一、引言
行政違法責任與刑事犯罪責任的競合，在實(shí)務(wù)中時(shí)有發(fā)生，如以下案例所示：
2011年柳某在未獲取藥品經(jīng)營(yíng)許可的情況下，在網(wǎng)上銷(xiāo)售從日本進(jìn)口的眼藥水，該進(jìn)口眼藥水未獲得藥品進(jìn)口許可。8日31日，某市食藥監局對其違法行為進(jìn)行了查處，在執法過(guò)程中發(fā)現柳某的前述行為已涉嫌犯罪，遂于當日移送公安部門(mén)。于此同時(shí)，市藥監局經(jīng)過(guò)調查認定柳某違反《藥品管理法》第14條第一款、第48條第一款之規定，根據于《行政處罰法》第27條第一款第（三）項、《藥品管理法》第73條的規定，于12月對柳某作出行政處罰：1.沒(méi)收按假藥論處的藥品；2.沒(méi)收違法所得16萬(wàn)元；3.罰款66萬(wàn)元。2012年6月柳某被某區法院認定犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，罰金2萬(wàn)元，沒(méi)收違法所得8000元。
該案例中即存在行政處罰與刑罰責任競合的問(wèn)題，對柳某的行政處罰是否得與刑罰并存，在司法部門(mén)也有不同的意見(jiàn)，此外還涉及到對《行政執法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《移送規定》）的認識。本文的目的就是要從理論上厘清違法和犯罪的責任競合問(wèn)題，那么首先要從目前流行的一些認識角度入手，剖析為什么以往的理論進(jìn)路沒(méi)有很好的解決這一問(wèn)題。
二、對目前解決行政處罰與刑罰競合問(wèn)題若干切入點(diǎn)的分析
?。ㄒ唬┮孕姓幜P與刑罰的“質(zhì)”、“量”差異為判斷標準
“質(zhì)的區別”，即認為行政處罰是法定犯，刑事犯罪是自然犯，前者為違反法規義務(wù)或行政秩序之行為，不具有倫理的非難性；后者則屬反道德及反倫理之行為，兩者有本質(zhì)上的不同。{1}而“量的區別”認為，行政處罰與刑罰之間并無(wú)本質(zhì)區別，而僅有程度上的差異。除“質(zhì)的區別說(shuō)”、“量的區別說(shuō)”以外，德國法制上還有“質(zhì)量混合說(shuō)”，即認為刑法和違反秩序罰法有各自“核心領(lǐng)域”（Kern-bereich），在刑法及違反秩序的特征，而違反秩序處罰法則以純粹的技術(shù)性行政不服從為其特征，惟在“邊界地帶”上有量的不同。{2}雖然，目前主流觀(guān)點(diǎn)以“量的區別說(shuō)”為代表，但無(wú)論是“質(zhì)的區別說(shuō)”、“量的區別說(shuō)”還是“質(zhì)量混合說(shuō)”都是理論上的一種歸納，未必與實(shí)踐操作一一對應。如德國，雖然“質(zhì)量混合說(shuō)”為主流觀(guān)點(diǎn)，但其《違反秩序罰法》第21條規定：“……一行為同時(shí)為犯罪行為與違反秩序行為者，僅適用刑法?！奔床捎谩案偤现髁x”。而在日本，通常認為自然犯與法定犯的區別是流動(dòng)的、相對的，例如日本道路交通法上的酒醉駕駛罪最開(kāi)始只是被視為行政犯，但隨著(zhù)交通道德的倡導與提高，逐漸轉化為倫理上應當加以譴責的行為。而且如同法定犯的自然犯化，自然犯也可能法定犯化。{3}但是在司法實(shí)踐中，日本歷來(lái)都堅持行政處罰與刑罰可以并處，即采用“并罰主義”。{4}
在我國學(xué)界中，有的學(xué)者持“質(zhì)量混合說(shuō)”，同時(shí)認為行政處罰與刑罰應可并罰。{5}而有的學(xué)者雖持“量的區別說(shuō)”，但也認為行政處罰與刑罰可以并罰。{6}從上述論述可見(jiàn)，“質(zhì)”、“量”差別的理論分析雖然是解決行政違法與刑事犯罪責任競合的重要切入點(diǎn)，但還是要和特定立法制度和實(shí)踐操作結合，它不能單獨解決責任競合這一問(wèn)題，這從域外實(shí)踐和相關(guān)的理論認識矛盾上都得到了一定的反映。
?。ǘ兑扑鸵幎ā分胸熑胃偤蠁?wèn)題的實(shí)質(zhì)是程序和執行的問(wèn)題
有的觀(guān)點(diǎn)認為，《移送規定》第3條所確立的“行政執法中發(fā)現涉嫌犯罪，應當移送公安機關(guān)處理”，以及第11條“行政執法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件前，已經(jīng)依法給予當事人罰款的，人民法院判處罰金時(shí)，依法折抵相應罰金”，這些是在并罰的前提下對行政執法機關(guān)所提出的程序要求，以及執行處罰過(guò)程中折抵問(wèn)題。雖然《行政處罰法》和《移送規定》都沒(méi)有十分明確的表示“并罰主義”，但根據《移送規定》第11條的內容，顯然行政機關(guān)可以在移送前作出行政處罰，否則就不存在抵消的問(wèn)題了。{7}這種觀(guān)點(diǎn)歸結為兩個(gè)方面：一是行政機關(guān)在執法過(guò)程中發(fā)現相對人涉嫌犯罪，應當先行移送，在行政處罰前已經(jīng)發(fā)現，而后再進(jìn)行移送的，構成程序違法；二是行政處罰后發(fā)現涉嫌犯罪，且向公安機關(guān)移送的，行政處罰在刑罰中折抵。
單純對《移送規定》上下文進(jìn)行字面理解，似乎這種觀(guān)點(diǎn)有一定的道理，但是從實(shí)質(zhì)上分析這兩方面都是不成立的。就前一方面來(lái)說(shuō)，既然在“并罰主義”的前提下，為什么行政處罰之后再行移送就是不正確的？另外在有的行政違法中，恰恰要求行政機關(guān)先行處理。如《刑法修正案（七）》中明確，對逃避繳納稅款的，“經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任……”也就是說(shuō)，對于初次逃稅的，在行政處罰程序完成之前，是無(wú)法確定是否應該追究其刑事責任的。{8}就后一方面來(lái)說(shuō)則更站不住腳，如甲觸犯《治安管理處罰法》被處行政拘留15日，后發(fā)現同一行為實(shí)際上構成犯罪，在法院判決時(shí)自然須折抵之前已經(jīng)執行完畢的行政拘留，但并不意味著(zhù)治安管理處罰和刑罰可以同時(shí)存在，因為《治安管理處罰法》明確規定，尚不構刑事處罰的，才給予治安處罰。也就是說(shuō)，治安處罰和刑罰是非此即彼的關(guān)系，雖然在刑罰中對之前已經(jīng)執行完畢的行政拘留予以折抵，但治安管理處罰決定本身應當被撤銷(xiāo)，因為行政機關(guān)定性錯誤。所以說(shuō)《移送規定》第11條中的“折抵”并不代表可以并罰，且不說(shuō)這里的“折抵”還遺漏了“沒(méi)收違法所得”。那么在治安管理領(lǐng)域中不可并罰，為什么治安管理以外的其他行政領(lǐng)域就可以存在并罰，顯然也沒(méi)有充分的理論依據。
三、行政處罰與刑罰競合的本質(zhì) 行政處罰與刑罰并處與否的前提是要明確行政處罰與刑罰競合的本質(zhì)到底是什么。筆者以為行政處罰與刑罰責任競合的首要條件應當是“法益的同一性或相似性”，即行政處罰與刑罰所維護的法益是同一的或是相似的。之所以運用法益概念來(lái)表述行政處罰與刑罰競合，其原因主要在于行政處罰與刑罰所針對的行為構成要件有時(shí)是不相一致的。比如除特定的治安管理行為以外，一般不考量違法人的主觀(guān)要素，行政處罰也一般不區分既遂和未遂，而是按照“重要階段行為理論”或者“一個(gè)整體不法行為理論”來(lái)處理。{9}尤其在構成要件事實(shí)的方面，刑法與行政法并不一一對應。如引言中所述案例，柳某雖僅有一自然行為，但在行政法上分別違反了《藥品管理法》第14條關(guān)于藥品經(jīng)營(yíng)許可和第48條關(guān)于未取得進(jìn)口許可的藥品以假藥論處的規定，行政機關(guān)以想象競合“從一重論處”，適用了《藥品管理法》第73條以銷(xiāo)售假藥的規定對之進(jìn)行處罰。而在刑罰上被告人的行為在銷(xiāo)售假藥罪與非法經(jīng)營(yíng)罪之間存在法條競合，因被告人所銷(xiāo)售的假藥上不足以危害人體健康，故不構成銷(xiāo)售假藥罪，而構成非法經(jīng)營(yíng)罪。雖然柳某在行政法上以銷(xiāo)售假藥論處，而在刑罰上認定為非法經(jīng)營(yíng)罪。但兩者所針對同一特定自然行為時(shí)所保護的法益是相同的，即行政處罰與刑罰在該案中都以保護消費者的生命權和健康權為對象，此時(shí)可以說(shuō)在針對柳某無(wú)證銷(xiāo)售假藥行為所處的行政處罰與刑罰責任存在競合，也就是兩種處罰在特定案件中所保護的客體是一致的。當然，也有法益不一致的情況。如音樂(lè )人高曉松酒駕，被法院判處危險駕駛罪，處拘役并處罰金，同時(shí)交通管理部門(mén)發(fā)現駕駛證超期，對其處以罰款1000元的處罰。{10}危險駕駛罪所針對的法益是公眾的交通安全，而對駕駛證超期所作的行政處罰維護的是交通行政管理秩序，并且兩者所評價(jià)的行為也是不同的。
歸納而言，行政處罰與刑罰競合的本質(zhì)應當包含兩個(gè)方面：首先，兩者評價(jià)的行為應當是同一的，即同一行為同時(shí)觸犯了刑法和行政法，如引言案例行政機關(guān)僅認定柳某無(wú)證經(jīng)營(yíng)藥品，司法機關(guān)以銷(xiāo)售假藥罪定罪，那么行政處罰與刑罰所評價(jià)的就不是同一行為，也就談不上競合的問(wèn)題；其次，行政處罰與刑罰所針對的法益應當是同一的或相似的，針對完全不同的法益，也不構成兩者的競合。
四、行政處罰與刑法競合如何處理的問(wèn)題
?。ㄒ唬┬姓幜P與刑罰競合如何處理的一些原則和前提考量
1.從立法體制上的考量
在我國，違法行為達到一定程度的行為都有上升到犯罪的可能，因此行政違法與刑事犯罪之間的承接關(guān)系比較明確，因此“量的差別”在我國行政違法和刑事犯罪上體現的比較明顯。以偷逃稅款為例，偷稅行為和逃稅罪之間顯然也并無(wú)多少質(zhì)上的差別。{11}因此，立法機關(guān)對行政處罰與刑罰競合的情況也并不持“并罰主義”的態(tài)度。以醉駕為例，在《刑法修正案（八）》頒布之前，《道路交通安全法》規定：“醉酒后駕駛機動(dòng)車(chē)的，由公安機關(guān)交通管理部門(mén)約束至酒醒，處十五日以下拘留和暫扣三個(gè)月以上六個(gè)月以下機動(dòng)車(chē)駕駛證，并處五百元以上二千元以下罰款?！倍眈{入刑之后，《道路交通安全法》修改為：“醉酒駕駛機動(dòng)車(chē)的，由公安機關(guān)交通管理部門(mén)約束至酒醒，吊銷(xiāo)機動(dòng)車(chē)駕駛證，依法追究刑事責任；五年內不得重新取得機動(dòng)車(chē)駕駛證?！憋@然當醉酒駕駛機動(dòng)車(chē)這一違法行為上升至刑事犯罪后，立法機關(guān)一方面保留并加重了行政能力罰，另一方面不僅取消了行政拘留，還取消了行政罰款。
2.比例原則上的考量
行政處罰是行政違法責任承擔方式的一種，行政違法責任承擔還可以其他不利行政行為體現，如限期責令改正，又如《行政許可法》上欺詐許可的相對人一年內不得再申請該許可等，這些也是行政違法的責任承擔方式，但行政處罰與之相比兩者差異就在于，行政處罰具有“裁罰性”的特征。{12}它和刑罰一樣是對既往行為的一種評價(jià)機制。當一行為同時(shí)觸犯行政法和刑法，對之并處行政處罰和刑罰，是否符合比例原則就成為了一個(gè)值得考慮的問(wèn)題。比例原則的妥當性、均衡性、必要性三項要求中，{13}均衡性和必要性都對“并罰主義”提出了責難。因為無(wú)論是刑罰還是行政處罰，在其作出之時(shí)對其他相對人而言雖具有“阻嚇”的作用，而對行為人本身是對過(guò)去行為的“償罪”或“贖糾”，在一種行為已可達到相應效果的情況下，為何需要并處另一處罰，顯然不無(wú)商榷的余地。
3.維護刑法最終性上的考量
從處罰程度而言，刑罰應當是最后一道防線(xiàn)，其應當具有最終性。而目前不少人認為刑罰針對違法行為尤其是破壞市場(chǎng)經(jīng)濟秩序的犯罪處罰過(guò)輕，因此輔之以行政處罰，有利于達到威懾的效果。引言中的案例也體現了這一點(diǎn)，柳某的徒刑并未實(shí)際執行，罰金遠低于行政罰款，似乎并罰相比單處刑罰而言，更可達到威懾目的。但是正是這種比較，使得刑法在整個(gè)法律威懾體系中的地位在無(wú)形中降低。
?。ǘ┨幚砀偤蠁?wèn)題的方式――有限并科
對于行政處罰與刑罰競合的情況，從域外法制來(lái)看主要的操作方式是有條件的并科，即對相同性質(zhì)的處罰采取吸收主義，自由刑吸收行政拘留、罰金吸收罰款，由司法機關(guān)依照刑法進(jìn)行處罰，行政機關(guān)不應再進(jìn)行處理；對性質(zhì)不同的處罰，則可以并處，如行政機關(guān)對同時(shí)觸犯刑法的行為相對人可以做出拘留、罰款以外的行政處罰，如吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執照、責令停產(chǎn)停業(yè)等。{14}那么法院未判決財產(chǎn)刑的，行政機關(guān)是否能對相對人作出罰款處罰？筆者以為，如果違法行為人所犯罪可宣告財產(chǎn)刑，法院即使未予判處，行政機關(guān)也不得對行為人作出罰款的處罰，因為此行為既然刑法和行政法都可處財產(chǎn)罰，法院未判處則說(shuō)明行政法上也無(wú)作出處罰的必要，這是刑法最終性所決定的；如果違法行為人所犯罪行無(wú)受財產(chǎn)刑的可能，在該種情況下行政機關(guān)可以對相對人處以罰款。
還需要注意的是“沒(méi)收違法所得”、“沒(méi)收違法所得”在行政法上屬行政處罰方式的一種，但是在刑法中區別于“沒(méi)收個(gè)人財產(chǎn)”的附加刑，其并不屬于刑罰范疇，而屬于類(lèi)似保安處分行為。{15}在計算上兩者也有相應的區別，在刑法中“違法所得”一般指的是犯罪行為人實(shí)際獲得的利益，在金錢(qián)交易中一般指凈利潤。而行政處罰中“違法所得”一般指的是相對人交易所得，包含了交易成本在內。因此，“沒(méi)收違法所得”在行政法上屬處罰的一種，因為其更多的課于相對人不利性和糾正性，而刑法上則單純作為一種財產(chǎn)的處置方式，目的在于“恢復原狀”?；谶@一目的上的不同，“沒(méi)收違法所得”應當分情況進(jìn)行處理：1.在司法機關(guān)判處刑罰中適用財產(chǎn)刑的，“沒(méi)收違法所得”應當由法院依照《刑法》作出，行政機關(guān)在法院作出刑事判決之前可以依照《行政強制法》對相對人違法所得的財產(chǎn)進(jìn)行查封、扣押；2.相對人所涉犯罪無(wú)受財產(chǎn)刑可能，或者法院未判決財產(chǎn)刑，沒(méi)收違法所得可以由法院宣告，也可以由行政機關(guān)論處，但行政機關(guān)應當等待法院做出生效判決后再行作出；3.法院未適用財產(chǎn)刑，也未宣告沒(méi)收違法所得的，行政機關(guān)可以對相對人處于沒(méi)收違法所得的行政處罰。
注釋
{1}吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第295頁(yè)。
{2}翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2009年版，第823頁(yè)。
{3}[日]山中敬一：《刑法總論I》，成文堂1999版，第12頁(yè)。轉引陳建旭：《自同一行為重復處罰的禁止》，在《北方論叢》2011年第4期。
{4}[日]鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第165頁(yè)。
{5}高銘暄、孫曉：《行政犯罪與行政違法行為的界分》，載《人民檢察》2008年第15期。
{6}張紅：《行政處罰與刑罰處罰的適用銜接――析一起證券行政處罰案件》，載《行政法學(xué)研究》2011年第4期。
{7}謝治東：《行政執法與刑事司法銜接機制中若干問(wèn)題理論探究》，載《浙江社會(huì )科學(xué)》2011年第4期。
{8}劉正紅：《逃稅罪行政處罰與刑罰的適用銜接》，載《人民檢察》2010年第7期。
{9}余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2010年版，第285頁(yè)。
{10}佚名：《著(zhù)名音樂(lè )人高曉松因醉酒駕車(chē)被吊銷(xiāo)駕照》，資料來(lái)源：http：//www.chinanews.com/fz/2011/05-16/3042911.shtml（瀏覽日期：2012年8月11日）。
{11}李海瀅、金玲玲：《我國偷稅罪立法完善新思維――以刑法與稅法之協(xié)調為進(jìn)路》，載《政治與法律》2009年第3期。
{12}李建良：《行政罰法中“裁罰性之不利處分”的概念意涵及法適用上之若干基本問(wèn)題――“制裁性不利處分”概念之提出》，載“司法院”行政訴訟及懲戒廳編：《行政訴訟制度相關(guān)論文匯編（第7 輯）》，2010年9月。
{13}參見(jiàn)陳新民：《德國公法學(xué)基礎理論》（下冊），山東人民出版社2001年版，第369頁(yè)。
{14}翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2009年版，第830頁(yè)。
{15}張明楷：《論刑法中的沒(méi)收》，載《法學(xué)家》2012年第3期。
[作者簡(jiǎn)介]盧曉，臺州市椒江區人民檢察院。
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