在舉證期限屆滿(mǎn)前提出并不符合我國的訴訟實(shí)踐，在理論上也難以成立。

首先，在我國民事訴訟實(shí)踐中，原告先根據預估或暫定的請求數額提起訴訟，而后再根據收集到的證據（包括申請法院調查取證）調整請求數額的情況相當常見(jiàn)。盡管多數案件經(jīng)過(guò)一審、二審再到重新審理之前，訴訟請求數額已基本確定，但也不排除有的案件直至重審結束前才能獲得確定。

其次，純粹的“量”的變更是在一項實(shí)體請求之下的數額增減，理論上不觸及訴訟標的層面的變動(dòng)，也不會(huì )引起案件要件事實(shí)的調整，而僅僅改變了一些事實(shí)理由，或增加了若干與請求具體數額相關(guān)的新證據。

換言之，與“質(zhì)”的變更截然不同，“量”變不會(huì )引起被告提起反訴或提出抗辯從而擴大審判范圍，最多涉及間接事實(shí)的辯論、證據層面的舉證質(zhì)證（有相當多案件并不需要再次開(kāi)庭），一般不會(huì )對案件審理造成嚴重拖延，也不會(huì )對被告以及法院造成嚴重干擾。

相反，如不允許“量”的變更，除非提起法定的“部分請求”（如人身侵權引起的后遺癥），原告很可能受“一事不再理”的拘束而不能通過(guò)后訴提出。既然發(fā)回重審案件“質(zhì)”的變更也經(jīng)常突破舉證期限的限制，延至法院指定的最后一次開(kāi)庭審理之前，對“量”的變更作此限制就更沒(méi)必要和理由。

從解釋論上排除第34條第3款對訴訟請求“量”的變更的適用，乍一看會(huì )很突兀。但細加琢磨的話(huà)，不難發(fā)現這其實(shí)是一種雖未見(jiàn)諸言辭表達，但早已構成行為意義上的常規做法或“制度”。當事人與法院在處理訴訟請求“量”的變更時(shí)，幾乎從不在意它與第34條第3款的關(guān)系，事實(shí)上已構成一個(gè)法律適用上的“盲區”。將“量”的變更從第34條第3款的束縛中釋放出來(lái)，將后者的適用范圍明確限定在訴訟請求“質(zhì)”的變更，只是對這種行為意義上的制度的正式確認。

至于“量”的變更的申請期限截點(diǎn)，不妨用一條“線(xiàn)段”來(lái)作比喻。在線(xiàn)段的一端，如果“量”的變更，是一項狹義給付請求之下純粹的請求數額的增減（如增加因違約產(chǎn)生的利息損失），只需提出申請而不涉及新的證據或者簡(jiǎn)單核查相關(guān)票據即可，重審法院不需要再次組織開(kāi)庭的，可以在重審最后一次庭審終結前提出。

在線(xiàn)段的另一端，如果“量”的變更已逾越狹義的給付請求，接近于訴訟標的的變動(dòng)，相關(guān)事實(shí)理由及證據需要再次開(kāi)庭才能查明的，應與“質(zhì)”的變更作類(lèi)此處理，即除非申請人有正當理由或經(jīng)對方同意，否則應限定在法院指定的最后一次開(kāi)庭審理之前提出。

而在這兩個(gè)極端之間，分布著(zhù)不勝枚舉的各種情形。法院不妨參照《民訴法解釋》對當事人逾期舉證的處理，結合申請人的理由、請求變更數額的大小、對方當事人的態(tài)度、對訴訟效率產(chǎn)生的影響等因素斟酌決定是否準許其在最后一次庭審過(guò)程中提出。

注釋

[1] 參見(jiàn)“遼陽(yáng)縣萬(wàn)凱峰礦業(yè)有限責任公司與遼寧勝達國際實(shí)業(yè)集團有限公司聯(lián)營(yíng)合同糾紛二審民事判決書(shū)”，（2014）遼民二終字第00154號；“文柏池與增城市新塘鎮久裕村民委員會(huì )、增城市新塘鎮久裕村經(jīng)濟聯(lián)合社、東莞大寧永盛制衣有限公司土地租賃合同糾紛二審民事判決書(shū)”，（2013）粵高法民一終字第73號；等等。

[2] 例如，“江門(mén)市新會(huì )區新寶堂陳皮有限公司與羅旭和、王薇特許經(jīng)營(yíng)合同糾紛二審民事裁定書(shū)”，（2014）江中法立民終字第203號。該案一審法院認為原告在重審時(shí)將違約之訴變更為侵權之訴，“實(shí)質(zhì)就是撤銷(xiāo)原訴訟并重新提出新訴訟，那么案件就沒(méi)必要再重新審理”，故不準許變更。二審法院也認為重審時(shí)原告“可進(jìn)行同一事實(shí)增加或減少訴訟請求，但不能改變原訴的性質(zhì)”，也即不得進(jìn)行訴訟請求“質(zhì)”的變更。

[3] 第251、252條一并規定了當事人變更、增加訴訟請求及提出反訴三種情形。增加訴訟請求可以視為廣義的擴張式“變更”訴訟請求之一種，而反訴與變更訴訟請求除了當事人位置互換之外似乎并無(wú)本質(zhì)的區別，同時(shí)在實(shí)務(wù)上也并非爭議的焦點(diǎn)。故為集中分析的主題，本文僅以二審及再審發(fā)回重審案件當事人變更訴訟請求為討論對象。

[4] 即“（一）原審未合法傳喚缺席判決，影響當事人行使訴訟權利的；（二）追加新的訴訟當事人的；（三）訴訟標的物滅失或者發(fā)生變化致使原訴訟請求無(wú)法實(shí)現的；（四）當事人申請變更、增加的訴訟請求或者提出的反訴，無(wú)法通過(guò)另訴解決的”。

[5] 該款規定：“當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿(mǎn)前提出?！薄蹲C據規定》第34條及下引第35條并未被《民訴法解釋》的新條文替代，故仍然有效。

[6] 該款規定：“訴訟過(guò)程中，當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實(shí)作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求?！?/span>

[7] 該條前段規定：“債權人依照合同法第一百二十二條的規定向人民法院起訴時(shí)作出選擇后，在一審開(kāi)庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應當準許?！薄逗贤ā返?22條規定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權責任?！贝思吹湫偷倪`約賠償請求權與侵權損害賠償請求權相競合。

[8] 如據有人統計，2007年、2008年、2009年全國法院?jiǎn)?dòng)再審的案件中，經(jīng)審理后發(fā)回重審的占同期再審審結的比例分別達到7%、9%、11%。參見(jiàn)潘慶林：《再審程序運行狀況實(shí)證研究》，2011年清華大學(xué)法學(xué)院博士學(xué)位論文，第125-126頁(yè)。

[9] 訴訟標的是界定案件實(shí)體內容或審判對象不可再分割的、最小的單位，是訴訟法學(xué)上至關(guān)重要的概念工具。理論上關(guān)于訴訟標的的界定標準有“實(shí)體法說(shuō)”（實(shí)體上請求權）、“訴訟法說(shuō)”（其中以訴訟請求及事實(shí)理由的“二分肢說(shuō)”為通說(shuō)，日本則稱(chēng)之為“法律上的受領(lǐng)給付地位”）、“相對的”訴訟標的理論等分歧。因內容繁多且非本文主題，筆者不欲展開(kāi)討論，僅在確有必要時(shí)略加說(shuō)明。

[10] 這些層次可對應“訴訟標的”概念由寬到窄的不同層面。參見(jiàn)王亞新：《訴訟程序中的實(shí)體形成》，載《當代法學(xué)》2014年第6期。

[11] 自古羅馬時(shí)起，為了防止當事人借提出新的訴訟請求來(lái)阻礙和拖延訴訟的進(jìn)展，逐漸確立了“爭議恒定”原則，對當事人變更、增加訴訟請求予以嚴格限制。參見(jiàn)[法]讓.文森、塞爾日.金沙爾：《法國民事訴訟法要義（上）》，羅結珍譯，中國法制出版社2001年版，第629-630頁(yè)。

[12] 沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，同前注，第649頁(yè)。

[13] 民訴法第65條及《民訴法解釋》第101、102條“軟化”了《證據規定》第34條第1款關(guān)于逾期舉證失權（“視為放棄舉證權利”）的規定，轉而規定視具體情況課以訓誡、罰款、賠償對方當事人相應損失等懲處直至不予采納。

[14] 有的地方高院規定，增加或變更訴訟請求、提出反訴的最后期限，“為一審程序最后一次法庭辯論終結前”。參見(jiàn)遼寧省高級人民法院：《全省法院民事審判工作座談會(huì )紀要》（遼高法﹝2009﹞120號），第28條第4款。但如果當事人在最后一次法庭辯論終結前申請變更，則“最后一次”就形同虛設，法院還需再次甚至反復多次開(kāi)庭。為了避免法院陷入這種可能無(wú)休止的持續開(kāi)庭之中，原則上應當將當事人變更訴訟請求的處分權限定在最后一次開(kāi)庭之前行使，從而維護審判秩序與訴訟效率。

[15] “違法缺席判決”在理論上存在法院向被告送達訴訟文書(shū)（通常包含舉證通知書(shū)、開(kāi)庭傳票），被告也按期舉證后，因法院變更開(kāi)庭日期但未合法送達新的開(kāi)庭傳票，導致被告未參加庭審而遭受不利之缺席判決的可能。就此而言發(fā)回重審后并無(wú)重新確定舉證期限的必要。但依據常識判斷，發(fā)生這種情況的可能性極低，幾乎可以忽略不計。

[16] 該條列舉了三種情形的處理：因違反法定程序被發(fā)回重審的，法院在征求當事人的意見(jiàn)后，可以不再指定舉證期限或者酌情指定舉證期限；因遺漏當事人被發(fā)回重審的，應當指定舉證期限；因認定事實(shí)不清、證據不足發(fā)回重審的，可以要求當事人協(xié)商確定舉證期限，或者酌情指定舉證期限。

[17] 實(shí)踐中絕大多數法院對于經(jīng)釋明原告拒絕變更訴訟請求的，判決駁回訴訟請求或裁定駁回起訴。在《最高人民法院公報》上刊登而堪稱(chēng)權威的案例，參見(jiàn)“北京新中實(shí)經(jīng)濟發(fā)展有限責任公司、海南中實(shí)（集團）有限公司與華潤置地（北京）股份有限公司房地產(chǎn)項目權益糾紛案”，（2004）民一終字第107號。當然，也有法院認為該條“并沒(méi)有明確規定當事人拒絕變更訴訟請求之后的法律后果，……人民法院是判決駁回當事人的訴訟請求還是對當事人爭議的實(shí)體權利直接作出處理，應當視各個(gè)案件的具體情況而定?！眳⒁?jiàn)“三亞渡假村有限公司與三亞海韻集團有限公司合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛申請案”裁定書(shū)所載下級法院的裁判意見(jiàn)，（2013）民申字第183號。

[18] 通過(guò)各檢索系統可以搜到數千份與證據規定第35條相關(guān)的裁判文書(shū)，包含更為豐富的案件類(lèi)型。因篇幅所限，本文不詳細展開(kāi)。

[19] 如第338條第2款規定，原審原告在第二審程序中撤回起訴后重復起訴的，法院不予受理；第410條第2款規定，一審原告在再審審理程序中撤回起訴后重復起訴的，法院不予受理。

[20] 另一種理解是，將訴訟請求“量”的變更限定在原請求數額之內，凡超過(guò)的均視為增加訴訟請求。這樣增加訴訟請求就分為“質(zhì)”的增加和“量”的增加兩種。但在實(shí)務(wù)上似乎不如本文所持觀(guān)點(diǎn)更具有普遍性。

[21] “李寧與黑龍江省政和房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司商品房銷(xiāo)售合同糾紛案二審民事判決書(shū)”，（2015）黑民終字第107號。不過(guò)，允許當事人在按照一審程序再審的案件中變更訴訟請求的也屢見(jiàn)不鮮，如下文所列“（2015）蘇商再提字第22號”即是一例。

[22] 需要提及的是，根據2015年《關(guān)于民事審判監督程序嚴格依法適用指令再審和發(fā)回重審若干問(wèn)題的規定》第5條的規定，再審可以程序嚴重違法為由裁定發(fā)回重審的包括五種情形。其中，“原判決遺漏必須參加訴訟的當事人的”及“無(wú)訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟，或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的”相當于第252條第（二）項；“未經(jīng)合法傳喚缺席判決，或者違反法律規定剝奪當事人辯論權利的”相當于第252條第（一）項。但“審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒(méi)有回避的”以及“原判決、裁定遺漏訴訟請求的”并未被第252條所涵蓋。換言之，再審以這兩種理由發(fā)回重審，當事人不能申請變更訴訟請求。

[23] “沈陽(yáng)華夏建筑工程公司五公司、王玉仁、張心巖訴沈陽(yáng)新元建設集團有限公司經(jīng)濟適用房轉讓合同糾紛民事判決書(shū)”，（2014）沈中審民再終字第62號。

[24] “江蘇東煜置業(yè)發(fā)展有限公司與威斯頓（江蘇）酒店管理有限公司合同糾紛再審民事判決書(shū)”，（2015）蘇商再提字第22號。

[25] 該條規定：“當事人就已經(jīng)提起訴訟的事項在訴訟過(guò)程中或者裁判生效后再次起訴，同時(shí)符合下列條件的，構成重復起訴：（一）后訴與前訴的當事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實(shí)質(zhì)上否定前訴裁判結果。當事人重復起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規定的除外?！?/span>

[26] 較為常見(jiàn)的如前訴判決確認合同無(wú)效，后訴針對同一合同請求被告承擔違約責任；前訴判決履行合同義務(wù)，后訴請求確認合同無(wú)效或合同簽訂時(shí)受欺詐而可撤銷(xiāo)；前訴判決解除、撤銷(xiāo)合同，后訴請求確認合同無(wú)效；等等。

[27] “全州縣龍水鎮塘前村民委員會(huì )第11村民小組、全州縣龍水鎮塘前村民委員會(huì )第12村民小組等與全州縣節能監察大隊、全州縣龍水鎮人民政府合同糾紛二審民事判決書(shū)”，（2015）桂市民二終字第33號。

[28] 實(shí)務(wù)中有見(jiàn)解認為，解除合同的訴訟請求被法院判決駁回，同一原告可再起訴確認合同無(wú)效。例如，“紀世奎與張子正、霸州市堂二里購銷(xiāo)合作有限公司確認合同無(wú)效糾紛二審民事判決書(shū)”，（2014）廊民一終字第1437號。