2013年1月1日實(shí)施的新《民事訴訟法》第一百條首次以立法條文的形式確立了民事行為保全制度，這一立法舉措，既彌補了傳統財產(chǎn)保全制度的不足，同時(shí)對進(jìn)一步保障申請人的合法權益起著(zhù)至關(guān)重要的作用。然而，我國新民訴法對民事行為保全制度的內容規定得不夠詳盡，缺乏可操作性，同時(shí)加上相關(guān)措施的不配套，致使人民法院在司法實(shí)際運用過(guò)程中產(chǎn)生了諸多問(wèn)題。在此，筆者有必要對民事行為保全制度中呈現的相關(guān)問(wèn)題做一番深入的研討，并從理論上加以疏理，以進(jìn)一步澄清司法實(shí)踐中的模糊認識。
一、民事行為保全制度的概述
在我國傳統的民事訴訟理論中，保全的客體一般僅限于財產(chǎn)，在這一理論的影響下，我國的舊民訴法中僅規定了財產(chǎn)保全制度。但實(shí)踐表明財產(chǎn)保全并不能包容保全的所有形態(tài)，除了財產(chǎn)之外保全的客體還應該包括民事行為。為此，我國借鑒域外的立法經(jīng)驗，在立法論證的基礎上才在新民訴法中確立了行為保全制度，其立法目的在于進(jìn)一步完善民事保全制度，為充分救濟當事人的權益提供了更為完善的法律保障。從理論上說(shuō)，民事行為保全制度是一種具有嚴格要求上的程序救濟制度，從這個(gè)意義上說(shuō)，所謂民事行為保全制度是指人民法院在民事訴前或在民事訴訟過(guò)程中，為了避免財產(chǎn)損失的發(fā)生或擴大，或使判決能得到順利執行，根據當事人的申請，并依照法律規定作出書(shū)面裁定責令被申請方為一定行為或不為一定行為的民事保全措施的一種法律制度。
二、民事行為保全程序的構成要件
所謂民事行為保全構成要件，是指民事行為保全程序的構成應具備的不可或缺的要素，根據民訴法的相關(guān)規定，民事行為保全的構成應具有以下要素:
1.申請人須為本案的適格當事人。通常而言，只有具備訴訟主體資格的并有民事行為能力的案件當事人才享有提出行為保全的權利，除此之外，案件的之外的其它公民、法人或組織不得申請行為保全。
2.當事人之間的民事權利義務(wù)關(guān)系比較明確。我國立法設置行為保全制度的主要目的在于避免或減少申請人的損失。如果當事人之間的民事法律關(guān)系存在很大的爭議或處于不清晰狀態(tài)，對案件當事人而言，就顯然存在較大的訴訟風(fēng)險，或者說(shuō)可能遭受敗訴，雖申請人提供了必要的擔保，財產(chǎn)上的擔保對彌補實(shí)際損失只起到了適當的作用，但對可能造成的間接影響和損失就可能無(wú)法得到彌補，極大地損害了相對方的利益，從而破壞了行為保全制度的價(jià)值功能。從這個(gè)意義上說(shuō)，人民法院一般不宜對法律關(guān)系不夠明晰的訴訟案件采取行為保全措施，要盡量慎用。
3.有作出行為保全的必要。申請人應當提供證據證明，如人民法院不采取行為保全措施，致使將來(lái)的判決難以執行或者申請人將遭受難以彌補的損害，這里需要強調的是，如果被申請人的行為不影響將來(lái)判決的執行或者雖有影響但不會(huì )導致執行不能，人民法院可以不作出行為保全的裁定。
4.應當提供擔保。我國民訴法第一百條第二款規定:“人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請?！痹撘幎ㄙx予了人民法院有自由裁量權，即根據具體情況，可以責令申請人提供擔保，也可以責令申請人不提供擔保，但法院決定申請人提供擔保的，申請人應當提供擔保，否則，法院可裁定駁回其申請，因此，責令申請人提供擔保是原則，不提供擔保是特例。
三、民事行為保全程序的啟動(dòng)、審查與裁定效力
(一)行為保全程序的啟動(dòng)。我國民事訴訟法雖規定了兩種民事保全程序的啟動(dòng)方式:一是由當事人申請;二是人民法院在必要時(shí)依職權采取保全措施。但筆者看來(lái)，行為保全程序的發(fā)動(dòng)應奉行當事人申請主義原則較妥，這符合民事訴訟理論，也尊重了當事人的程序選擇權，假若法院在當事人未申請的前提下主動(dòng)依職權發(fā)動(dòng)行為保全程序，這不僅與司法裁判上奉行的不告不理的原則相悖，還存有公權干涉私權之嫌，嚴重破壞了司法中立的地位，因此，從這個(gè)角度上看，人民法院是不宜主動(dòng)發(fā)動(dòng)行為保全程序。
(二)審查。我國民訴法對如何審查行為保全之申請未做明晰的規定，但從司法實(shí)踐來(lái)看，應把握好以下幾個(gè)問(wèn)題:一是審查組織。筆者認為應以獨任庭或合議庭的名義進(jìn)行審查，如案件適用普通程序審理的，合議庭應對行為保全之申請是否成立，應予以評議，同時(shí)還要制作好合議筆錄。二是審查方式。以往的財產(chǎn)保全的審查方式通常是以書(shū)面審查為原則，以秘密性為其程序特征。但筆者認為，基于行為保全的價(jià)值功能有別于財產(chǎn)保全，及從平等保護當事人的程序權利角度出發(fā)，應當給予被申請人出席聽(tīng)證進(jìn)行申辯和發(fā)表意見(jiàn)的機會(huì )，因此，應以對席審理為原則。三是審查標準。我國新民訴法對如何審查行為保全的標準末做明晰的規定，而筆者認為，應從以下幾個(gè)方面去審查:笫一，申請人與被申請人之間是否存在民事爭議，以防止行為保全權利被濫用而損害第三人利益;第二，被申請人是否正在或即將實(shí)施的侵害行為;第三，行為保全的必要性;第四，申請人是否提供了有效的擔保;第五，是否損害社會(huì )公共利益。
(三)行為保全裁定的效力范圍。我國民訴法明確規定，民事行為保全的決定一律以書(shū)面裁定形式予以作出，一旦作出并送達后，行為保全裁定即時(shí)生效，如當事人不服的，可以申請復議一次，復議期間不停止裁定的執行。參照財產(chǎn)保全裁定的效力規定，民事行為保全裁定的效力應當維持至生效的裁判文書(shū)執行完畢時(shí)止。
四、民事行為保全的執行與解除
(一)行為保全的如何執行
由于行為保全的保全對象與財產(chǎn)保全不同，兩者在執行方式和措施上就存在較大差異。對于財產(chǎn)保全，可以采用查封、扣押、凍結、劃撥等手段，而行為保全一般是命令被申請人為或者不為一定行為，新民訴法中對行為保全的措施末做立法規定，但法院可根椐案件需要而酌定，保全措施大體包括指定監管、禁止被申請人一定行為、強制被申請人實(shí)施一定行為等，裁判言詞可相應采用“指定監令”、“禁止令、”“強制令”等，這樣的稱(chēng)呼與保全措施的內容比較符合，通俗易懂，便于公眾的理解和接受。對于行為保全的執行，應區別不同類(lèi)型采取不同方式執行。通常，行為分為作為和不作為。作為又包括可替代的行為和不可替代的行為?？商娲男袨?，人民法院可以發(fā)出協(xié)助通知書(shū)通知協(xié)助單位或協(xié)助義務(wù)人代為履行，費用由被申請人承擔。比如，行為保全裁定要求被申請人不得變更公司名稱(chēng)，法院可委托工商行政部門(mén)協(xié)助拒絕辦理公司變更登記。不可替代的行為，是指由于被申請人的特殊身份、特殊技能、專(zhuān)業(yè)知識等，非由被申請人實(shí)施則不能實(shí)現或不能完全實(shí)現申請人的權利，這時(shí)保全執行的客體是特定的，不能由他人代為履行。但是，由于行為具有人身性，對不可替代的行為，不可能直接強制其履行。但可以采用間接的罰款和拘留迫使被申請人實(shí)施特定行為。不作為保全是以要求被申請人履行不作為義務(wù)為請求標的，包括容忍他人作為或本身不作為兩種情況。從性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，不作為也屬于不可替代的行為。
(二)保全解除的事由
通常，行為保全解除的情形有三種:一是法定解除情形。根據民訴法第一百零一條規定:“申請人在人民法院保全措施三十日內不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應當解除保全?！痹撘幎ū砻?，如申請人于訴前提出行為保全措施的，應在法院采取保全措施之日起三十日內行使相關(guān)程序權利，即應提起訴訟或申請仲裁，逾期不行使權利，人民法院應書(shū)面裁定解除保全措施，并送達告知雙方當事人;另外民訴法第一百零四條規定:“被申請人提供擔保的，人民法院應當裁定解除保全?！倍羌s定解除情形。根據私權意思自治原則，當事人可以在平等、公平、自愿的基礎上自由處分程序權利，比如，案外人向申請人提供替代等額擔保，一般情況下，替代擔保須經(jīng)過(guò)申請人、被申請人同意，同時(shí)三方應簽訂替代擔保協(xié)議。法院基于該情形可以裁定解除保全，另外申請人與被申請人自行達成和解協(xié)議，申請人撤回保全申請，或撤回訴訟，法院也基于這兩種情形，應裁定解除保全。三是以職權方式。法院作出保全裁定后，被申請人提出復議申請，但經(jīng)法院審查認為其復議理由成立的，法院應依職權裁定解除保全措施。
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