關(guān)鍵詞: 既判力客觀(guān)范圍/訴訟標的/判決理由/抵銷(xiāo)抗辯/一部請求/訴訟和解
內容提要: 既判力理論是民事訴訟法學(xué)界備受關(guān)注的問(wèn)題，尤其是關(guān)于既判力的客觀(guān)范圍，在學(xué)者之間以及司法實(shí)務(wù)中爭議頗多。20世紀90年代中期以后，既判力客觀(guān)范圍問(wèn)題在我國日益得到學(xué)者和司法界的重視。但由于我國對既判力客觀(guān)范圍研究起步較晚，對此問(wèn)題仍需要深入研究，因此，從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面對既判力客觀(guān)范圍以及與之相關(guān)的幾個(gè)問(wèn)題進(jìn)行探悉，可以探討一些我國處理既判力客觀(guān)范圍問(wèn)題的可行性方案。
既判力理論發(fā)端至今，在民事訴訟理論中占據著(zhù)重要地位，它是民事訴訟法學(xué)的基本理論范疇，與訴權論和訴訟標的理論共同成為民事訴訟法學(xué)理論中三大抽象而又重要的基本理論。[1]正如日本法學(xué)家兼子一、竹下守夫所言“如果訴權論是關(guān)于訴訟的出發(fā)點(diǎn)的話(huà)，那么既判力可以說(shuō)是關(guān)于訴訟終結點(diǎn)的理論?！盵2]盡管對既判力理論的研究已源遠流長(cháng)，但學(xué)者和立法者各自有不同的解釋?zhuān)?b style="background-color: rgb(255, 255, 102);">既判力制度仍然根深蒂固地屹立在民事訴訟理論殿堂之中。尤其是在最高人民法院2005年最新發(fā)布的“二五”改革綱要中，已把“維護司法既判力”提上議事日程，更加體現既判力理論在我國已經(jīng)日益得到重視。值得注意的是，關(guān)于既判力制度的爭議更多的是集中在既判力客觀(guān)范圍上，因為這一問(wèn)題與訴訟標的等訴訟法的基本概念及理論緊密相關(guān)，并直接涉及到實(shí)體與程序的關(guān)系等訴訟結構上的根本問(wèn)題。在此，本文將從理論和司法實(shí)踐兩個(gè)角度對既判力客觀(guān)范圍以及與既判力客觀(guān)范圍密切相關(guān)的幾個(gè)問(wèn)題進(jìn)行分析，然后再結合我國實(shí)際情況，探討我國現階段處理既判力客觀(guān)范圍問(wèn)題的可行性方案。
一、既判力客觀(guān)范圍
既判力的客觀(guān)范圍，原則上限于判決主文中所作的判斷，以確定的終局判決中經(jīng)裁判的訴訟標的為限。此說(shuō)在民事訴訟法學(xué)界歷來(lái)為通說(shuō)。但由于訴訟標的理論本身的艱深晦澀，學(xué)者間對訴訟標的的討論頗多，學(xué)說(shuō)流派林立，觀(guān)點(diǎn)繁蕪，出現了舊實(shí)體法說(shuō)、訴訟法學(xué)說(shuō)之二分支說(shuō)和一分支說(shuō)、新實(shí)體法說(shuō)等學(xué)說(shuō)。[3]采納的訴訟標的理論不同，既判力的客觀(guān)范圍亦會(huì )隨之發(fā)生相應變化。一般說(shuō)來(lái)，采納舊訴訟標的理論既判力的客觀(guān)范圍較小;采納新訴訟標的理論，既判力的客觀(guān)范圍則較大。
對于我國民事判決的既判力客觀(guān)范圍應當限于訴訟標的范圍以?xún)?，學(xué)者們基本無(wú)異議。但對于如何確定案件的訴訟標的，目前理論界沒(méi)有統一意見(jiàn)。主要有以下幾種觀(guān)點(diǎn):
(1)舊訴訟標的理論，目前此說(shuō)為通說(shuō)。按照舊實(shí)體法說(shuō)，法院的裁判是以原告主張的具體的、特定的權利或法律關(guān)系作為其訴訟標的，法院裁判的既判力也應僅僅及于這一項已經(jīng)經(jīng)裁判的權利或法律關(guān)系?？梢?jiàn)舊實(shí)體法說(shuō)的既判力客觀(guān)范圍明確，不容易產(chǎn)生爭執，而且對于法院和當事人來(lái)講都是非常容易理解和掌握的。但如果在訴訟中存在請求權競合，舊實(shí)體法學(xué)說(shuō)的理論缺陷就比較明顯了。即在實(shí)際上明明是一個(gè)事件，但因為實(shí)體法上的請求權競合而具有不同的訴訟標的，那么原告可以多次起訴，而前訴對后訴卻沒(méi)有既判力，這樣當然會(huì )造成被告的多次應訴，法院重復審理同一案件，增加了法院的工作負擔。
(2)新二分支說(shuō)的訴訟標的理論。[4]二分支說(shuō)從理論上較為有力地解決了舊實(shí)體法學(xué)說(shuō)在請求權競合問(wèn)題上的理論缺陷，使舊實(shí)體法說(shuō)在請求權競合時(shí)出現復數的訴訟標的，在二分支說(shuō)理論框架下變成了單數。但二分支說(shuō)并未徹底走出舊實(shí)體法說(shuō)的理論誤區，因為訴的聲明是一個(gè)，但事實(shí)理由可能有多個(gè)，反之亦然，而二者只要有一個(gè)是復數，訴訟標的就為復數，法院就得做出多個(gè)判決。由此可見(jiàn)，采新訴訟標的理論將既判力客觀(guān)范圍擴張到除判決以外的事實(shí)理由，這與既判力客觀(guān)范圍限于判決主文的判斷這一原則不符，而且這一理論在實(shí)踐中也難以操作，因此目前很多學(xué)者已經(jīng)放棄了此學(xué)說(shuō)。
(3)憲法訴權說(shuō)之下的訴訟標的理論。該說(shuō)認為訴權是憲法賦予公民要求救濟的基本權利，民法和民事訴訟法均服務(wù)于憲法規定的訴權實(shí)現，民法對應適用的裁判規范未明確規定，或者請求權競合時(shí)，法官可以根據憲法規定的平等原則確定訴訟標的。[5]
從我國《民事訴訟法》第53、55條和56條的規定可以看出我國的程序立法將實(shí)體法上的法律關(guān)系或權利義務(wù)作為民事訴訟的標的。一般認為，所謂訴訟標的是指當事人之間發(fā)生爭議，請求法院裁判的民事權利義務(wù)關(guān)系。因此很多學(xué)者認為，我國的民事訴訟法采用的是傳統的訴訟標的理論。[6]本文也持這種觀(guān)點(diǎn)。以采舊訴訟標的理論為原則，當出現當事人以一個(gè)事實(shí)為由基于兩個(gè)請求權提起兩次訴訟的情況時(shí)，只要當事人有一個(gè)請求得到承認，對另一個(gè)請求法院就應當以損害已得到賠償這個(gè)實(shí)體法上的理由予以駁回。同時(shí)，就我國目前實(shí)際情況來(lái)看，采用傳統訴訟標的理論容易與我國現行的民事訴訟法所設計的其他制度相協(xié)調，也考慮到了我國民事訴訟中當事人的法律意識以及法官的素質(zhì)等具體情況。因此，采傳統訴訟標的理論可以避免諸多法律理論和概念的困擾，也可以避免當事人因法律知識的欠缺而導致敗訴的情況，既便于當事人起訴防御，也便于法官作出裁判。再者，德日及我國臺灣地區的立法和實(shí)務(wù)也基本采取了此說(shuō)，其理論上的統治地位一直沒(méi)有被其他學(xué)說(shuō)所取代。盡管該說(shuō)有缺陷，但該派的學(xué)者們從未放棄過(guò)對其缺點(diǎn)進(jìn)行修整，并無(wú)一例外地試圖在實(shí)務(wù)中加以完善。[7]
二、確定既判力客觀(guān)范圍應明確的幾個(gè)問(wèn)題
在討論既判力客觀(guān)范圍時(shí)，總是回避不了對以下幾個(gè)問(wèn)題的探討，否則在司法實(shí)踐中處理既判力客觀(guān)范圍問(wèn)題時(shí)，仍然會(huì )遇到難以逾越的障礙。
1、關(guān)于判決理由有無(wú)既判力的討論。通說(shuō)認為既判力的客觀(guān)范圍原則上限于判決主文中的判斷，而不及于判決理由?！芭袥Q的主文部分是民事判決的主要部分和核心內容”，以“確定當事人的實(shí)體權利義務(wù)，確定訴訟費用的負擔”為內容。[8]但是在各國司法實(shí)踐中可以發(fā)現，判決主文中的判斷一般都顯得過(guò)于簡(jiǎn)短，僅憑此無(wú)法看出確定終局判決所裁判的訴訟標的究竟是什么，此時(shí)則須斟酌判決中的事實(shí)及理由的記載來(lái)明確其內容。判決理由是人民法院根據查明的事實(shí)，審明對糾紛性質(zhì)的認定，當事人應承擔的責任，以及對當事人的何種請求予以確認，何種請求不予確認。[9]“判決理由是判決的靈魂，查閱一個(gè)沒(méi)有寫(xiě)理由的判決，等于使用沒(méi)有靈魂的軀體?！盵10]但對判決理由的查閱并不是說(shuō)判決理由也有既判力，此時(shí)不過(guò)是借助判決中所記載的判決理由，來(lái)明確判決主文中所裁判的究竟是何種訴訟標的而已。在既判力問(wèn)題上，通說(shuō)將請求權與基礎權利[11]截然分開(kāi)，法院就請求權在判決主文中所作出的判斷有既判力，而就基礎權利所作出的判斷則無(wú)既判力。當事人之間發(fā)生紛爭向法院提起訴訟要求裁判，此時(shí)當事人心目中針對的僅僅是爭執事項即訴訟標的而已，當事人也僅提出訴訟資料來(lái)支持該訴訟標的，如無(wú)視該事實(shí)，而就先決事項作出判斷，承認先決事項也有既判力，其后果將使當事人作為訴訟資料而提出的事實(shí)被絕對地確定，使當事人喪失了對在本次訴訟中提出但未經(jīng)認真辯論的事實(shí)在今后別的訴訟中展開(kāi)爭執的可能性，相當于強迫當事人接受意料之外的結果，造成對當事人的突襲裁判。而且，從這種爭點(diǎn)與本案訴訟標的的關(guān)系來(lái)看，不讓法院針對這種爭點(diǎn)作出的判斷產(chǎn)生既判力，不但不會(huì )使雙方當事人因對這種爭點(diǎn)進(jìn)行過(guò)于嚴格的爭議而浪費過(guò)多的時(shí)間，在某種程度上也會(huì )使當事人更易于作出自認，如此一來(lái)，就會(huì )有助于促進(jìn)法院機動(dòng)且迅速地對訴訟標的作出審理及判斷。[12]如果當事人也希望某些基礎權利產(chǎn)生既判力，那應該如何處理呢?日本的做法是，允許當事人提起中間確認之訴，如果沒(méi)有提起，則不必賦予對這些基礎權利的判斷以既判力。[13]若不承認某些基礎權利有既判力，該判決可以說(shuō)只是緩解了當事人間的某單個(gè)紛爭，而不能徹底解決當事人間的紛爭，在將來(lái)發(fā)生的一連串相關(guān)訴訟時(shí)，仍可能會(huì )出現相互抵觸的矛盾判決。
對此，日本新堂幸司教授提出了“爭點(diǎn)效”理論。爭點(diǎn)效是指法院就訴訟標的以外各個(gè)爭點(diǎn)所作的判斷產(chǎn)生的效力。經(jīng)過(guò)“當事人認真的爭執”、“法院實(shí)質(zhì)的審理”的爭點(diǎn)，法院在判決理由中對此所作的判斷具有約束力，敗訴當事人不得提出與該事實(shí)認定相矛盾的訴訟，法院也不得作出與之相矛盾的判決。如果這樣，在采既判力理論不能阻止紛爭復燃的場(chǎng)合，采爭點(diǎn)效理論即可防止。爭點(diǎn)效理論與既判力理論共同作用，以滿(mǎn)足一次糾紛一次解決的要求。爭點(diǎn)效理論產(chǎn)生至今，雖然在日本法律上并未得以承認，但目前在日本法院判例中，法院在判決時(shí)卻以誠實(shí)信用原則和公平原則為基礎采信了原判決確定的爭點(diǎn)?？梢?jiàn)爭點(diǎn)效理論正逐漸適用于日本的司法實(shí)踐中。與前面所提到的中間確認之訴相比，中間確認之訴是事前預防將來(lái)可能發(fā)生的矛盾，而爭點(diǎn)效理論是事后阻止判決的矛盾，兩者不能相互抹煞或替代，可并行不悖。
2.關(guān)于對一部請求是持肯定還是否定的態(tài)度。一部請求問(wèn)題歷來(lái)為民事訴訟法學(xué)家與司法實(shí)踐者較為關(guān)注，主要分為肯定說(shuō)和否定說(shuō)兩派?？隙ㄕf(shuō)又有兩種聲音，一種聲音是多數，認為對一部請求應不問(wèn)其為明示還是默示，一律加以承認;另一種聲音是少數，只承認明示的一部請求，對默示的一部請求不予承認?？隙ㄕf(shuō)的理論依據是處分權主義，認為原告就經(jīng)分割之債權的一部分提起訴訟是基于其享有的處分權，既判力的客觀(guān)范圍應只及于原告提起訴訟的一部分，未提起訴訟的剩余債權與提起訴訟的一部債權為兩個(gè)完全不同的訴訟標的。該訴訟終結后，原告完全可以對未提起訴訟的部分再次提起訴訟。另外，與多數派不同的是，少數派對未明示的一部請求，則認為其已被已明示的一部請求所遮斷，因此若原告未明示其一部請求，則既判力的客觀(guān)范圍及于全部債權。否定說(shuō)則不問(wèn)一部請求是明示還是默示，一律加以否認，即使原告僅對其債權的一部提起訴訟，既判力的客觀(guān)范圍也應及于全部債權，不承認原告還能就剩余債權提起訴訟。否定說(shuō)認為若允許原告任意分割債權，那么被告將不勝應訴之苦，法院也將承擔許多無(wú)謂的審理負擔。同時(shí)，縱然原告在訴訟外有自由分割債權的權利，但由于民事訴訟是國家制度，基于國家權威的至高無(wú)上性，也不允許原告以分割債權的方式操縱訴訟。
本文認為，上述兩種觀(guān)點(diǎn)各有所長(cháng)?？隙ㄕf(shuō)側重于對私權的保護和對權利人的自由處分的尊重，而否定說(shuō)則出于對公平價(jià)值的考慮，強調給予被告平等的保護和注重訴訟的經(jīng)濟性，防止被告被原告拖入訴訟的無(wú)底洞，長(cháng)久不能脫身。對同一問(wèn)題之所以產(chǎn)生重大分歧的兩派觀(guān)點(diǎn)，根源在于，一定時(shí)期的訴訟政策，往往受到以下因素的制約，一是司法者對于民事訴訟目的的認識和理解;二是對當事人程序保障的程度。[14]
3.關(guān)于抵銷(xiāo)抗辯。抵銷(xiāo)抗辯是指被告以對原告享有的，與訴訟請求及其原因毫無(wú)關(guān)系的債權(主動(dòng)債權)，主張以對等數額消滅原告請求債權(被動(dòng)債權)的一種特殊抗辯。各國立法均認為既判力的客觀(guān)范圍原則上僅及于判決主文，但卻又都將判決理由中的抵銷(xiāo)抗辯作為例外賦予其既判力，學(xué)術(shù)上將此叫做既判力的擴張，其目的在于“以與原告之本訴請求在其發(fā)生原因上無(wú)關(guān)系之反對債權為主動(dòng)債權，使該本訴請求債權在被告主張抵銷(xiāo)之對等部分歸于消滅，以駁回原告之請求?！盵15]但是，值得思考的是，對抵銷(xiāo)抗辯的裁判是以主張抵銷(xiāo)的數額為限，若被告的主動(dòng)債權超過(guò)了原告的被動(dòng)債權，那么被告在本次訴訟中只能主張抵銷(xiāo)主動(dòng)債權的一部分，對于未主張抵銷(xiāo)的主動(dòng)債權被告需另行提出訴訟主張。比如說(shuō)被動(dòng)債權為20萬(wàn)，被告提出兩個(gè)15萬(wàn)的主動(dòng)債權以供抵銷(xiāo)，那么對于未抵銷(xiāo)的10萬(wàn)應如何認定，被告針對該10萬(wàn)提起訴訟的訴訟標的又該如何認定?況且這樣也不利于訴訟經(jīng)濟目標的實(shí)現。面對這一問(wèn)題提出的挑戰，英美法系國家以反訴制度吸收了抵銷(xiāo)抗辯制度，把被告針對原告債權提出的抗辯作為一個(gè)獨立的訴訟標的來(lái)對待，則既判力的客觀(guān)范圍也及于被告提出的債權，那么被告可以基于確定判決向原告主張其未被抵銷(xiāo)的債權，同時(shí)原告也不得提出與確定判決相矛盾的主張。而大陸法系國家和地區則是反訴制度與抵銷(xiāo)制度并存。
4.關(guān)于訴訟和解有無(wú)既判力。訴訟和解，指當事人于訴訟系屬中在法院約定就訴訟標的之權利關(guān)系的主張相互讓步，以終結該訴訟的訴訟上的合意。對于訴訟和解有無(wú)既判力，我國臺灣地區王甲乙、楊建華、鄭建才三學(xué)者認為，和解一經(jīng)成立，作為和解標的的權利或法律關(guān)系即被確定，不論和解成立前該權利或法律關(guān)系是否存在及其內容如何，和解成立后均依和解得以確定，即為和解的實(shí)質(zhì)確定力。因此和解成立后，當事人不得就該法律關(guān)系另行起訴，同時(shí)因和解而確定的權利或法律關(guān)系，當事人不得就其后發(fā)生的訴訟再行爭執，法院亦不得作出與和解內容相反的判斷，這與確定判決的既判力完全相同。但若訴訟和解存在實(shí)體法上的瑕疵，和解便歸于無(wú)效，但它是否還具有既判力。眾說(shuō)紛紜。一部分學(xué)者認為訴訟和解并不失去效力。經(jīng)過(guò)一定的訴訟程序，依據法院的裁判，而使其歸于無(wú)效或被撤銷(xiāo)時(shí)才開(kāi)始失去效力，在此之前，它和確定判決一樣，對后訴具有既判力。[16]
訴訟和解達成后即具有終結訴訟的效果及執行力，這一效力為外國訴訟理論一致承認，但是否因此就具有既判力呢?易言之，當事人經(jīng)訴訟和解達成協(xié)議，但當事人事后拒不履行協(xié)議或有其他無(wú)效和應當予以撤銷(xiāo)的情形時(shí)，若訴訟和解具有既判力，那么對方當事人在訴訟和解過(guò)程中作出讓步并經(jīng)確定裁判確認的事項即為既判力所遮斷，他就不能再行起訴，對其為達成和解而作出讓步的權利則只能申請再審以撤銷(xiāo)和解，但實(shí)際上該權利之救濟相當困難。德國、日本學(xué)者在此問(wèn)題上大體形成了三種觀(guān)點(diǎn)，即肯定說(shuō)、否定說(shuō)和有限肯定說(shuō)?？隙ㄕf(shuō)如上述之;否定說(shuō)則認為訴訟和解不具有既判力，因此如果和解有瑕疵，其救濟方法是繼續進(jìn)行原來(lái)的訴訟程序或者另行起訴;有限肯定說(shuō)則在原則上承認訴訟和解有既判力，但和解的既判力在某些情況下要受到限制。[17]臺灣地區民訴法第388條第三項規定，若和解有無(wú)效或應當予以撤銷(xiāo)的情形的，當事人可以請求繼續審判。所以訴訟和解不受再審事由的限制，賦予當事人以救濟的機會(huì )，這是臺灣地區民事訴訟法所獨有的，其他國家和地區立法均無(wú)相同的規定。
三、我國在處理既判力客觀(guān)范圍方面的缺陷以及完善措施
雖然既判力理論發(fā)端已久，但我國對既判力理論的研究卻是從20世紀90年代中期開(kāi)始，因此在既判力方面，我國的理論研究還有待加強和深入。接下來(lái)，本文將以上面討論到的問(wèn)題為參照，并結合我國實(shí)際情況，找出我國在處理既判力客觀(guān)范圍方面的缺陷并提出相應的建議，以資參考。
首先，我國《民事訴訟法》對于既判力客觀(guān)范圍沒(méi)有明確和直接的規定，但并不是說(shuō)我國沒(méi)有這一方面的規定，一般認為我國有關(guān)既判力客觀(guān)范圍的規定主要體現于“一事不再理”原則。一事不再理有狹義和廣義兩說(shuō)，狹義說(shuō)主張一事不再理僅僅在有生效的實(shí)體裁判的情況下發(fā)生作用，其要求包括一事不再審和一事不二罰;而廣義說(shuō)主張一事不再理涵蓋了判決的既判力與訴訟系屬效力兩個(gè)方面。即不僅判決確定后不得就同一案件再次起訴，而且訴訟一經(jīng)提起就不得以同一案件再次起訴。因此禁止雙重起訴也被視為一事不再理的內涵之一。我國學(xué)者在界定一事不再理內容時(shí)，提出了交叉說(shuō)，認為一事不再理包括兩個(gè)方面的內容，一是訴訟系屬的效力，一是既判力的消極效果。一事不再理要求當事人和法院不得就確定判決所裁決的事項為相異主張或裁判，這一點(diǎn)同于既判力的消極效果。但既判力的積極效果是一事不再理所不具有的，而一事不再理的訴訟系屬效力也是既判力制度所不能包容的。一事不再理在客觀(guān)上的效果僅針對訴訟當事人而言，而沒(méi)有強調判決對法官的約束。而既判力不僅禁止當事人重復起訴，禁止法院再次受理同一訴訟事由的案件，同時(shí)禁止法院作出與既決判決相矛盾的事實(shí)認定。綜上，本文認為宜采用“既判力”一詞以替代“一事不再理”，以立法的形式確定既判力在我國民事訴訟中的地位。
第二，我國最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第75條第4款規定已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實(shí)，當事人無(wú)須舉證。同時(shí)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》在重新確認這一規則的同時(shí)，又規定當事人有相反證據足以推翻的除外。這一規定的含義是，當事人主張的事實(shí)已經(jīng)法院生效裁判所確認，可以免除主張該事實(shí)的當事人的舉證責任;但是如果對方當事人有相反證據足以推翻該裁判所確認的事實(shí)的，不能免除當事人的舉證責任。[18]可見(jiàn)，生效判決對事實(shí)的認定并不具有預決效力，也即判決理由并不具有既判力。但若當事人針對判決理由的事實(shí)再行起訴時(shí)，法官在后訴中可能作出與前訴矛盾的判決，有損司法權威性，同時(shí)也不利于糾紛的一次性解決。為此，我國民事訴訟法第139條規定了中間確認之訴:“人民法院審理案件時(shí)，其中一部分事實(shí)已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決?！痹谑欠褚M(jìn)日本“爭點(diǎn)效”理論問(wèn)題上，本文認為由于對爭點(diǎn)效理論的把握需要較深厚的法學(xué)理論功底，而我國法官中，真正受過(guò)高等法學(xué)教育的為數不多，若匆忙引進(jìn)爭點(diǎn)效理論反而會(huì )造成法律適用上的混亂。因此在確定既判力客觀(guān)范圍時(shí)，法院的判斷對民事判決主文以外的部分只能給予尊重，不能將對判決主文的既判力客觀(guān)范圍與判決理由中事實(shí)認定的效力問(wèn)題混同起來(lái)。
第三，我國未規定判決理由中關(guān)于抵銷(xiāo)抗辯是否成立的判決作為例外具有既判力，可能導致不合理的再次訴訟。因為抵銷(xiāo)不過(guò)是以與請求債權沒(méi)有關(guān)系的反對債權作為抵銷(xiāo)基礎，在與請求債權對等的限額內消滅同限額的請求債權的抗辯。如果對這種簡(jiǎn)單的抗辯作出的判斷不賦予既判力，那么圍繞請求債權存在與否的糾紛還會(huì )轉換成為圍繞反對債權存在與否的糾紛，其結果會(huì )導致前訴的糾紛解決努力化為泡影。[19]
在我國，由于抵銷(xiāo)抗辯無(wú)既判力，即使法院出于理論合理性的考慮，而拒絕受理前訴被告自動(dòng)債權再次起訴，也會(huì )因缺乏法律上的依據而使拒絕起訴缺乏正當性。[20]同時(shí)否認抵銷(xiāo)抗辯具有既判力，可能會(huì )導致被告再次起訴時(shí)的訴訟標的無(wú)法確定，將不利于訴訟經(jīng)濟。參考各國司法實(shí)踐的通常做法，本文認為我國民事訴訟法應賦予抵銷(xiāo)抗辯以既判力。但同時(shí)在處理這一問(wèn)題時(shí)需要注意以下幾個(gè)方面:(1)只有在原告主張的被動(dòng)債權被法院確定為存在后，法院才能進(jìn)入以反對債權進(jìn)行抵銷(xiāo)抗辯的審理。由于法院對于抵銷(xiāo)抗辯的判斷會(huì )產(chǎn)生既判力，一旦進(jìn)行抵銷(xiāo)，被告也將確定地喪失該反對債權，如此一來(lái)就勢必要求，只有對原告的訴求債權是否存在作出確認之后，法院才能進(jìn)入抵銷(xiāo)抗辯的審理。(2)為了判斷原告提出的訴訟請求是否妥當，必須對被告是否存在反對債權予以實(shí)質(zhì)性判斷。如果出現當事人未在規定期限內提出抵銷(xiāo)抗辯而使其提出的抵銷(xiāo)抗辯被法院駁回或因抵銷(xiāo)條件未成就而不能進(jìn)行抵銷(xiāo)等情形時(shí)，抵銷(xiāo)的抗辯盡管會(huì )被法院列入辯論的議程，但法院并未對此進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審理，因此對這些場(chǎng)合的抵銷(xiāo)抗辯不產(chǎn)生既判力。(3)以反對債權不存在為由提出的抵銷(xiāo)抗辯被排斥時(shí)，關(guān)于該反對債權不存在的判斷產(chǎn)生既判力，但是限于抵銷(xiāo)對抗的金額。因為關(guān)于反對債權不存在的判斷，其只涉及到可供對抗債權的部分，沒(méi)有對抗的部分，法院的判斷并不能確定其是否存在，因而也理所當然地不產(chǎn)生既判力。
第四，對于一部請求問(wèn)題，從我國司法實(shí)務(wù)來(lái)看，最高人民法院2001年頒布實(shí)施的《關(guān)于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問(wèn)題的解釋》第6條規定，當事人在侵權訴訟中沒(méi)有提出精神損害的訴訟請求，在訴訟終結后又基于同一侵權事實(shí)另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。按照該規定，在人身?yè)p害事故中，法院對當事人提起的財產(chǎn)性損害賠償請求所作出的確定判決，其既判力及于精神損害賠償請求，這意味著(zhù)法院將因同一侵權事實(shí)所致的財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償視為同一訴訟標的，不允許當事人以分割方式分別進(jìn)行訴求。盡管該規定適用很有限，但由此可探知司法實(shí)務(wù)對部分請求基本傾向于否定立場(chǎng)。
本文認為，就我國實(shí)際情況而言，應當有條件地承認一部請求。由于我國民眾的法律水平較低，原告在訴訟時(shí)不能正確估計其已經(jīng)受到的損害程度，或者不能在訴訟時(shí)準確預料到將來(lái)受到的損害程度，又或者原告在訴訟時(shí)根本就不知道該侵權行為對其造成了潛藏的損害，而在訴訟終結后該潛藏的損害始得顯現出來(lái)，因此有條件地承認一部請求有其必要性。應將一部請求區分為請求返還借款或給付買(mǎi)賣(mài)價(jià)金訴訟之一部請求和請求損害賠償之一部請求，對前者不允許其提出一部請求，而對后者之明示一部請求則應予以允許。對于返還借款或給付買(mǎi)賣(mài)價(jià)金訴訟，由于原告訴訟所請求的金額在雙方當事人訂立借款合同或買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)即已確定，在訴訟中雙方當事人所爭執的焦點(diǎn)在于價(jià)金本身是否存在及是否有效，而不是價(jià)金的數額。但隨著(zhù)我國社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制的建立，交易方式呈現日益多元化，因此對請求返還借款或給付買(mǎi)賣(mài)價(jià)金訴訟之一部請求也不應一律加以否定，比如在分期付款中，當事人經(jīng)協(xié)商將整個(gè)債權分為若干部分，分期履行，在這種情況下就應該允許原告提出一部請求訴訟，對已屆履行期的債權提起訴訟，既判力不及于未屆履行期的剩余債權，原告可就剩余債權另行起訴。再如，設有擔保的財產(chǎn)性債權，由于設有擔保的債權可通過(guò)擔保優(yōu)先獲得清償，這部分的權利實(shí)現有保障，那么也應當允許原告對未設有擔保的債權提起一部請求訴訟。
對于請求損害賠償的訴訟，應當允許其提出一部請求，若受害人在訴訟時(shí)根本就不知道侵權行為對其造成了潛藏的損害或留下后遺癥，由于該損害的不可預料性，自然應當允許受害人針對后來(lái)顯現出來(lái)的這種損害再次提起訴訟，前訴的既判力不及于后來(lái)的訴訟。受害人已經(jīng)知道有可能發(fā)生后遺癥但尚不能確定，或者由于治療的持續性尚不能確定損害賠償的數額的情況，此時(shí)由于無(wú)法就全部損害提出具體的訴訟請求，急需獲得賠償金以繼續進(jìn)行治療的受害人往往面臨起訴難題，此時(shí)可借鑒國外的做法，在當事人無(wú)法確定請求數額時(shí)也允許提起訴訟，對于當事人急需賠償金進(jìn)行治療的，則可以通過(guò)申請先予執行來(lái)予以解決。
第五，我國《民事訴訟法》第51條規定:“雙方當事人可以自行和解?！蔽覈试S雙方當事人自行和解，但沒(méi)有關(guān)于訴訟和解的規定。而我國當事人之間的自行和解既無(wú)終結訴訟的效力，也無(wú)執行力，法院在實(shí)踐中將該和解當作一個(gè)合同來(lái)處理。當事人之間達成和解協(xié)議之后，必須由原告向法院申請撤訴。若一方當事人拒不履行和解協(xié)議或和解協(xié)議有其它無(wú)效或應當予以撤銷(xiāo)的情形時(shí)，根據我國民事訴訟法的一般規定，另一方當事人不能申請法院強制執行，但可以向法院提起訴訟，因為當事人達成的和解協(xié)議并沒(méi)有阻卻當事人以原糾紛為標的再行起訴的效力。而和解的終結訴訟的效力和執行力這兩種效力是外國民事訴訟立法、司法和學(xué)理中一致承認的。缺乏上述效力，和解的既判力問(wèn)題就無(wú)從談起。
本文認為應當賦予訴訟和解以既判力，和解成立后，當事人不得就因和解而確定的權利或法律關(guān)系另行起訴或提出與之相矛盾的主張，法院也不得作出與和解內容相反的判斷。雙方當事人之間達成和解協(xié)議并申請結束訴訟的，應當由人民法院依法對和解協(xié)議審查。經(jīng)審查，和解協(xié)議成立的，應當根據和解協(xié)議制作和解書(shū)，和解書(shū)與確定判決具有同等的法律效力;如果和解書(shū)載有給付內容，則具有強制執行力。但訴訟和解的既判力受到實(shí)體上意思表示瑕疵的限制。[21]此時(shí)可參考我國臺灣地區的做法，當訴訟和解有無(wú)效或應當予以撤銷(xiāo)的情形時(shí)，當事人可以請求繼續審判。
注釋:
[1]李祖軍。民事訴訟目的論[M].北京:法律出版社，2000:1.
[2] ][日]兼子一、竹下守夫。民事訴訟法[M].白綠鉉譯，北京:法律出版社，1995:156
[3]舊實(shí)體法說(shuō)，也就是傳統的訴訟標的理論或者舊訴訟標的理論，是最早形成的訴訟標的理論體系的一個(gè)學(xué)說(shuō)，它是以實(shí)體法規定的具體實(shí)體權利為訴訟標的，以實(shí)體法律規范為識別訴訟標的的標準。訴訟法學(xué)說(shuō)也叫新訴訟標的理論，是將訴訟標的的概念從民事實(shí)體法上的權利加以分離，純粹從訴訟法的立場(chǎng)出發(fā)，分為二分支說(shuō)和一分支說(shuō)兩種。訴訟法學(xué)說(shuō)之二分支說(shuō)認為訴訟標的是由原告訴的聲明和事實(shí)理由兩部分組成。訴的聲明和事實(shí)理由均為單數時(shí)，訴訟標的為單數;訴的聲明與事實(shí)理由任一方為復數時(shí)，訴訟標的即為復數。而一分支說(shuō)認為訴訟標的的識別不必借助事實(shí)理由，而單獨依據訴的聲明來(lái)決定。新實(shí)體法說(shuō)從本質(zhì)上講還是屬于實(shí)體法學(xué)說(shuō)，還是從實(shí)體法的角度來(lái)定義和識別訴訟標的，認為凡是基于同一事實(shí)發(fā)生的、以同一給付目的的數個(gè)請求權存在時(shí)，實(shí)際上只存在一個(gè)請求權，因為發(fā)生請求權的事實(shí)理由是單一的，并非真正的競合，而是請求權的基礎競合。
[4] 田平安。民事訴訟法學(xué)[M].廈門(mén):廈門(mén)大學(xué)出版社，2003:314.
[5]江偉。民事訴權研究[M].北京:法律出版社，2002.
[6] 姜群、姜遠志。民事訴訟標的理論研究[J].江蘇行政學(xué)院學(xué)報，2003(3)。
[7] 王娣、欽俊。民事訴訟標的理論的再構筑[J].政法論壇，2005(3)。
[8]柴發(fā)邦。民事訴訟法學(xué)新編[M].北京:法律出版社，1992:375.397.
[9]楊榮馨。民事訴訟原理[M].北京:法律出版社，311
[10]沈達明。比較訴訟法初論(下冊)[M].北京:中信出版社，1991:246.
[11]此處請求權是指當事人向法院提出訴訟要求法院予以支持的請求，而基礎權利是指當事人為了爭取勝訴結果而提出其享有的某項權利。
[12] 日]高橋宏志。民事訴訟法制度與理論的深層分析[M].林劍鋒譯，北京:法律出版社，2003:506.
[13] [日]兼子一、竹下守夫。民事訴訟法[M].白綠鉉譯，北京:法律出版社，1995:187.
[14] 楊榮馨。民事訴訟原理[M].北京:法律出版社，311，305.
[15] 駱家永。既判力之研究[M].國立臺灣大學(xué)叢書(shū)編輯委員會(huì )，1997:44.
[16][日]中村英郎。新民事訴訟法講義[M].陳剛，林劍鋒，郭美松譯，北京:法律出版社，2001.249-250.
[17]江偉。中國民事訴訟法專(zhuān)論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1998:187-188.
[18] 最高人民法院民事審判第一庭。民事訴訟證據司法結實(shí)的理解和適用[M].北京:中國法制出版社，2000:87.
[19] 江偉。民事訴訟法學(xué)原理[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，1999:292.
[20]翁曉斌。我國民事判決既判力的范圍研究[J].現代法學(xué)，2004(6)。
[21] 江偉。中國民事訴訟法專(zhuān)論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1998:187-188.(西南政法大學(xué)·常怡 肖瑤)
出處:《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2006年第21卷第01期
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