我國《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋明確規定行政訴訟第三人（下簡(jiǎn)稱(chēng)第三人）訴訟權利的條文并不多，這些條文主要規定了第三人的參訴權、提出訴訟主張權、上訴權和舉證權等。除這些條文外，在有關(guān)“當事人”的條文中，還規定了第三人的委托代理人權、閱卷權、申請回避權和辯論權等。乍看起來(lái)，第三人有著(zhù)較多的法定訴訟權利，但實(shí)際上并不完善，而且，在法官缺乏獨立性和司法能動(dòng)精神的法制背景下，現有規定在應對現實(shí)問(wèn)題時(shí)往往捉襟見(jiàn)肘，導致第三人的權益得不到應有的保護。本文限于篇幅，只以?xún)善鹨蛐姓_認行為引發(fā)的爭訟案件為基礎，對第三人的提出訴訟主張權進(jìn)行分析，以期指出現行立法的不足和司法實(shí)踐中的問(wèn)題，進(jìn)而促進(jìn)第三人訴訟權利立法規定的完善。
一、由兩起行政確認爭訟案件引出的問(wèn)題
案例1： 2003年3月14日，浙江省溫州市某不銹鋼材料公司的生產(chǎn)管理人員幸某在工作時(shí)右手前臂被冷拔機上的鉗彈擊致四級傷殘。同年8月1日，當地人事勞動(dòng)保障局認定幸某為工傷，不銹鋼材料公司不服該認定，提出行政復議被維持。不銹鋼材料公司仍不服，以人事勞動(dòng)保障局為被告、幸某為第三人，提出行政訴訟，請求判令撤銷(xiāo)人事勞動(dòng)保障局的工傷認定。法院受理后于2004年1月13日向被告送達了起訴狀副本及舉證通知書(shū)，被告無(wú)正當理由，延遲至1月30日才向法院提交答辯狀及作出具體行政行為的事實(shí)證據和法律依據。審理過(guò)程中，第三人向法庭提供了行政機關(guān)作出工傷認定的事實(shí)證據和法律依據以支持自己屬于工傷的主張。最后，法院認為，根據《最高人民法院關(guān)于執行＜行政訴訟法）若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干解釋》）第26條第2款的規定，行政部門(mén)無(wú)正當理由超過(guò)10天提供作出行政行為的證據和依據的，視為無(wú)證據和依據，應判決撤銷(xiāo)該行政行為。
案例2：2004年4月13日，周某與泰康人壽保險股份有限公司某支公司簽定了一份吉祥相伴定期保險合同，保險期限20年，交費頻率為155元／年，身故保險受益人為周某之子，投保時(shí)周某提交了其戶(hù)籍所在地市公安局1989年7月1日簽發(fā)的第430322610516XXX號身份證，該身份證登記周某出生為1961年5月16日。保險合同履行期間，周某因病于2006年8月8日病故，周某之子向保險公司申請理賠，保險公司在核審中認為周某身份證年齡與實(shí)際年齡不一致而拒絕理賠，被周子告上法庭，引發(fā)民事訴訟。在民事訴訟過(guò)程中保險公司于2007年10月11日提起行政訴訟，要求法院撤銷(xiāo)市公安局頒發(fā)給周某的身份證。在行政訴訟中，被告市公安局不舉證、不答辯，也不應訴；第三人周子在訴訟中主張：保險公司提起的行政訴訟已超過(guò)起訴期限，法院應當駁回保險公司的起訴。最終，法院認為，因被告的不舉證、不答辯、不應訴，人民法院應作出實(shí)體判決，第三人提出的訴訟時(shí)效問(wèn)題由于涉及程序問(wèn)題不予審查，根據《若干解釋》第26條，認定市公安局的頒證行為沒(méi)有證據和依據，因而判決撤銷(xiāo)市公安局頒發(fā)給周某的身份證。
由上述兩案引發(fā)出關(guān)于第三人訴訟權利的三個(gè)方面的問(wèn)題：
1．在被告怠于行使訴訟權利如拖延答辯和舉證乃至不舉證、不答辯也不應訴的情況下，第三人為保護自身權益，能否提出被訴具體行政行為合法的證據和依據？換言之，第三人有無(wú)權利主張被訴具體行政行為合法？若其提出的證據和依據足以支持被訴具體行政行為的合法性，法院應否采納？
2．若原告確實(shí)存在不合法起訴的情形，被告又怠于應訴，法院應否支持第三人對原告起訴不合法的主張？如何協(xié)調這一程序問(wèn)題與實(shí)體判決的關(guān)系？也即，法院如何對待第三人的該項訴訟權利？
3．如果因為被告怠于行使訴訟權利的行為最后導致合法的具體行政行為被法院撤銷(xiāo)，第三人的合法權益因而受到損害，第三人能否請求行政賠償？
二、第三人有無(wú)權利主張被告的具體行政行為合法
第三人在哪些情況下需要主張被訴的具體行政行為合法？凡屬維護被訴具體行政行為有利于其既得利益或可得利益的案件中的第三人，比如行政確認案件中得到確認的直接相對人，行政許可等賦權行政案件中被賦權的直接相對人，行政處罰案件中被輕罰的直接相對人，都有這種需要。這些案件中，如果被告積極行使訴訟權利、努力追求勝訴的話(huà)，第三人有無(wú)權利主張被訴具體行政行為合法并不重要。但如果出現案例1和案例2中被告不答辯、不舉證、不應訴或者逾期行使訴訟權利的情形，第三人將可能因為被訴具體行政行為被法院撤銷(xiāo)，其既得利益或可得利益將遭受損失或者處于危險狀態(tài)，最終不得不要求行政機關(guān)重新進(jìn)行行政確認，或者必須通過(guò)其他途徑尋求救濟。
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否定第三人有主張被訴具體行政行為合法的權利，理由無(wú)外乎以下幾點(diǎn)：
1.《行政訴訟法》第32條規定：“被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件?！边@里法律明確規定了被告對具體行政行為是否合法承擔舉證責任，因此在訴訟中也只有被告才能主張被訴具體行政行為合法。被告沒(méi)有正當理由逾期提供證據和依據的，依法視為沒(méi)有證據和依據，應判決撤銷(xiāo)其行政行為，而不論第三人是否提出了相關(guān)證據和依據。上述案例1中的承辦法官就持這種觀(guān)點(diǎn)。
2.《若干解釋》第26條規定：“在行政訴訟中，被告對其作出的具體行政行為承擔舉證責任?！桓娌惶峁┗蛘邿o(wú)正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒(méi)有證據、依據?！比绻试S第三人享有主張被訴具體行政行為合法的權利，在被告怠于行使訴訟權利的情形下，無(wú)疑是對該第26條的否定。更重要的是，在有第三人參訴的案件中，如果允許第三人享有主張被訴具體行政行為合法的權利，行政機關(guān)完全可以在自己不答辯、不舉證、不應訴或者逾期答辯、舉證時(shí)，把相關(guān)證據和依據經(jīng)由第三人提交給法院，獲得法院的支持，免去自己當被告的諸多尷尬，這樣將會(huì )助長(cháng)行政機關(guān)藐視法院的邪氣，也不利于法律權威的樹(shù)立，有違立法初衷。上述案例2中的原告代理律師就持這種觀(guān)點(diǎn)，并得到了法院的支持。
3．能夠用以證明被訴具體行政行為合法的證據和依據都由被告掌握，第三人無(wú)法提供完整的證據和依據，因而賦予第三人主張被訴具體行政行為合法的權利沒(méi)有意義。
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筆者認為，上述三點(diǎn)否定理由都有值得商榷的地方：
1.《行政訴訟法》把舉證證明被訴具體行政行為合法的責任加于被告，一是為了給承辦法官在案件事實(shí)真偽不明的情況下確定何方敗訴提供法律依據；二是為了以此督促行政機關(guān)依法行政。但我們不能因此就否認第三人主張并舉證證明被訴具體行政行為合法的權利。反過(guò)來(lái)說(shuō)，賦予第三人主張并舉證證明被訴具體行政行為合法的權利，并不因此排除被告自身對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。在一定程度上，這如同原告有主張并舉證證明被訴具體行政行為違法的權利，但并不排除被告對被訴具體行政行為的合法性承擔舉證責任。
2.《若干解釋》第26條的規定忽視了對第三人訴訟權利和實(shí)體權利的保護，也不利于行政秩序的穩定。在與前述案件類(lèi)似的案件中，我們必須權衡督促行政機關(guān)依法行政、樹(shù)立法律權威與保護第三人的合法權益、維護穩定的行政秩序之間的利害關(guān)系，前兩者并不當然比后兩者更值得看重，必須具體案情具體分析。而且，要達到督促行政機關(guān)依法行政、樹(shù)立法律權威的目的，可以通過(guò)其他途徑，如加強司法建議工作，加強審判公開(kāi)并確實(shí)保障公民的監督權和選舉權等，把約束行政機關(guān)的權力交給其上級，更重要的是交給選民。
3．在大部分的行政案件中，確實(shí)只有被告才能獲得完整的證明被訴具體行政行為合法的證據和依據，但并不排除在少部分行政案件，尤其是簡(jiǎn)單案件中，行政相對人（后來(lái)成為訴訟第三人）掌握了同樣的證據和依據。如案例2中，周某之子完全有能力向法庭提交證明其父親出生年月的相關(guān)資料。
4．根據《行政訴訟法》第34條和《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據若干問(wèn)題的規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干規定》）第9條的規定，如果案件涉及到國家利益、公共利益或者其他人合法權益，當事人沒(méi)有提供事實(shí)證據的，人民法院可以依職權調取證據或者責令當事人提供、補充。依此精神推理，案件涉及第三人合法權益而被告又不答辯、不舉證，第三人主動(dòng)進(jìn)行答辯和舉證的，法院應當出于保護第三人合法權益的目的，承認其針對具體行政行為的相應訴訟權利。
5．決定第三人是否有主張并舉證證明被訴具體行政行為合法的權利，我們應從《行政訴訟法》設定舉證責任的目的來(lái)分析，即是否有利于爭議的平息，是否有利于客觀(guān)真實(shí)的發(fā)現，是否有利于公平、正義的實(shí)現。很明顯，在案例1和案例2這樣的行政案件中，承認第三人有主張并舉證證明被訴具體行政行為合法的權利，有利于爭議的平息，有利于客觀(guān)真實(shí)的發(fā)現；同時(shí)，與其讓第三人另外尋找救濟途徑，增加訴訟成本，還不如直接在本訴中一并解決，更加符合公平、正義。
三、第三人主張原告起訴不合法的訴訟權利應如何對待
按現行法律規定，第三人參加訴訟的時(shí)間最早可始于法院受理原告起訴之后。對原告起訴是否合法這一問(wèn)題，法院在收到原告起訴狀、決定是否立案時(shí)應當進(jìn)行審查，如果發(fā)現起訴不合法，法院應當裁定不予受理，本訴就不可能開(kāi)始，也就不存在第三人參訴的問(wèn)題。但如果法院在審查原告起訴時(shí)沒(méi)有發(fā)現原告確實(shí)存在的起訴不合法情形，受理案件后通知第三人參加訴訟，第三人出于維護自身權益的目的，“攻擊”原告，主張其起訴不合法，法院如何對待第三人這一訴訟權利？這一問(wèn)題，在被告積極行使訴訟權利以追求勝訴的情形下尚不突出，但設若被告沒(méi)有發(fā)現原告起訴不合法的情形，或者被告怠于行使其訴訟權利，第三人主張原告起訴不合法對維護其自身基于被訴具體行政行為而存在的權益就至關(guān)重要。在這種情形下，法院應否支持第三人提出的原告起訴不合法的主張？如何協(xié)調這一程序問(wèn)題與實(shí)體判決的關(guān)系？對此，我國《行政訴訟法》并沒(méi)有做出任何規定。實(shí)踐中，甚至有人否認第三人的這一訴訟權利。
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司法實(shí)踐中，有法官和律師就認為，第三人無(wú)權主張原告起訴不合法，如案例2中原告的代理律師就認為：其一，根據《若干解釋》第27條和《若干規定》第4條，這兩個(gè)司法解釋把主張并證明原告起訴超過(guò)法定期限的責任明確規定給了被告，所以第三人沒(méi)有權利主張原告起訴已過(guò)法定期限。其二，如果法院審查并認可第三人提出的訴訟時(shí)效問(wèn)題，最終判決必將與《若干解釋》第26條相沖突。案例2中的承辦法官雖然沒(méi)有明確否認第三人的該項訴訟權利，但認為，因被告的不舉證、不答辯、不應訴，人民法院應作出實(shí)體判決，第三人提出的訴訟時(shí)效問(wèn)題由于涉及程序問(wèn)題不予審查。這實(shí)質(zhì)上等于否認了第三人的該項訴訟權利。照此邏輯，在被告怠于答辯、舉證的情形下，第三人主張原告起訴未經(jīng)過(guò)法定前置程序，或者主張原告起訴不符合起訴條件，都有可能得不到法院的支持。
?。ǘ┛隙ú⒄J為應當充分保障第三人主張原告起訴不合法的訴訟權利的理由
筆者認為，第三人應當有權利主張原告起訴不合法，法官應當給予充分保障。理由有二：其一，《若干解釋》第27條和《若干規定》第4條規定被告對原告起訴超過(guò)法定期限承擔舉證責任，這種“責任”為法律強制性規定，沒(méi)有選擇，不可拋棄。但這并不能當然否定第三人主張原告起訴超過(guò)法定期限的權利，按“法不禁止即自由”的法治理念，第三人為了自身權益，當然可以主張并舉證證明原告起訴超過(guò)法定期限或者原告存在其他起訴不合法情形。其二，根據《行政訴訟法》的立法精神和《若干解釋》第32、44條的規定，審查原告的起訴是否合法是法官的職責所在。在審查起訴階段，法官應當認真審查原告的起訴是否合法，不合法的應裁定不予受理；審查起訴階段沒(méi)有發(fā)現，法官在審判過(guò)程中才發(fā)現的，應依法駁回原告起訴。因此，無(wú)論是被告主張原告起訴超過(guò)法定期限，還是第三人主張，法官都應當依職責認真對待并作出相應處理。過(guò)于強調《若干解釋》第26條，忽視第三人的這一訴訟權利，既與立法精神不符，也不利于保護第三人的權益，因為它使得第三人對自身權益的維護過(guò)分倚重于被告的訴訟行為，一旦被告怠于行使訴訟權利，第三人基于被訴具體行政行為而存在的權益將難以得到有效保護。其三，一般來(lái)講，法官首先必須解決訴訟中的程序問(wèn)題，最后才能做出實(shí)體判決。法官認為被告不舉證、不答辯、不應訴就應作出實(shí)體判決而對第三人提出的訴訟時(shí)效這一程序問(wèn)題不予審查，沒(méi)有法律依據。
四、第三人能否因被告怠于行使訴訟權利致?lián)p而請求行政賠償
根據目前司法實(shí)踐中的做法，在被告怠于行使訴訟權利的情形下，第三人實(shí)際上是沒(méi)有權利主張并舉證證明被告的具體行政行為合法或者原告的起訴不合法的；按照前述分析，即使賦予第三人前述權利，第三人也不是總能證明被訴具體行政行為的合法性，實(shí)際上，在大多數行政案件中，如果被告怠于行使訴訟權利，采行“三不”主義的話(huà)，第三人是難以證明被訴具體行政行為的合法性的。也就是說(shuō)，只要被告采行“三不”主義，無(wú)論是否定還是賦予第三人主張并舉證證明被告具體行政行為合法或者原告起訴不合法的權利，都可能會(huì )出現以下情況：被訴具體行政行為被法院撤銷(xiāo)，第三人基于被訴具體行政行為而存在的既得利益與可得利益將遭到損害。如何保障第三人的權益？第三人能否向敗訴的被告請求行政賠償？
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根據我國《國家賠償法》，行政賠償采用違法歸責為主、無(wú)過(guò)錯歸責為輔的原則，公民、法人或其他組織要獲得行政賠償，一般必須具備以下條件：(1)行政主體的行為違法；(2)提出賠償請求者遭受了實(shí)際損害；(3)該損害與行政主體的違法行為之間有因果關(guān)系。根據《行政訴訟法》第43條和第48條的規定，被告怠于行使訴訟權利的行為算不上違法，只是被告對自身訴訟權利的放棄而已。因此，第三人向被告請求行政賠償于法無(wú)據。第三人能否向敗訴的被告主張信賴(lài)利益？不能，因為被告的行政行為不是其自身撤銷(xiāo)的，不符合主張信賴(lài)利益的條件。
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筆者認為，從法律公平正義的理念出發(fā)，任何人不能從自己的過(guò)錯行為中受益，反之，在法律無(wú)明文規定的情況下，沒(méi)有過(guò)錯的人不應當承擔責任或利益受到損失。第三人之所以利益受損，是因為被訴行政行為被撤銷(xiāo)；被訴行政行為之所以被撤銷(xiāo)，是因為被告主觀(guān)過(guò)錯、怠于行使訴訟權利，而不是因為第三人自身的過(guò)錯，其遭受的損失必須由被告承擔。這樣既能避免被告與原告惡意串通損害第三人利益情況的發(fā)生，又能督促行政主體積極應訴，樹(shù)立法律權威；既能充分保障第三人的合法權益，又能督促行政主體依法行政。
五、完善我國行政訴訟第三人訴訟權利的幾點(diǎn)建議
我國《行政訴訟法》和相關(guān)司法解釋?zhuān)m然賦予了第三人較多的訴訟權利，但并沒(méi)有區分第三人的類(lèi)型，并根據不同的類(lèi)型作出相應的規定，這是立法的缺憾。根據前文分析，那些站在被告一方、與維持被訴具體行政行為利害攸關(guān)的第三人，是否享有主張被告具體行政行為合法或主張原告起訴不合法的權利，對他們非常重要。尤其在我國目前行政機關(guān)普遍不愿當被告，當了被告后不少行政機關(guān)又不答辯、不舉證、不應訴的大背景下，這些權利就顯得更為重要。如何從立法和司法上進(jìn)一步明確此類(lèi)第三人的訴訟權利，是值得我們思考的問(wèn)題。
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在現行《行政訴訟法》沒(méi)有修改完善以前，法官應當通過(guò)以下途徑來(lái)維護第三人的合法權益和穩定的行政秩序：
1．對《若干解釋》的第24條進(jìn)行寬泛解釋?zhuān)瑢⒌谌藢Ρ桓婢唧w行政行為合法或原告起訴不合法的主張納入“提出與本案有關(guān)的訴訟主張”的范疇。
2．協(xié)調好《若干解釋》第24條和第26條的關(guān)系。在被告怠于行使訴訟權利的情形下，如果第三人提出的被告具體行政行為合法或者原告起訴不合法的主張能夠成立，可以作出駁回原告訴訟請求的判決，這樣既支持了第三人的主張，又避免了維持具體行政行為的尷尬。同時(shí)，要加強司法建議工作，督促行政機關(guān)積極主動(dòng)應訴。
?。ǘξ磥?lái)立法的建議
1．強化法院依職權調取證據的權力，并規定強制訴訟當事人到庭的措施。我國現行行政訴訟制度采用的是弱職權主義模式，筆者認為，根據當前和今后相當長(cháng)時(shí)期內公民、法人或其他組織抗衡行政機關(guān)的力量還很弱的情況，有必要強化職權主義模式，要明確規定：在案件涉及國家利益、公共利益或者其他人合法權益（包括第三人）時(shí)，法院應當依職權調取相關(guān)事實(shí)證據，并依法作出判決。同時(shí)，借鑒德國《行政法院法》第95條：“法院得命訴訟當事人到庭，對不到庭者，得比照未于訊問(wèn)期日到庭之證人，為科處罰援之告戒。就可歸責之未到庭者，法院以裁定確定所告戒之罰援。罰援之告戒及確定，得重復為之”，在《行政訴訟法》中規定，對拒不到庭的訴訟當事人可以科處罰款。對住罰款仍不到庭、且情節嚴重者，還可設立“藐視法庭罪”進(jìn)行規制。
2．明確規定第三人的訴訟權利?？山梃b德國《行政法院法》第66條的規定：“參加人于當事人聲請范圍內，得提出獨立之攻擊及防御方法，并得有效采取一切訴訟行為。必要之參加始得提出實(shí)際上不同之聲請?！辫b于我國法官獨立性和司法能動(dòng)性差的現實(shí)，在《行政訴訟法》中作出類(lèi)似規定的同時(shí)，進(jìn)一步明確：第三人原則上能夠如同任何一位當事人提出訴訟程序上的申請、提出法律主張及事實(shí)說(shuō)明、提出證據、詢(xún)問(wèn)當事人、證人或鑒定人、委托代理人、閱覽卷宗、提出證書(shū)文件、提出書(shū)狀等，但不得代理缺位的或遲延的被告。同時(shí)，還要明確，在被告缺位或遲延的情況下，根據第三人的主張和證據，能夠否定原告的訴訟請求的，法官應當駁回原告的訴訟請求。
3．將行政機關(guān)怠于行使訴訟權利導致第三人受損的行為納人行政賠償的范圍。在現行《國家賠償法》以違法歸責為主、無(wú)過(guò)錯歸責為輔的基礎上，兼采過(guò)錯歸責為輔助原則，將行政機關(guān)基于主觀(guān)過(guò)錯、怠于行使訴訟權利導致第三人受損的行為納入行政賠償的范圍。
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