行政訴訟確認違法或者無(wú)效判決
的適用范圍及其實(shí)踐
作者：吳華周
工作單位：福建華閩南方律師事務(wù)所
內容提要：2000年3月8日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》，規定人民法院對被訴具體行政行為可以作出確認判決，筆者認為這是一個(gè)有助于社會(huì )主義法治建設的解釋。本文僅從確認違法或者無(wú)效判決這個(gè)話(huà)題結合實(shí)踐作些簡(jiǎn)單探討。
關(guān)鍵詞：確認判決 無(wú)效行政行為 律師制度
一、行政訴訟確認判決的產(chǎn)生
2000年3月8日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干解釋》）第50條第3款、第57條和第58條的規定，人民法院對被訴具體行政行為，可以作出確認其合法或者有效的判決，或作出確認被訴具體行政行為違法或者無(wú)效的判決。這是一個(gè)順應形式，和法制進(jìn)步的解釋條款。在此之前，按照《行政訴訟法》第54條的規定，行政判決只有以下四種：維持判決，撤銷(xiāo)判決，責令履行法定職責判決和變更判決，而確認判決則沒(méi)有明確規定。但在我國目前還正處于建設社會(huì )主義法治國家，人民政府還在建設法治政府，和政府職能轉變的過(guò)程中，行政機關(guān)在執法行為中有許多不規范，甚至嚴重違法時(shí)有發(fā)生。特別是嚴重違法時(shí)，如果一味地強調行政行為的公定力，而嚴重損害相對人的合法權益，這不僅以法治精神相違背，也違背了人類(lèi)基本的公平、正義。司法機關(guān)作為維護社會(huì )秩序最后的一道關(guān)卡，理應有責任去監督行政機關(guān)的不法行為，所以最高人民法院的這個(gè)司法解釋可謂是與時(shí)俱進(jìn)的。
我國大陸行政法學(xué)一般受到德國、日本和臺灣地區學(xué)術(shù)理論與制度實(shí)踐的影響。在德國，行政訴訟有撤銷(xiāo)之訴，義務(wù)履行之訴和確認之訴的區分，與此相對，判決形式也分為形成判決、給付判決和確認判決。確認判決主要適用于對于確認法律關(guān)系和澄清有爭議的法律狀態(tài)的情況。在我國臺灣地區，行政訴訟也有撤銷(xiāo)訴訟、確認訴訟和給付訴訟之分，其中確認訴訟適用于兩類(lèi)情形：一是確認行政處分無(wú)效及公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟；二是確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟。[1]在審判實(shí)踐中，以上適用確認判決的情形在我國的行政審判實(shí)踐中同樣會(huì )遇到，如果拘泥于《行政訴訟法》的條文，則只能勉強適用維持判決或撤銷(xiāo)判決，說(shuō)其勉強，主要是因為這種判決往往邏輯上有缺陷或者很不合理，這對于法院判決的嚴肅性和權威性必然會(huì )造成損害。所以，有些法院在《若干解釋》出臺之前已開(kāi)始嘗試確認判決的運用，然而，由于確認判決尚處于法無(wú)明文的狀態(tài)，這種運用往往帶有很大的隨意性。這一缺憾由于《司法解釋》中創(chuàng )設確認無(wú)效判決形式而會(huì )得到極大改正。
二、行政訴訟確認判決的適用范圍
依據《若干解釋》可以把確認判決分成兩類(lèi)。一類(lèi)是積極確認判決，即行政行為合法的確認判決、行政行為有效的確認判決；另一類(lèi)是消極確認判決，即確認被訴具體行政行為違法或者無(wú)效的判決。本文僅討論消極的確認判決?！度舾山忉尅芬幎ㄓ邢铝星樾沃粫r(shí)，人民法院應當作出確認具體行政行為違法或者無(wú)效的判決：
（一）被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無(wú)實(shí)際意義的。被告不履行法定職責，通常應作出履行判決，判令被告履行法定職責，但在被告履行法定職責已為時(shí)過(guò)晚，達不到對原告救濟目的時(shí)，人民法院判決責令被告履行法定職責已無(wú)實(shí)際意義，在此情況下人民法院應當作出被訴具體行政行為違法的確認判決。
（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷(xiāo)內容的。被訴具體行政行為違法人民法院可以作出撤銷(xiāo)判決，但在被訴具體行政行為不具有可撤銷(xiāo)內容時(shí)，人民法院就只能作出確認違法判決。例如，行政機關(guān)作出具體行政行為時(shí)，不制作、不送達決定書(shū)，而該具體行政行為又屬違法行為，即可適用此判決形式。
（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的。被訴具體行為不成立指，被訴具體行政行為的作出不符合行政行為成立條件，不能產(chǎn)生法律效力的行為。比如，行政機關(guān)在向相對人作出行政處罰時(shí)，拒絕聽(tīng)取相對人的申辯，或者作出行政行為的行政主體不適格，這些就屬于具體行政行為不成立。被訴具體行政行為無(wú)效指被訴具體行政行為存在重大違法情形或依法不可能成立的行為。由于被訴具體行政行為依法不能成立或其本身自始無(wú)效，人民法院無(wú)從撤銷(xiāo)，而應作出確認其無(wú)效的判決。
（四）《若干解釋》第五十條第三款被告改變原具體行政行為，原告不撤訴，人民法院經(jīng)審查認為原具體行政行為違法的，應當作出確認其違法的判決。實(shí)踐中也包括不作為案件，訴訟中被告做出行政行為，原告不撤訴，人民法院經(jīng)審查認為原不作為成立的，應當作出確認違法的判決。
（五）《若干解釋》第五十八條 被訴具體行政行為違法，但撤銷(xiāo)該具體行政行為將會(huì )給國家利益或者公共利益造成重大損失的。人民法院應當作出確認被訴具體行政行為違法的判決，并責令被訴行政機關(guān)采取相應的補救措施；造成損害的，依法判決承擔賠償責任。 通常情況下，被訴具體行政行為違法人民法院應當作出撤銷(xiāo)判決，通過(guò)撤銷(xiāo)被訴具體行政行為保護當事人的合法權益，但如果撤銷(xiāo)該具體行政行為將會(huì )給國家利益和公共利益帶來(lái)重大損失，從維護國家利益和公共利益大局出發(fā)，人民法院不應作出撤銷(xiāo)判決，而應作出確認違法判決。不過(guò)，為保護當事人的合法權益，人民法院應同時(shí)判令行政機關(guān)采取相應的補救措施；同時(shí)如果給當事人造成損害，人民法院還應依法判決被訴行政機關(guān)承擔賠償責任，以補救當事人的損失。
三、確認違法或者無(wú)效判決在實(shí)踐應用中的處境
確認判決在最高人民法院的司法解釋中得以體現，但因為行政法沒(méi)有一部較系統的法典?！缎姓V訟法》早在1989年制定，限于當時(shí)認識的局限性，有許多問(wèn)題并沒(méi)有作出規定，現停留在學(xué)術(shù)理論層面，沒(méi)有明確的法律規定，這樣就讓許多法官在運用時(shí)產(chǎn)生猶豫，不敢作出決定，于是用一些較為擦邊的法律規定來(lái)定案或干脆找依據不予立案、不予受理。
筆者不久前就遇到一個(gè)案件。某縣政府于1985年作出了一個(gè)《通知》，大體情形是這樣：1968年因為文革，當時(shí)的社教工作團把原登記在現當事人爺爺名下的房產(chǎn)沒(méi)收，現當事人爺爺及其后裔舉家外遷，后現當事人爺爺的堂妹以她自己母親的名義向當地政府要求歸還該沒(méi)收的房產(chǎn)，（當事人爺爺的堂妹的母親于1972年去世），后當地縣政府決定將原錯誤沒(méi)收來(lái)的這個(gè)房產(chǎn)歸還，于是向當時(shí)占用該地的縣公安局發(fā)出將該地歸還給已于13年前去世的當事人爺爺的堂妹的母親。后當事人爺爺的堂妹憑著(zhù)這個(gè)《通知》名正言順地住進(jìn)了該房，并申請重建。這是一個(gè)對相對人和相關(guān)人產(chǎn)生了嚴重影響的《通知》，可以理解為是一個(gè)具體行政行為，在后來(lái)的行政復議和行政訴訟中不論行政復議機關(guān)還是司法機關(guān)均沒(méi)有認為這不是一個(gè)具體行政行為。但如從行政法的角度去審視這個(gè)具體行政行為，筆者認為這是明顯和嚴重違法的，應屬于無(wú)效的行政行為。理由有三：1、具體行政行為一定要有行政相對人，而這個(gè)行政行為中權利義務(wù)受影響的行政相對人是一個(gè)已去世的人，據此行政相對人根本不存在；2、行政決定書(shū)的送達是一個(gè)具體行政行為的成立條件之一，而這個(gè)行政決定書(shū)的行政相對人因已去世，對其送達也是不可能的，所以這個(gè)行政行為也無(wú)法成立；3、這個(gè)對行政相對人和相關(guān)人產(chǎn)生嚴重影響的行政行為，行政機關(guān)僅以《通知》形式，通知占地的其他行政機關(guān)退出，而對行政相對人和相關(guān)人卻沒(méi)有任何書(shū)面通知。所以筆者向某人民法院提出確認該行政行為無(wú)效之訴，因為如果一個(gè)具體行政行為無(wú)效，那么對確認無(wú)效之訴就不受訴訟時(shí)效限制。受理的人民法院經(jīng)過(guò)了“艱苦”的研究之后，作出一個(gè)裁定，根據《若干解釋》訴訟時(shí)效已超過(guò)有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)最長(cháng)訴訟時(shí)效為20年的規定，裁定不予受理該案。筆者認為，若人民法院經(jīng)審查后以其他依據裁定不予受理，也許還說(shuō)的過(guò)去，但就本案，當事人是提出確認無(wú)效之訴，并充分說(shuō)明了具體行政行為無(wú)效的理由，而人民法院對決定是否適用訴訟時(shí)效的該行政行為，是否有效的問(wèn)題避而不談，對起訴人提出的“確認行政行為無(wú)效”的訴訟請求也視而不見(jiàn)。
所以，當前雖然以司法解釋形式規定了確認違法或無(wú)效判決，但很多行政實(shí)踐中存在的問(wèn)題還仍是行政法學(xué)理論，無(wú)論是制定法還是制度實(shí)踐都未予以完全的體現。就如筆者所提案件中，無(wú)效具體行政行為，何為無(wú)效，在制定法中僅有《行政處罰法》第三條第二款規定：沒(méi)有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效。也就只有這一規定折射出這一理念，在其它行政行為中都沒(méi)有被提到。而不受訴訟時(shí)效限制，是基于無(wú)效行政行為不具有公定力，任何人都可以不尊重它的法理延伸。再有，如，行政立法上沒(méi)有行政行為成立以及行政行為可撤銷(xiāo)的系統規定，僅規定行政行為違法可撤銷(xiāo)的五種表現形式，況且當前我國理論界對行政行為成立、無(wú)效、瑕疵等也沒(méi)有清晰統一的認識，爭執較大。故法官審理此類(lèi)案件時(shí)，一方面缺乏可操作的法律依據，另一方面欠缺理論指導，以至造成保守的法官，雖然在理念中有這個(gè)概念，但實(shí)踐中仍然不敢裁判，就干脆裁定不予受理，自然也就沒(méi)有達到“定紛止爭”的司法目的。
四、律師在推進(jìn)法治建設中的職責
律師制度是國家司法制度的組成部分，是社會(huì )主義民主的重要體現，也是社會(huì )主義民主的有力保障。律師維護當事人的合法權益，維護法律的正確實(shí)施，維護社會(huì )的公平和正義。律師是我國進(jìn)行社會(huì )主義法治國家主要的法律推行者、執行者和維護者，在實(shí)踐中最能體會(huì )法律的陰陽(yáng)圓缺。日本的谷口安平提到，現有法律“并不是內容明確到豪無(wú)歧義，也不是完全無(wú)變化的靜止的規范，有時(shí)候還可能出現法規不完整不健全的情況，所以律師把具體案件與法律規范聯(lián)系起來(lái)的工作總帶有創(chuàng )造性、動(dòng)態(tài)的性質(zhì)”。[2]正是這種創(chuàng )造性、動(dòng)態(tài)性質(zhì)顯示著(zhù)律師在法治中的作用，可以推動(dòng)法治的進(jìn)步，也推動(dòng)著(zhù)律師自身的發(fā)展。值得一提的是，有律師資格的人已廣泛參與到法律教學(xué)、法學(xué)研究、各級人大和政協(xié)、或行政機關(guān)內部等各單位。應該可以在社會(huì )主義法治建設中發(fā)揮出較大的作用。
那么律師應在各種場(chǎng)合中積極推進(jìn)滯后法律、法規改動(dòng)的步伐，促進(jìn)法律的完善和進(jìn)步。筆者認為，只要我們在遵循法律原則下，在以人為本，堅持公平、正義的方針下，在符合倫理道德的前提下，在現階段法律還不完備時(shí)，大膽應用被法學(xué)界或公眾普遍認同的法律理論去斷定是非，把這些理論應用到實(shí)際訴訟中去，詳細闡明觀(guān)點(diǎn)，動(dòng)之以情，曉之以法，努力說(shuō)服審判人員，真正做到“辯法析理、勝敗皆服、息事寧人、促進(jìn)和諧”。作為律師，要浩然正氣，要有百折不撓，不怕敗訴，堅持真理的精神。
有參政議政機會(huì )的律師。在堅持科學(xué)立法、民主立法，建設法治政府、推進(jìn)依法行政等方面，律師通過(guò)參與立法等方式對政府權力進(jìn)行監督和制約，促進(jìn)立法的完善，加速“良法”、“善法”的出臺，排斥“惡法”，解決源頭的公平與正義，為構建和諧社會(huì )奠定基礎。這樣才能在實(shí)踐中為推動(dòng)社會(huì )主義法治，為社會(huì )主義法治國家進(jìn)一步貢獻自己的力量。
[1]參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第155頁(yè)、第159-161頁(yè)。
[2] 〔日〕谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第78頁(yè)。
[3] 黃啟輝：《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2004年第6期
[4]法律教育網(wǎng)：《淺析行政訴訟確認判決的適用問(wèn)題》，http://china.findlaw.cn/susong/xzss/lunwen/8774_4.html
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