表見(jiàn)證明理論批判喜歡本文請分享到朋友圈
文/胡學(xué)軍
本文選自《法律科學(xué)》2014年第4期
[摘要] 作為證據法學(xué)領(lǐng)域最含混也是最難回答的問(wèn)題之一的表見(jiàn)證明其內涵與性質(zhì)尚需準確界定。作為一種緩解證明困境的證明方式的特殊性在于其是一種簡(jiǎn)捷的、類(lèi)似的、無(wú)需證據的證明。其法律效果既不導致證明責任轉換，也不降低證明標準，而是作為法官臨時(shí)證明評價(jià)導致當事人具體舉證責任的轉換。表見(jiàn)證明就是在特定事項上根據較高蓋然性經(jīng)驗規則進(jìn)行的事實(shí)推定，不可能作為解決證明難題的靈丹妙藥。我國無(wú)需引進(jìn)這一概念，但比較法上的這一論題啟示我們應直面事實(shí)推定背后的經(jīng)驗規則的蓋然性等級而加以分類(lèi)研究。
[關(guān)鍵詞] 表見(jiàn)證明；證明責任；經(jīng)驗法則；事實(shí)推定
▌胡學(xué)軍，南昌大學(xué)法學(xué)院教授。
引言：表見(jiàn)證明理論在我國的引入
表見(jiàn)證明（Prima-facieBeweis），最早是在德國司法實(shí)踐中通過(guò)判例及法解釋學(xué)方法而創(chuàng )設的一種事實(shí)證明與認定理論。正如普維庭在30多年前所指出的：“盡管有學(xué)者對表見(jiàn)證明已經(jīng)作了深入的研究，然而它在至今仍然是整個(gè)證明法學(xué)領(lǐng)域最含混也是最難回答的問(wèn)題之一。對于如此重要和頻繁使用的法學(xué)概念至今沒(méi)有一個(gè)令人滿(mǎn)意的解釋?！暴z[1]﹞132這種狀況在今天仍未徹底改變。
近十年我國學(xué)界對表見(jiàn)證明的引介與研究不絕如縷，并幾乎形成了急需引進(jìn)這一理論或借鑒這一制度的共識，[①]也已有學(xué)者開(kāi)始運用這一理論來(lái)解讀我國司法實(shí)踐中的相關(guān)案例。如畢玉謙教授分析了兩個(gè)具有代表性的案例：
案件1：在一借款合同糾紛中，原告稱(chēng)被告曾先后兩次向其借款，要求被告按照借據上載明的借款數額償還借款7000元。被告辯稱(chēng)，其向原告借款5000元并向原告出具書(shū)面借條。后向原告還款2000元時(shí)，直接在借條上補記：“還欠款2000元?！彪p方當事人爭議的焦點(diǎn)是，對于被告在借條上注明的“還欠款2000元”，原告主張其中的“還”字應作“又”來(lái)理解，據此主張被告分二次共借款7000元(兩次借款)；被告主張其中的“還”字作“歸還”來(lái)理解，據此主張被告在借款5000元之后曾經(jīng)還款2000元，尚欠3000元(部分還款)。
關(guān)于本案，畢玉謙教授主張，即便在沒(méi)有其他證據可資證明的情況下，為履行其主觀(guān)證明責任，原告采用表見(jiàn)證明作為證明手段，使得為其所主張的“兩次借款”事實(shí)產(chǎn)生相當的蓋然性，相比之下，為被告所主張的“部分還款”事實(shí)顯然具有較低的蓋然性，在這種情形下，只要據情產(chǎn)生相應的內心確信，法官根據經(jīng)驗法則在裁判上認定兩次借款事實(shí)并無(wú)不當。
案件2：在又一起借款合同糾紛案中，當事人雙方互稱(chēng)對方無(wú)賴(lài)。原告稱(chēng)訴被告曾向其借款2000元，打下借條為據，并說(shuō)好一個(gè)月內歸還。到期后原告多次持該借條要求還款，被告一再請求延期。當原告最后一次追債時(shí)，被告借查驗該借條之際，將借條撕毀，扔到原告臉上，就此賴(lài)帳。被告則辯稱(chēng)其確實(shí)曾經(jīng)向原告借款，但稱(chēng)該款早已償還，原告所持借條，是在其還款之后撕棄后重新拼接的，故要求法院駁回其訴訟請求。
針對本案，畢教授認為被告主張“借款人在還款之后將借據撕碎并扔棄屬于人們在日常生活當中的習慣做法”，該經(jīng)驗法則被法官所認知后，便可形成一種表見(jiàn)證明。在本案中，即使不存在其他主客觀(guān)因素的證據，如果法官僅根據被告所主張的經(jīng)驗法則，按照表見(jiàn)證明最終判決認定被告所主張的事實(shí)成立，也并不為過(guò)。﹝[2]﹞
在畢教授筆下，上述典型疑難案例在引入以日常經(jīng)驗法則為基礎的“表見(jiàn)證明”這一理論裝置之后，似乎就神奇化解了，但筆者對上述兩案的分析結論，卻難以茍同（詳見(jiàn)后文）。
實(shí)際上，在我國，表見(jiàn)證明這一概念內涵及其性質(zhì)的界定仍然眾說(shuō)紛紜莫衷一是，表見(jiàn)證明的性質(zhì)是證明責任還是具體的證明評價(jià)？表見(jiàn)證明與事實(shí)推定或經(jīng)驗法則之間到底是什么關(guān)系？表見(jiàn)證明何以能夠成為解決事實(shí)疑難判斷時(shí)的利器？對于這些問(wèn)題，本文將在對表見(jiàn)證明的實(shí)質(zhì)內涵及其功能加以辨析的基礎上予以回答。
一、表見(jiàn)證明的既有界定
在德國，各級法院均偏愛(ài)在事實(shí)認定中使用表見(jiàn)證明，上訴法院很少抵制下級法院的這種作法，實(shí)際上還時(shí)而將表見(jiàn)證明作為糾正下級法院事實(shí)認定的手段。但對于法學(xué)理論和司法實(shí)際中頻繁使用的“表見(jiàn)證明”這一概念甚至也一度沒(méi)有一個(gè)令人滿(mǎn)意的解釋。所能夠達成共識的僅是對表見(jiàn)證明的前提結論：表見(jiàn)證明是在證明評價(jià)過(guò)程中對經(jīng)驗規則的應用，應用表見(jiàn)證明的前提是存在所謂“典型事象發(fā)生經(jīng)過(guò)（Typischer Geschehensablauf）”。如果法官采納了某個(gè)表見(jiàn)證明，當事人只需提出反證就可推翻這時(shí)的法官心證，而無(wú)需進(jìn)行反面證明。﹝1﹞132
在日本，判例中存在著(zhù)一個(gè)與表見(jiàn)證明大致相當的概念是“大致的推定”。
兼子一等認為，表見(jiàn)證明是一種顯而易見(jiàn)的推定，這種顯而易見(jiàn)的推定事實(shí)以高度蓋然性的經(jīng)驗法則為基礎，從侵權行為等客觀(guān)事實(shí)的過(guò)程中，直接推定具有符合法規所規定的如過(guò)失或因果關(guān)系等構成要件，無(wú)須主張具體事實(shí)和證明的理論。雖然沒(méi)有具體事實(shí)的主張和證明，但從外觀(guān)(表見(jiàn))上認定過(guò)失和因果關(guān)系已被證明，因此也被稱(chēng)之為表見(jiàn)證明。﹝[3]﹞114
新堂幸司認為在法官進(jìn)行事實(shí)上推定時(shí)所適用的經(jīng)驗法則具有高度蓋然性時(shí)，一旦前提事實(shí)獲得證明，那么法官有關(guān)推定事實(shí)的心證幾乎一舉接近證明度。這種事實(shí)上的推定即為“大致的推定”，如果對方當事人未提出證明該推定為錯誤或存疑之反證，那么推定的事實(shí)就此獲得確認，接受這種證明之狀態(tài)即表見(jiàn)證明。﹝[4]﹞402
也有學(xué)者從交通事故的損害賠償請求訴訟擴展開(kāi)來(lái)，將表見(jiàn)證明限定為一種“過(guò)失的大致推定”理論，屬于從學(xué)說(shuō)、判例上為減輕原告的證明責任而采取的個(gè)別對策。﹝[5]﹞205
與德國的表見(jiàn)證明基于對“經(jīng)驗基本原則”的歸納不同的是，日本“大致的推定”是基于大量判例積累而形成的結果，并使“定型化的事態(tài)經(jīng)過(guò)”這樣的形式標準得以固定化。這與德國表見(jiàn)證明存在一些細微的區別，如日本的“大致的推定”在實(shí)務(wù)中必須要求當事人主張特定的過(guò)失事實(shí)，而在德國表見(jiàn)證明中，只要提出“存在某種過(guò)失”即可，即“主張具體化”的要求趨于緩和。﹝[6]﹞150因此，日本實(shí)務(wù)上并未采用德國式的表見(jiàn)證明。小林秀之則認為表見(jiàn)證明與大致的推定雖然沒(méi)有直接的關(guān)系，但兩者在實(shí)際中發(fā)揮著(zhù)類(lèi)似的機能，兩者之間具有類(lèi)似性。﹝[7]﹞59筆者認為，這種類(lèi)似屬于所謂“家族相似性”。[②]
在英美法系，與表見(jiàn)證明具有“家族相似性”的概念是“不證自明（accident speak for itself）”，或者更古老的古羅馬法上的“事故本身足堪證明原則”（ResipsaLoquitur doctrine）。這一概念原意為“事實(shí)說(shuō)明自己”，即從事實(shí)表象推定加害人存在過(guò)失。﹝[8]﹞121
“不證自明”規則的適用要件，通常認為有三：（1）在一般情形下，若非出于被告之過(guò)失，事故通常不致發(fā)生；（2）引起事故之方法、工具或其代理人系在被告的排他性控制下；（3）事故的發(fā)生非基于原告之自愿行為或過(guò)失所致。
《美國（第三次）侵權行為法整編（人事?lián)p害賠償責任）》第17條規定：當原告的人身?yè)p害系由某意外事件所引起，而該類(lèi)意外事件通常系因某類(lèi)行為人的過(guò)失而發(fā)生，并且被告屬于上述行為人類(lèi)型的，則可推論被告有過(guò)失。﹝[9]﹞190
在英國，當被告的過(guò)失十分明顯時(shí)也可適用“不證自明”或“事故本身足堪證明原則”規則。適用該規則的效果，主要是“過(guò)失推定”，即符合該規則的適用要件，則推定被告有過(guò)失，被告可以“反證”予以推翻，比如被告可以證明自己沒(méi)有過(guò)失，也可以證明即使沒(méi)有過(guò)失也可能發(fā)生損害等。﹝[10]﹞有逐漸增強趨勢的主張是，“事實(shí)本身說(shuō)明過(guò)失”規則的適用能夠發(fā)生“證明責任轉換的效果，即被告對其無(wú)過(guò)失承擔證明責任（即提供本證證明無(wú)過(guò)失）”。
在我國，因為司法實(shí)務(wù)中沒(méi)有明確使用表見(jiàn)證明的實(shí)際判例，因此相關(guān)研究多是將表見(jiàn)證明與事實(shí)推定問(wèn)題聯(lián)系在一起，從比較的角度進(jìn)行觀(guān)察評析。我國臺灣學(xué)者認為，表見(jiàn)證明是指法院利用一般生活經(jīng)驗法則，就一再重復出現的典型事項，由一定客觀(guān)存在的事實(shí)，以推斷某一待證事實(shí)的證據提出過(guò)程。﹝[11]﹞
畢玉謙教授認為，具有法律效力的推定制度包括法律推定、事實(shí)推定和經(jīng)驗推定，其中經(jīng)驗推定的一部分就屬于表見(jiàn)證明。表見(jiàn)證明就是法官利用一般生活經(jīng)驗法則就生活實(shí)踐當中反復出現那些典型情形，用于替代以提出證據的方式推斷某一待證事實(shí)的實(shí)際存在。表見(jiàn)證明是法院采用類(lèi)推的方法根據經(jīng)驗法則就某一待證事實(shí)所進(jìn)行的情態(tài)復制。它是一種經(jīng)驗推定，而并非是事實(shí)推定。﹝2﹞
但筆者認為將經(jīng)驗推定從事實(shí)推定中獨立出來(lái)似并無(wú)必要，所謂經(jīng)驗推定也屬于事實(shí)推定，事實(shí)推定沒(méi)有不借助于生活經(jīng)驗的?！笆聦?shí)推定”就是一個(gè)與表見(jiàn)證明具有“家族相似性”的寬泛概念，表見(jiàn)證明屬于事實(shí)推定的觀(guān)點(diǎn)并不新鮮，但事實(shí)推定并非皆具有表見(jiàn)證明的效力。我國歷來(lái)粗放型的司法中雖不存在與此相當的類(lèi)似概念，但并不能說(shuō)司法實(shí)踐中就不存在發(fā)揮類(lèi)似機能的制度，盡管可能是秘而不宣的，這更值得我們細心的探討并在學(xué)術(shù)上為之培育話(huà)語(yǔ)空間。
顯然，從比較法上來(lái)看，在表見(jiàn)證明理論的原產(chǎn)地德國，關(guān)于表見(jiàn)證明的效果取得了共識，但對其適用范圍及其性質(zhì)仍有不同理解；日本學(xué)者強調表見(jiàn)證明的范圍限于那些構成侵權行為的通常難于直接證明的要件事實(shí)，而臺灣地區學(xué)者所做的表述并無(wú)此限制。
另外，德國學(xué)者往往從其與證明責任的關(guān)系上來(lái)界定表見(jiàn)證明，日本學(xué)者更強調表見(jiàn)證明的推定本質(zhì)，而我國臺灣學(xué)者則側重從證據提出的方式來(lái)對表見(jiàn)證明加以理解。雖然各國理論界對表見(jiàn)證明似乎均難以或不愿下一準確定義，筆者亦不準備首先對此概念下一定義。但從各國學(xué)者相關(guān)論述中取“最大公約數”仍可對表見(jiàn)證明的基本特征作出歸納，并使后文論述問(wèn)題相對集中。
二、表見(jiàn)證明作為一種證明方式的基本特征
（一）表見(jiàn)證明是一種簡(jiǎn)捷證明
表見(jiàn)證明相對于通常完全證明的特征就在于，當事人只要對事態(tài)發(fā)展外在經(jīng)過(guò)作出證明即可，法院據此可進(jìn)行概括式或選擇性的事實(shí)認定，而無(wú)需對更細微、更具體的事實(shí)進(jìn)行認定。表見(jiàn)證明最初僅在過(guò)錯及因果關(guān)系要件事實(shí)認定上起作用，用于解決此類(lèi)事實(shí)科學(xué)證明的困難。在形成表見(jiàn)證明時(shí)，無(wú)需具體證明被評價(jià)為過(guò)錯的生活事實(shí)，或原因關(guān)系的具體細節與因果鏈條的具體環(huán)節，而以通常一般人所能理解的外觀(guān)或表面事實(shí)判斷過(guò)錯或原因關(guān)系的存在。這樣做一方面緩解了證明責任方舉證的困難，有助于實(shí)現實(shí)質(zhì)公平；另一方面也簡(jiǎn)化了訴訟證明，提高了訴訟效率。
訴訟證明上的簡(jiǎn)約偏好很容易從認知經(jīng)濟的角度得到證成：在與你所掌握的信息足夠使用相協(xié)調的情況下以最簡(jiǎn)單、最經(jīng)濟的方式解決認知問(wèn)題。﹝[12]﹞113況且，訴訟事實(shí)認定的目的不必是回復真相，而是為法律上的歸責，在可以進(jìn)行歸責認定的情況下，具體細節上的證明就不一定具有實(shí)際意義。正如日本學(xué)者對表見(jiàn)證明所作的生動(dòng)比喻：“如果將一般的事實(shí)認定過(guò)程好比乘坐各站點(diǎn)都?？康牧熊?chē)，則表見(jiàn)證明就是通過(guò)特快列車(chē)直達終點(diǎn)來(lái)進(jìn)行的特殊的事實(shí)認定”。﹝[13]﹞460
表見(jiàn)證明使負證明責任當事人的事實(shí)主張具體化義務(wù)大大降低，通過(guò)主張經(jīng)驗法則或交易習慣等即可使法官形成完全心證。例如羅森貝克﹝[14]﹞200和普維庭﹝1﹞17都分析過(guò)的所謂“入場(chǎng)券價(jià)款案”：原告某歌劇院經(jīng)理起訴某一觀(guān)眾，要求其支付所購入場(chǎng)券價(jià)款，被告抗辯稱(chēng)價(jià)款業(yè)已清償。
在本案中雙方當事人的爭執點(diǎn)為，被告在從原告處獲得此張入場(chǎng)券時(shí)是否已支付相應價(jià)款。本案所涉及的法律關(guān)系屬于日常的、小額的、即時(shí)清結的買(mǎi)賣(mài)合同，而并非法定要式行為，故當事人在事后證明價(jià)款支付事實(shí)的真實(shí)性時(shí)也會(huì )遇到客觀(guān)上的障礙。
但根據一般生活經(jīng)驗，入場(chǎng)券的買(mǎi)賣(mài)通常系價(jià)款與入場(chǎng)券同時(shí)相互交付為正常情形，先觀(guān)看后付款的情形為生活經(jīng)驗上極少見(jiàn)的例外。在本案雙方客觀(guān)上都難以提供直接證據證明各自主張事實(shí)的情況下，被告提供的這一經(jīng)驗事實(shí)具有高度蓋然性，法官也正是從這種生活經(jīng)驗出發(fā)而獲得臨時(shí)心證。對此，原告如欲撼動(dòng)這種臨時(shí)心證則需提出反證，以證明本案中的這一特定交易行為有別于通常交易方式。
此外，依表見(jiàn)證明形成事實(shí)認定快捷通道的原因還在于，這種證明可能不是一個(gè)完全客觀(guān)化的過(guò)程。表見(jiàn)證明之所以形成快捷事實(shí)認定，可能還涉及基于對價(jià)值評價(jià)施加于事實(shí)認定上的潛在影響。
日本學(xué)者龍奇喜助在對一個(gè)判決的評述中指出，醫生為了出席某一學(xué)會(huì )，匆忙之間對患者施行穿刺手術(shù)，數次均告失敗。從這些事實(shí)出發(fā)就會(huì )產(chǎn)生對該醫生的責難，而這一價(jià)值判斷對于肯定該案中因果關(guān)系之成立是有著(zhù)巨大作用的。也就是說(shuō)，普通人不會(huì )摒棄價(jià)值觀(guān)念的影響對過(guò)錯或因果關(guān)系進(jìn)行判斷，往往是摻雜著(zhù)價(jià)值判斷來(lái)評判事實(shí)之有無(wú)。高橋宏志雖然意識到這一問(wèn)題，但還是傾向于認為“從規范的角度來(lái)說(shuō)還是應當嚴格區分對事實(shí)的認定和對事實(shí)的評價(jià)”。﹝[15]﹞39
但達馬斯卡卻認為：“在大陸法系，作為基本規則，判決者要分別闡明事實(shí)認定和法律認定的理由，也極容易衍生懷疑情緒，怎么能將兩個(gè)實(shí)際上互相纏繞交織的范疇以判若鴻溝的形式表現出來(lái)呢？”﹝[16]﹞192
過(guò)錯和因果關(guān)系之類(lèi)事實(shí)的判斷就正是以事實(shí)認定的形式，來(lái)隱藏裁判者的價(jià)值評價(jià)。當今民法主流理論“相當因果關(guān)系”的判斷就并非一個(gè)純事實(shí)性問(wèn)題。以帶有主觀(guān)色彩的相當因果關(guān)系代替既往個(gè)案中真實(shí)因果聯(lián)系（客觀(guān)因果律）的判斷，實(shí)際上是將價(jià)值判斷融入事實(shí)認定的形式以使因果關(guān)系事實(shí)判斷軟化。
其實(shí)在我國傳統思維方式下，將價(jià)值判斷融入這種通過(guò)當事人和社會(huì )的可接受性表達出來(lái)的案件事實(shí)，很少會(huì )遇到阻礙，只不過(guò)在我國法律文化中往往以法官機智斷案的逸聞趣事表現，[③]而并未形成類(lèi)似表見(jiàn)證明這種定型化的理論與制度。
（二）表見(jiàn)證明是一種“類(lèi)似性證明”
普維庭認為：表見(jiàn)證明不是獨立的證明手段，而僅僅是在證明評價(jià)過(guò)程中對經(jīng)驗規則的應用。這種應用的前提是存在所謂“典型現象經(jīng)過(guò)”，也就是指由生活經(jīng)驗驗證的類(lèi)似的過(guò)程。由于這種過(guò)程具有典型性，它可以對某個(gè)過(guò)去事件的實(shí)際情況進(jìn)行驗證（'類(lèi)似性證明’）”。﹝1﹞134
他并進(jìn)而認為表見(jiàn)證明與完全證明的區別不在于法官心證階段是部分心證還是完全心證，也不在于表見(jiàn)證明依賴(lài)于對經(jīng)驗規則的采納，二者唯一的區別在于表見(jiàn)證明其實(shí)就是一種“類(lèi)似性”證明。也就是說(shuō)，如果各種跡象表明過(guò)錯或因果關(guān)系存在，就不需要對具體的要件事實(shí)進(jìn)行解釋?zhuān)梢灾苯油ㄟ^(guò)所謂“類(lèi)似性”認定。這種類(lèi)似性證明與我國一般證明理論中所理解的所謂“同一性證明”是完全不同的。
我國傳統理論認為同一認定是人類(lèi)認識活動(dòng)的基本方法，也是司法證明活動(dòng)中認定案件事實(shí)的基本方法。整個(gè)案件的同一認定就是“人事同一認定”。﹝[17]﹞同一認定的證明對象只能是案件客觀(guān)事實(shí)自身，因此對證據的首要審查是相關(guān)性，類(lèi)似事件一般不具有相關(guān)性因此不能用于訴訟證明。而表見(jiàn)證明根本不是以相關(guān)性證據來(lái)證明具體個(gè)案中的實(shí)際生活事實(shí)本身，而只是以類(lèi)似典型事象經(jīng)過(guò)來(lái)實(shí)現對裁判者的說(shuō)服。
例如，在一起婚約財產(chǎn)返還糾紛中，男方作為原告，在退婚后起訴女方要求返還聘禮。但在訴訟中，女方否認男方曾用現金作為聘禮?！霸谶@樣的情況下，法官根據幾個(gè)雖沒(méi)親手點(diǎn)錢(qián)的證人（媒人和司機）證詞，以及當地的農村風(fēng)俗習慣（農村訂婚不可能沒(méi)有聘金也不可能在發(fā)聘禮后再立收條）遂作出了原被告訂婚肯定存在聘禮的事實(shí)，判決了女方歸還聘金?！?nbsp;﹝[18]﹞
有的學(xué)者即認為這一案例是法官根據待證事實(shí)發(fā)生的蓋然性標準來(lái)分配證明責任，顯然不如直接說(shuō)是當事人根據日常生活經(jīng)驗進(jìn)行了表見(jiàn)證明。實(shí)際上，蓋然性是證明評價(jià)的一部分而不可能是證明責任的分配規則。﹝1﹞288這個(gè)案件的實(shí)質(zhì)不是證明責任分配，而是具體案件中無(wú)直接證據情況下依類(lèi)似情形進(jìn)行了表見(jiàn)證明。
表見(jiàn)證明似乎減輕了證明責任方的行為負擔，而對于對方當事人的行為責任的影響就在于，為了避免法官的這種相似性認定，一種辦法是對事實(shí)主張盡量具體化，如針對過(guò)錯的表見(jiàn)證明，提出不存在具體過(guò)錯的辯護性事實(shí)描述，因為只要相似性證明足夠，那么相應的當事人只要主張過(guò)錯也就夠了，而不要求對過(guò)錯的具體生活事實(shí)進(jìn)行描述。另一種辦法是對方如要反駁這種類(lèi)似性證明，就應進(jìn)行非類(lèi)似性證明，即對本案與典型事件的不相類(lèi)似加以主張與證明。
（三）表見(jiàn)證明是無(wú)需證據的“證明”
和一般情形下證明材料必須為證據不同，表見(jiàn)證明的依據主要是可適用于本案但并非由本案所派生的經(jīng)驗規則或交易習慣、行業(yè)慣例等非實(shí)質(zhì)證據材料。這與間接證明也顯然不同，表見(jiàn)證明是基于高度蓋然性的經(jīng)驗基本原則而對事實(shí)進(jìn)行的概括推理。而間接證明是在不能直接證明案件主要事實(shí)或不能進(jìn)行表見(jiàn)證明時(shí)，運用多個(gè)間接證據及經(jīng)驗法則進(jìn)行的一系列的推理。表見(jiàn)證明是以案件基本事實(shí)所呈現的外觀(guān)為基礎進(jìn)行的推理，一般不借助于外在證據，而間接證明則需要借助間接證據形成證明鏈條。
為了說(shuō)明何為表見(jiàn)證明以及如何應用表見(jiàn)證明，德國學(xué)者常常舉出某出租車(chē)司機將車(chē)輛開(kāi)上人行道而致行人傷殘的案例來(lái)進(jìn)行解析。[④]在本案中，關(guān)鍵的要件事實(shí)涉及侵權人的主觀(guān)心理狀態(tài)，而人的主觀(guān)心理狀態(tài)屬于侵權行為人的內心世界，難以采用像對待其他侵權要件事實(shí)那樣，通過(guò)一些客觀(guān)外在化的證據特征對此進(jìn)行判明。因此，對侵權行為人的主觀(guān)過(guò)錯程度或狀態(tài)，通常較難以證明。
在實(shí)務(wù)上，采用表見(jiàn)證明方式可有助于破解這方面的難題。也就是說(shuō)，根據一般生活經(jīng)驗，由將車(chē)開(kāi)上人行道這一客觀(guān)事實(shí)即可推斷該司機有主觀(guān)過(guò)錯的事實(shí)存在，除非另有其他特殊原因或事由。采用表見(jiàn)證明必須利用一般生活經(jīng)驗法則作為推斷的方法，按照行人和機動(dòng)車(chē)應當各行其道的經(jīng)驗法則(抑或交通規則的一般常識)，即可初步判定駕駛該車(chē)輛的司機存在主觀(guān)過(guò)錯。
在本案中，車(chē)子開(kāi)上了人行道是本案的基本事實(shí)，對此無(wú)需舉證。但當法院根據表見(jiàn)證明認定侵權行為人存在主觀(guān)過(guò)錯時(shí)，作為被告的侵權行為人則有必要提出反證，以證明其所造成損害的原因并非出自于主觀(guān)過(guò)錯，而是出于不可抗力或緊急避險（如因行進(jìn)中前面的一輛運油車(chē)突然發(fā)生漏油而導致其失去控制，或為了緊急避讓突然橫穿馬路的頑童而沖進(jìn)人行道等）。這類(lèi)事實(shí)主張如果被證明屬實(shí)，將有助于減輕，甚至免除侵權行為人的損害賠償責任。
表見(jiàn)證明與一般情況下依確鑿證據直接證明事實(shí)的區別，首先在于其多借助于一般人的生活經(jīng)驗判斷，借助于情理，而不是具體實(shí)在的證據（或許正是從這一角度畢玉謙將其單獨歸為“經(jīng)驗推定”）。而如果要質(zhì)疑這種經(jīng)驗規則的應用則需要運用確實(shí)的證據。
從舉證負擔的角度來(lái)看，可以說(shuō)表見(jiàn)證明“易守難攻”。從具體舉證責任角度來(lái)看，表見(jiàn)證明更好地體現了證明活動(dòng)中的“論證”說(shuō)理因素，使訴訟證明從科學(xué)證據走向心理說(shuō)服。后來(lái)表見(jiàn)證明因其這種優(yōu)勢而被擴展到其他要件事實(shí)的證明，作為利用生活經(jīng)驗來(lái)緩解實(shí)際直接證明困難的普遍簡(jiǎn)化證明手段。
表見(jiàn)證明實(shí)質(zhì)上不是依靠本案事實(shí)產(chǎn)生的“證據”進(jìn)行回溯推理式的“證明”，而是利用相關(guān)情勢進(jìn)行的說(shuō)服，這種“證明”方法對傳統的以客觀(guān)證據進(jìn)行直接證明的觀(guān)念顯然會(huì )帶來(lái)沖擊。那么，表見(jiàn)證明是否可一般化作為解決實(shí)踐中直接證明困難時(shí)的替代方法？德國司法中對此予以保留，學(xué)者也認為，“值得強調的是：在任何情況下都不允許為了以單純的推測填補舉證空白這一目的而使用表見(jiàn)證明”。﹝[19]﹞271
三、表見(jiàn)證明的法律效果
（一）表見(jiàn)證明不導致證明責任轉換
證明責任可通過(guò)表見(jiàn)證明得到緩和，這在德國司法實(shí)踐中通過(guò)判例得到了發(fā)展。德國曾有學(xué)者認為，表見(jiàn)證明屬于證明責任的組成部分，采用經(jīng)驗法則不僅可以克服證明事實(shí)真偽不明狀態(tài)這一瓶頸問(wèn)題，而且還有助于借助表見(jiàn)證明來(lái)糾正不公正的證明責任分配。因為表見(jiàn)證明會(huì )導致證明責任轉換。﹝1﹞15
之所以將其定位于證明責任范疇，出于如下考慮因素：
其一，當德國聯(lián)邦最高法院認為在某種情形下應采用表見(jiàn)證明時(shí)，將會(huì )以此為理由撤銷(xiāo)那些因此而產(chǎn)生真偽不明事實(shí)認定結果的判決。而當案件事實(shí)出現真偽不明結果時(shí)，應屬于證明責任問(wèn)題。
其二，德國聯(lián)邦最高法院認為在某種情形下不應采用表見(jiàn)證明時(shí)，將會(huì )以業(yè)經(jīng)選擇識別的經(jīng)驗事實(shí)難以確定為由，對法官就證據進(jìn)行自由評價(jià)的權力進(jìn)行硬性束縛，可見(jiàn)表見(jiàn)證明與對證據評價(jià)無(wú)關(guān)。對此，有學(xué)者提出質(zhì)疑認為，該種觀(guān)點(diǎn)從未能夠解釋清楚關(guān)于表見(jiàn)證明的那個(gè)公認的前提：為何根據通說(shuō)只要單純提出反證，而不必顧及這種反證效果的充分性就可導致推翻表見(jiàn)證明。﹝1﹞142
在德國，這種觀(guān)點(diǎn)已受到充分的批判而被揚棄，但在我國證明責任理論主導的民事證據法學(xué)中，仍有學(xué)者從證明責任轉換或減輕的角度來(lái)理解表見(jiàn)證明，認為在個(gè)案審判實(shí)務(wù)中采用表見(jiàn)證明的方式，“系對證明責任分配規則在此場(chǎng)景下的不合理性進(jìn)行適當調整，可以達到減輕被害人證明負擔的效果，使證明責任分配更加趨于公平，有助于雙方當事人在尋求解決利害沖突的途徑上顯得大抵均衡?！暴z2﹞
正如普維庭曾指出：在證明評價(jià)過(guò)程中出現的表見(jiàn)證明永遠不可能轉換成客觀(guān)證明責任。任何人都不會(huì )認為，當一方當事人提供了表見(jiàn)證據，而訴訟的對方當事人對此不能提出反證，就應當按照證明責任規則即按照事實(shí)真偽不明來(lái)裁判。其實(shí)，這時(shí)應當依據表見(jiàn)證明所確認的事實(shí)來(lái)進(jìn)行裁判。當然，表見(jiàn)證明成立的情況下應允許對方當事人提供反證，依此來(lái)動(dòng)搖法官形成的臨時(shí)心證。但表見(jiàn)證明永遠不可能轉換成“證明責任”。﹝1﹞15
堯厄尼希也認為，在表見(jiàn)證明情況下，證明責任人只須闡明依照普遍生活經(jīng)驗，指示特定原因的事實(shí)情況，如果法院確認這樣的經(jīng)驗法則并確信存在該事實(shí)情況，則特定原因就視為得到證明。對方當事人所要作的是以反證途徑動(dòng)搖這種確信，使法院確信非典型事實(shí)過(guò)程的重大可能性或確信另外的典型事實(shí)過(guò)程的重大可能性。這樣就抽走了表見(jiàn)證明的基礎，負證明責任的當事人自己現在則必須為首先由表見(jiàn)證明證實(shí)的原因直接提出證據。由此看來(lái)表見(jiàn)證明不顛倒證明責任。﹝19﹞272
（二）表見(jiàn)證明屬于臨時(shí)證明評價(jià)
德國通說(shuō)主張表見(jiàn)證明屬于自由心證的一部分，是法官依據德國民事訴訟法第286條在自由證明評價(jià)的框架內形成確信時(shí)合乎邏輯地使用生活經(jīng)驗法則。﹝[20]﹞838在表見(jiàn)證明時(shí)，根據一般生活經(jīng)驗即使在對待證事實(shí)無(wú)法詳細加以解明的條件下，仍可以就該事實(shí)的存在加以認定。故此，通過(guò)法官確信的事實(shí)認定，與基于表見(jiàn)證明的認定在本質(zhì)上并無(wú)不同。鑒于采用表見(jiàn)證明已足以使法官就有關(guān)主要事實(shí)的存在獲得充分的心證，因此，無(wú)須再依賴(lài)于證明責任來(lái)予以解釋。
之所以說(shuō)這種證明評價(jià)是“臨時(shí)”的，是因為表見(jiàn)證明的效果還取決于對方當事人后續的反應，即有無(wú)反證來(lái)?yè)羝婆R時(shí)心證是證明評價(jià)的重要因素。表見(jiàn)證明對法官而言即促成其形成臨時(shí)心證，而這種臨時(shí)心證要轉化為最終的心證還需要根據對方當事人具體舉證責任履行情況來(lái)決定。因此表見(jiàn)證明最終的后果如何則視具體舉證責任轉換后當事人的態(tài)度、進(jìn)一步證明的期待可能性等實(shí)際證明的具體情勢而定。從表見(jiàn)證明到最終事實(shí)認定存在一個(gè)中間環(huán)節，最終的結果如何可能存在一個(gè)從寬到嚴的序列效果的選擇（臨時(shí)心證被破壞、增強或形成完全確信），任何想直接跳過(guò)這一中間環(huán)節而直達最終惟一結果的判斷都可能是武斷的。
因表見(jiàn)證明是采用事實(shí)的推演來(lái)顯示同樣過(guò)程的經(jīng)驗法則的存在為前提，如果作為原有被推演的事實(shí)還有其他與此相異的可能性存在時(shí)，則不再適用該經(jīng)驗法則。為此，就主觀(guān)上的過(guò)失或事物發(fā)展的因果關(guān)系的推定，如發(fā)現有其他合理的足以產(chǎn)生懷疑的特別情形存在時(shí)，就不得適用表見(jiàn)證明。就對方當事人而言，雖然無(wú)須就這種過(guò)失或因果關(guān)系的不存在負證明責任，但如要主張另一證明主題的特別情形時(shí)，仍須負證實(shí)責任，即對方當事人在個(gè)案中應當就存在另外不同于該現象經(jīng)過(guò)的合理的可能性予以證明。當法官通過(guò)表見(jiàn)證明形成對某一事實(shí)的確信，相對方當事人可以借助反證使之發(fā)生動(dòng)搖，這無(wú)論如何與證明責任的規定以及法律上的推定所產(chǎn)生的效果有明顯差別。因表見(jiàn)證明屬于法官證據自由評價(jià)所涉及的領(lǐng)域，體現了表見(jiàn)證明使得法官可以享有不受法的拘束的自由心證，當表見(jiàn)證明如遇有應當予以適用而并未被適用或者不應適用卻仍被適用時(shí)，將以違反德國民事訴訟法第286條所規定的意旨作為上訴審的理由。﹝[21]﹞124
對于證明評價(jià)說(shuō)的上述觀(guān)點(diǎn)，德國學(xué)者提出這樣一些質(zhì)疑：即這種表見(jiàn)證明與“一般”證明有何區別，上訴審法院在多大程度上以及依據何種理由來(lái)對事實(shí)審法院所認定的表見(jiàn)證明進(jìn)行糾正。另外，對這種觀(guān)點(diǎn)持反對意見(jiàn)的學(xué)者認為，將表見(jiàn)證明納入證明評價(jià)領(lǐng)域內將違反法官自由心證這一基本原則。而筆者認為：古典自由心證制度發(fā)展為現代自由心證，這種心證已不完全是法官個(gè)體的，而是越來(lái)越注重社會(huì )公共認知，事實(shí)判斷的性質(zhì)已從純主觀(guān)性轉為主體間性，當表見(jiàn)證明中采用的經(jīng)驗法則獲得特定時(shí)期的常識地位時(shí)，其作用類(lèi)似于法官必須遵循的“客觀(guān)規律”，上級法院可據此評判下級法院的事實(shí)認定。從一定意義上可以說(shuō)表見(jiàn)證明是對強調絕對個(gè)人自由的古典自由心證的制度“補丁”。
（三）表見(jiàn)證明沒(méi)有降低證明標準
從字面含義來(lái)看表見(jiàn)證明與一般完全證明的區別在于證明強度，因為采用表見(jiàn)證明的效果會(huì )造成證明標準的降低，因此，有一種觀(guān)點(diǎn)認為應將表見(jiàn)證明作為降低證明標準的方法來(lái)對待。
表見(jiàn)證明是在特定情況下克服案件事實(shí)真偽不明，從而避免適用證明責任來(lái)裁判的一種方法。一定高度的蓋然性是證明標準的基本要求，當表見(jiàn)證明被用于認定事實(shí)時(shí)則會(huì )降低這種蓋然性。為了反駁表見(jiàn)證明的效力，以阻止產(chǎn)生對自己不利的事實(shí)認定結果，相對一方當事人可以提出間接反證，只要能夠達到對采用經(jīng)驗法則就過(guò)失的推定足以產(chǎn)生合理懷疑的程度，這種證明就應被視為具有充分性。對此，相對一方當事人不負證明責任。其中，何方當事人在案件的解明上應承擔主動(dòng)性義務(wù)，則要考慮正義、公平的利益衡平，而蓋然性標準僅作為形成該權利考量時(shí)的一個(gè)要素而已。
在此基礎上，該學(xué)說(shuō)認為：“表見(jiàn)證明是以證明困難為前提的，根據實(shí)體利益的考量，通過(guò)使對方當事人也負有一定的反證提出責任，從而減輕了舉證人的證明負擔”。﹝21﹞130對此的質(zhì)疑在于，表見(jiàn)證明是憑借何種根據合法地對原則性的證明標準或證明尺度加以改變的。﹝1﹞136總不能因為一存在證明困難就一概降低證明標準，否則就不可能出現真偽不明的可能性了。
當然，特殊情況下的證明標準降低確實(shí)是存在的，實(shí)體法本身就有很多這樣的規定，證明標準的降低原因也只能從實(shí)體法目的與宗旨上尋求。例如在因果關(guān)系證明中，要么出于習慣法要么出于對因果關(guān)系的合理解釋?zhuān)瑢σ蚬P(guān)系的證明通常只要相對占優(yōu)的蓋然性就足夠了。﹝[22]﹞由于證明標準的降低導致事實(shí)更容易被證明，因此，一般情況下需要依經(jīng)驗基本原則才能構成的表見(jiàn)證明在因果關(guān)系證明中就可以依簡(jiǎn)單經(jīng)驗規則構成。德國的“泳池溺死案”和“梅毒感染案”判例都表明這一點(diǎn)。
但應當注意，正是因果關(guān)系證明標準的降低可能性允許利用表見(jiàn)證明，而不是利用表見(jiàn)證明降低其證明標準。普維庭也曾指出，表見(jiàn)證明與一般證明的區別根本不于證明度，表見(jiàn)證明可以讓法官形成完全的心證。只不過(guò)表見(jiàn)證明最常適用的過(guò)錯及因果關(guān)系事實(shí)本來(lái)難以直接證明，因此似乎這種非憑實(shí)質(zhì)證據證明力達到的心證是降低了證明標準。我國關(guān)于證明標準的討論已基本認同其本就不是一個(gè)客觀(guān)外在尺度，而是對具體案件的內心確信，難以具體客觀(guān)量化。當然，認定表見(jiàn)證明時(shí)一定要保障對方反證的機會(huì )，法官正是從對方的無(wú)以反證表現提升了對推定事實(shí)的心證程度，同時(shí)，這種強調對抗的程序保障也有利于避免給對方當事人在事實(shí)認定上造成裁判突襲。
（四）表見(jiàn)證明轉換具體舉證責任
作為表見(jiàn)證明學(xué)說(shuō)上公認的前提是：如果法官采納了某種表見(jiàn)證明，當事人只需提出反證就可以推翻，而無(wú)需進(jìn)行反面證明。因此表見(jiàn)證明的直接法律效力在于提供證據責任的轉換而不是證明責任的轉換。
如前所述，只有經(jīng)驗基本原則可以形成表見(jiàn)證明，經(jīng)驗基本原則可以使法官形成完全的心證。但表見(jiàn)證明成立與否在于法官的證明評價(jià)。法官的臨時(shí)證明評價(jià)可導致具體舉證責任的轉換屬于證明活動(dòng)的一般原理，無(wú)論造成這種證明評價(jià)的原因是否構成所謂表見(jiàn)證明。因此，表見(jiàn)證明只是對法官證明評價(jià)規律的一種外在表現的總結，在構成表見(jiàn)證明時(shí)，負證明責任方當事人可要求法官作出有利于己的事實(shí)判斷，對方當事人則負具體舉證責任打破法官形成的臨時(shí)心證。
當然，針對一方主張的表見(jiàn)證明，對方可能質(zhì)疑表見(jiàn)證明所基于的經(jīng)驗法則的蓋然性值，并提出競爭性的經(jīng)驗法則（反駁之一），此時(shí)爭議的是表見(jiàn)證明成立與否的問(wèn)題（詳見(jiàn)后文）。
一旦表見(jiàn)證明成立，則僅表示“經(jīng)驗法則不能每次都絕對肯定并因此得總是考慮例外發(fā)生的蓋然性”這樣的論證還不足夠。法官對這種低蓋然性將不予考慮。例如機動(dòng)車(chē)駛上人行道致使發(fā)生交通事故中，根據表見(jiàn)證明司機存在過(guò)失，但司機可以提出抗辯說(shuō)車(chē)駛上人行道是因為緊急避險，但針對這種抗辯理由如果其無(wú)法提出證據予以證明，則法官必須認定與經(jīng)驗法則相符并且支持加害人有過(guò)失的事實(shí)情況。也即無(wú)證據支持的例外抗辯理由并不能推翻表見(jiàn)證明。﹝[23]﹞272
這與證明標準的一般理論是相符合的。對案件事實(shí)有疑問(wèn)的情況下，法官允許并且必須滿(mǎn)足于一種實(shí)踐生活所需程度上的可信性，該可信性要求停止懷疑，但不必完全排除該懷疑。沒(méi)有具體理由支持的懷疑是不被注意的，因為在判斷過(guò)去發(fā)生的事件過(guò)程時(shí)幾乎無(wú)法達到絕對的肯定。﹝23﹞267
表見(jiàn)證明對事實(shí)判斷的確定性通過(guò)其潛在可辯駁性得以擔保，但這種可辯駁性不是針對經(jīng)驗規則本身，而是其在特定案件中的適用。德國學(xué)者認為“對與經(jīng)驗法則相聯(lián)系的事實(shí)特征進(jìn)行爭辯”構成對表見(jiàn)證明的可能防御（反駁方式二）?！敖?jīng)驗法則”和“應評判的事實(shí)情況”之間存在的關(guān)系，類(lèi)似于“法律規范”和“實(shí)現該法律規范的事實(shí)”之間的關(guān)系；因此人們也可以說(shuō)“必須確定應被適用的經(jīng)驗法則的事實(shí)上的前提要件”。
這也有助于理解為什么通說(shuō)認為“推翻表見(jiàn)證明只需要反證而無(wú)需充分的反面證明”，因為表見(jiàn)證明所達到的證明度就是借助于對方當事人未舉出反證這一行為表現而提升法官心證度的，一旦對方當事人舉出反證，則法官臨時(shí)心證即被擊破。表見(jiàn)證明也因此發(fā)揮轉換當事人具體舉證責任的功效。對方當事人的可能反證也使事實(shí)主張更加具體化，另一方當然也可能進(jìn)行針對反證的反證，由此即推動(dòng)了訴訟證明的深入展開(kāi)。
表1 表見(jiàn)證明及其反駁方法表
表見(jiàn)證明及其反駁
公式
內涵
具體舉證責任形態(tài)
典型判例
表見(jiàn)證明
S→r
表見(jiàn)證明所基于之“定型現象經(jīng)過(guò)”
主張經(jīng)驗法則
劇院入場(chǎng)劵價(jià)款案
反駁之一：
表見(jiàn)證明不成立
S→r或
S→r′
該前提事實(shí)還有其他變化之可能性，要件事實(shí)不成立
反駁經(jīng)驗法則的高概然性
案例1、
案例2
反駁之二：
表見(jiàn)證明可推翻
S′→r
提出另一證明主題之具體化事實(shí)，須負證實(shí)責任
就另一具體事實(shí)提供反證
“泳池溺亡案”
“梅毒感染案”
注：S為前提事實(shí)，r為推定之事實(shí)或要件事實(shí)。
表見(jiàn)證明的作用在于具體舉證責任的轉換而不是證明責任的轉換，訴訟證明的推導推理邏輯也支持這一判斷。對案件事實(shí)假設的成立與否在于法官的證明評價(jià)，表見(jiàn)證明只是對法官證明評價(jià)規律的一種外在表現的總結，是以當事人己“暫時(shí)”證明來(lái)外化法官證據評價(jià)的效果。在構成表見(jiàn)證明時(shí)，不待法官作出表示，對方當事人應負具體舉證責任打破法官形成的臨時(shí)心證。在這種證明情勢下，主張事實(shí)被合理推測后，對事實(shí)的不確定就不再是證明責任分配一般原則的“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，而是“誰(shuí)反對，誰(shuí)舉證”。
表見(jiàn)證明是因特定假設的似真程度如此之高，以至于不必先由主張此事實(shí)的當事人提供證據，來(lái)加以檢驗或保證。在這種情形下，如對方不舉出反證，則可根據其如果事實(shí)不是如此，則其“應該能夠提出證據而不提出”這種“負面證據”或“無(wú)知論證”（Argument from Ignorance）合理推測對其不利的事實(shí)成立。我國之所以未能在司法實(shí)踐中引入或確立類(lèi)似概念的深層原因，可能就是因為我們在傳統“事實(shí)探知絕對化”的理念下堅持所謂的“客觀(guān)證明”，而未意識到所有的證明均是推導，而推導中假設的提出基于特定情境，有時(shí)并不一定要基于實(shí)在證據。﹝[24]﹞
在德國著(zhù)名爭議判例“泳池溺亡案”中，審理該案的兩級法院關(guān)于死亡原因的判斷上產(chǎn)生了兩種對立意見(jiàn)。州高級法院認為該男子在深水區淹死的可能性較小，因為快被淹死的人會(huì )劇烈掙扎并會(huì )呼救，而不會(huì )無(wú)聲地下沉。但聯(lián)邦最高法院認為：從該男人在對他而言危險的地方沉入水中并因而死亡這一事實(shí)出發(fā)，應當能夠形成溺水而死的表見(jiàn)證明。為了消除表見(jiàn)證明，就需要證明其他事件發(fā)生的重大蓋然性（如提出其死亡的原因可能是身體上的障礙，如腦溢血或者手腳抽筋突然失去知覺(jué)導致其不能行動(dòng)并溺水），具體舉證責任己轉移至對方承擔，但對方對此缺少反證，因此并不能推翻表見(jiàn)證明。
四、表見(jiàn)證明與事實(shí)推定的比較
表見(jiàn)證明在多數大陸法系國家并非通用概念，而主要是一個(gè)德國法上的概念，后來(lái)隨學(xué)說(shuō)的傳播波及日本及奧地利。德國學(xué)者傾向于認為“事實(shí)推定”作為一個(gè)法律現象是多余的，在司法實(shí)踐中要避免使用該概念。正好相反，在法國、荷蘭、瑞士和瑞典等國司法中承認的都是事實(shí)推定，而“表見(jiàn)證明”概念并不為人所熟悉。事實(shí)推定的研究在我國長(cháng)期眾說(shuō)紛紜莫衷一是，在何種程度上借助于表見(jiàn)證明這一它山之石將我國事實(shí)推定規訓為可在實(shí)務(wù)中作為操作規范的類(lèi)似制度，是我們研究這一課題的重要意義。
（一）表見(jiàn)證明與事實(shí)推定適用范圍的寬窄
表見(jiàn)證明作為一種緩解證明困難的方式適應的兩種情形是有區別的：一是包含法律評價(jià)因素的因果關(guān)系、過(guò)錯這類(lèi)難以具體化、難以客觀(guān)舉證證明的情形。在德國，判例在絕大多數的損害賠償案件中為確認因果關(guān)聯(lián)和確認過(guò)失都應用了表見(jiàn)證明。二是依據生活中的典型行為模式以至于無(wú)需具體化、無(wú)需舉證證明的情形。在德國，對此理論與實(shí)務(wù)中卻存在一定的爭議。
表見(jiàn)證明所適用的領(lǐng)域最初僅涉及侵權糾紛訴訟中解決主觀(guān)過(guò)錯事實(shí)的推定，以及因果關(guān)系這類(lèi)“要件事實(shí)”的推定。[⑤]傳統通說(shuō)認為要件事實(shí)與主要事實(shí)系同一物，后來(lái)由于現代型訴訟的產(chǎn)生和發(fā)展，學(xué)者認為“過(guò)失”和“因果關(guān)系”這類(lèi)概念屬于法律上的概念，具有不特定性和抽象性，不能作為事實(shí)處理。因為事實(shí)只能是具體的，所以只能將這些法律評價(jià)的基礎事實(shí)作為主要事實(shí)，賦予本來(lái)的要件事實(shí)抽象性并作為法律要件處理。﹝[25]﹞
過(guò)錯及因果關(guān)系之類(lèi)法律規范中的構成要件并非直接是案件事實(shí)，在法律三段論中，案件事實(shí)符合構成要件的事實(shí)即主要事實(shí)，當事人對此負證明責任。但嚴格來(lái)說(shuō)，構成要件事實(shí)并非證明對象，只有具體化的生活事實(shí)才可能成為證明對象，將生活事實(shí)評價(jià)為構成要件仍屬法官的法律評價(jià)。如因主觀(guān)過(guò)錯涉及人的內心世界，由受害人在事后提供相關(guān)證據來(lái)對此予以證明，顯得過(guò)于苛刻。如果一律按照通說(shuō)方法在受被害人無(wú)法舉證時(shí)，即做出被害人敗訴的判決，將對社會(huì )一般觀(guān)念及正義的感受上造成相當的損傷。
長(cháng)期以來(lái)，凡遇有這種情形，運用類(lèi)似經(jīng)驗事實(shí)進(jìn)行判斷便成為司法者的一個(gè)重要選項，在此場(chǎng)景下，經(jīng)驗事實(shí)的運用使得侵權行為人的主觀(guān)心理狀態(tài)具有不證自明的效果，這種常態(tài)模式來(lái)自于無(wú)數次的與此相類(lèi)似的時(shí)間與空間所發(fā)生的相同事實(shí)情形的反復體驗，形成所謂“典型事象經(jīng)過(guò)”，構成表見(jiàn)證明的適用前提。至于是否存在一在此據稱(chēng)的“典型”，乃由法院依生活經(jīng)驗判斷。
特定時(shí)代的商業(yè)習慣或慣例就可構成一個(gè)“典型”。在合同糾紛案件中，常常會(huì )涉及采用行業(yè)慣例、交易習慣作為證明方式問(wèn)題，以便對合同法律關(guān)系的內容在解釋上出現沖突或者在履行上發(fā)生爭執時(shí)作為判定的手段，它也強烈地依賴(lài)于經(jīng)驗法則和高度蓋然性規則作為理論淵源。
正如羅森貝克﹝14﹞199、普維庭﹝1﹞17分析“入場(chǎng)券價(jià)款案”時(shí)所指出：被告抗辯票款己付的表見(jiàn)證明，就是根據一般在購票時(shí)是一手交錢(qián)一手交票的這一經(jīng)驗法則，因此其無(wú)需主張己交付價(jià)款的時(shí)間、地點(diǎn)及交付方式等具體情形，而對方如提出反駁則需主張實(shí)際并未有任何交付行為發(fā)生，并提供反證。我國不少學(xué)者極力主張表見(jiàn)證明還可廣泛適用于解決合同糾紛案件所涉及的證明問(wèn)題（如本文開(kāi)篇案例）。雖然德國聯(lián)邦最高法院的判例在確認意思表示時(shí)是否適用表見(jiàn)證明時(shí)搖擺不定，﹝19﹞271
但穆澤拉克還是認為表見(jiàn)證明并不限制在特定案件中，在經(jīng)驗法則以充分的蓋然性支持法官得出“法律上顯著(zhù)意義的事實(shí)已經(jīng)實(shí)現”這一結論的任何地方，都可舉證表見(jiàn)證據。﹝23﹞272如此一來(lái)，表見(jiàn)證明適用范圍的擴展己使其相當于事實(shí)推定。如將所有依證明情勢而減輕證明標準的法官心證情形皆解釋為表見(jiàn)證明，則將模糊表見(jiàn)證明這一“特快列車(chē)”式簡(jiǎn)捷證明的特征。
筆者傾向于認為，類(lèi)似此類(lèi)借款合同中的純“客觀(guān)”事實(shí)往往必須依據實(shí)在的證據材料來(lái)加以證明，因為一般來(lái)說(shuō)，合同當事人通常情形下對此很少會(huì )發(fā)生舉證困難。如在特殊情形下確需依經(jīng)驗法則來(lái)加以說(shuō)明，那么所依據的經(jīng)驗法則的蓋然性值就會(huì )成為證明成立與否的決定性因素。
（二）表見(jiàn)證明與事實(shí)推定所基于的經(jīng)驗規則的蓋然性高低
造成表見(jiàn)證明概念內涵困惑的原因在于“表見(jiàn)證明所涉及的范疇十分復雜并且相當含混，如果人們試圖對表見(jiàn)證明當中所涉及的各種經(jīng)驗規則采用相同的內涵來(lái)加以概括，在實(shí)際上是根本無(wú)法做到的?！暴z1﹞139
普維庭曾在書(shū)中舉出過(guò)四個(gè)例子（每個(gè)人的指紋均不相同；司機將車(chē)開(kāi)進(jìn)人行道表明司法有過(guò)錯；一個(gè)人在泳池無(wú)聲地下沉是因為水太深；在城區的出租車(chē)不能朝停著(zhù)的載重汽車(chē)迎面行使），并以此引出按蓋然性對經(jīng)驗規則的四種分類(lèi)（生活規律、經(jīng)驗基本原則、簡(jiǎn)單的經(jīng)驗規則、純粹的偏見(jiàn)）。如硬把具有不同蓋然性的經(jīng)驗規則統統歸入同一概念之中，以表見(jiàn)證明來(lái)統領(lǐng)各種不同的經(jīng)驗規則的應用，則必將造成相關(guān)概念的含混不清，歷史上的德國法院就曾沒(méi)少犯這類(lèi)錯誤。﹝1﹞133
此外，經(jīng)驗法則顯然具有地方性與時(shí)代性，法官不可能脫離他所處的那個(gè)時(shí)代的生活常識，法官的每一個(gè)證明評價(jià)事實(shí)上都得考慮經(jīng)驗規則，因為沒(méi)有這些基本經(jīng)驗規則的參與，訴訟證明的鏈條理論上就會(huì )無(wú)限拉長(cháng)，法官的事實(shí)評價(jià)就不可能形成。在“證據拼圖”中，經(jīng)驗規則是將所有證據連成待證事實(shí)圖景的那塊隱形底版，實(shí)際證據與證明事實(shí)上只需要針對一般情況下可能成為爭議的環(huán)節，除非另有相反經(jīng)驗基本規則。但這并不是說(shuō)經(jīng)驗基本規則的運用都可能構成表見(jiàn)證明，法官是否能形成心證，還要依據具體的情勢和針對經(jīng)驗基本原則的反證來(lái)決定?？梢?jiàn)，法院在判決中將表見(jiàn)證明與具有高度蓋然性的經(jīng)驗規則相聯(lián)系，凡提出與此相反的事實(shí)主張，則有必要承擔具體舉證責任。
但若對德國表見(jiàn)證明的判例細加研究就可以看出，一方面，盡管有些場(chǎng)合未必具有高度蓋然性，但還是被認定為表見(jiàn)證明（所謂的“個(gè)別性表見(jiàn)證明”）。如在“梅毒感染案”中，盡管第三期梅毒患者通過(guò)輸血感染病毒的機率較小，但法院依然認定輸血構成作為患者感染梅毒原因的表見(jiàn)證明。在另一方面，在有些具有高度蓋然性的情形下，卻未被認可為表見(jiàn)證明。如德國聯(lián)邦法院在有關(guān)判例中的觀(guān)念也曾有過(guò)對具有高度蓋然性的事實(shí)狀態(tài)并不將其理解為一種經(jīng)驗規則的情形，例如盡管根據有關(guān)統計數據表明，在德國范圍內郵局丟失掛號信的蓋然性極低，但德國聯(lián)邦法院并不就此認為這已經(jīng)構成一條經(jīng)驗規則。﹝1﹞153
從這兩種極端情形就可看出，在具體案件中，至少一部分情形的表見(jiàn)證明與經(jīng)驗規則的蓋然性高低不存在必然聯(lián)系，而是融入了價(jià)值判斷的事實(shí)確定。如果說(shuō)表見(jiàn)證明單純就是高度蓋然性的經(jīng)驗法則的運用，則這種方式本來(lái)就可在自由心證的框架內作出解釋?zhuān)鵁o(wú)須提出另一個(gè)專(zhuān)門(mén)概念。從這一角度看，表見(jiàn)證明的作用就在于，在蓋然性并沒(méi)有那么高的場(chǎng)合對舉證困難的當事人予以幫助。在此時(shí)的表見(jiàn)證明中還應考慮舉證困難之法評價(jià)、適用實(shí)體法規范的目的、對于對方當事人行為責難可能性或懲罰性等實(shí)體性要素。
但日本學(xué)者認為這就不免與將表見(jiàn)證明視為基于經(jīng)驗法則的事實(shí)上推定的多數說(shuō)形成對立。﹝13﹞463這種質(zhì)疑是不必要的，事實(shí)推定既有純粹認知目的，也有很強的實(shí)踐目的，其本身就不是純粹的邏輯推理，而是帶有價(jià)值判斷因素的事實(shí)認定方法。﹝[26]﹞表見(jiàn)證明所基于的經(jīng)驗法則以可接受性為基礎，是建立在“似真性”基礎上的，而并非特定事實(shí)實(shí)際的概然性。因此單以統計概率上的高概然性來(lái)理解表見(jiàn)證明至少是不全面的。
從訴訟證明的邏輯基礎來(lái)看，表見(jiàn)證明并非一般意義上的形式邏輯，而是一種特定情勢下的無(wú)需證據的假設，也即理性推測。假設提出后，其成立與否則取決于支持或反對這一假設的具體情勢，而非該類(lèi)事實(shí)一般的發(fā)生概率統計。當然，僅具有較低蓋然性的簡(jiǎn)單經(jīng)驗規則不能獨立使法官形成完全心證，不成立表見(jiàn)證明。因為簡(jiǎn)單的經(jīng)驗規則只是法官證明評價(jià)的一部分，法官在沒(méi)有形成完全心證時(shí)，還要從各種證明手段或者證明標準和情勢證明的綜合聯(lián)系中求得心證。
表見(jiàn)證明所基于的經(jīng)驗法則的高度蓋然性是其基本特征，這就提示我們反駁表見(jiàn)證明的另一種辦法（表中“反駁方法一”）就是對其所基于的經(jīng)驗法則的蓋然性程度提出質(zhì)疑，以動(dòng)搖法官可能形成的心證。一旦表見(jiàn)證明所基于的經(jīng)驗法則不足以構成“典型”，或說(shuō)未達到經(jīng)驗基本原則的程度就不足以構成表見(jiàn)證明。
筆者就對本文開(kāi)篇提及案例中的“表見(jiàn)證明”表示強烈的懷疑。在案例1中，畢教授是從借據的屬性及標準的交易習慣來(lái)推斷該案事實(shí)的，而未充分關(guān)注本案的特定情境性。實(shí)際生活中借用關(guān)系主體雙方之間往往存在一定的信賴(lài)關(guān)系，因此很少從有效預防糾紛的角度來(lái)嚴格按照法律設定的方式進(jìn)行行動(dòng)（畢教授分析的是嚴格注意借款和還款的字據規定，按照標準交易習慣）。
在不能一次還清所有借款時(shí)，出借人顯然不應當將該借據消滅或交還給借用人，由借用人在借據上注明己還款數額的做法也不令人意外，這樣做還有簡(jiǎn)便手續的好處。這也是所謂“行動(dòng)中的法”與“書(shū)本上的法”的區別。
即使從該字據的功能來(lái)看，如果不是存在“還”字的多重涵義解釋?zhuān)瑒t在原借據上注明還款數額即保證了借據本身的功能，又實(shí)現了還款證明的功能，借款人無(wú)需另外保存自己已歸還部分借款的證明，也是說(shuō)得通的。
因此，僅憑字條本身說(shuō)其己盡到表見(jiàn)證明，正說(shuō)明了表見(jiàn)證明理論存在的易混淆性與隨意性。并非一種事實(shí)推定稱(chēng)之為“表見(jiàn)證明”就能產(chǎn)生證明的效果，相反，只有被法官評價(jià)為初步證明的效果時(shí)，我們才將這種情勢歸為表見(jiàn)證明。
筆者認為本案既不存在“典型事態(tài)經(jīng)過(guò)”的認定，也不存在簡(jiǎn)略要證事實(shí)具體內容的問(wèn)題，不過(guò)是法官心證在具體情勢下的確定時(shí)考慮多方面因素，其實(shí)本案的核心問(wèn)題是法律行為的解釋而非客觀(guān)事實(shí)證明。[⑥]
關(guān)于前述案例2，且看另一位學(xué)者正好相反的分析結論：“此例中，只有一張被撕碎又被粘貼起來(lái)的借據來(lái)證明被告沒(méi)有返還原告的借款；被告提出此款己還的抗辯事實(shí)（權利消滅事實(shí)），但是沒(méi)有提供相關(guān)證據并且原告未予承認，所以此抗辯事實(shí)不予采信。原告聲稱(chēng)被告騙去借據并毀滅證據的情形，在日常生活中也是有的，所以其聲稱(chēng)的內容也有一定的可信度。并且，按照經(jīng)驗規則（常理），債務(wù)人返還借款后，通常要索回借據。但是此例中，被告撕碎借據后竟然沒(méi)有阻止原告收回借據，有悖于常理。相比之下，原告聲稱(chēng)的內容更可信些。這也符合'優(yōu)勢蓋然性’的證明標準”。﹝9﹞185
但作者隨后又承認被告主張的事實(shí)也存在可能性，因此，在訴訟中，還允許被告提供證據推翻原告聲稱(chēng)的內容。﹝9﹞186這又與該學(xué)者主張的“事實(shí)推定的結果必須是合理的、準確的、強有力的、始終一致的”相矛盾。上述兩學(xué)者的矛盾分歧不正為我們展示了從一個(gè)前提事實(shí)推斷出兩個(gè)相反結果事實(shí)的武斷的、脆弱的、易錯的推理過(guò)程嗎？筆者認為，此案中的事實(shí)推定是高度情境依賴(lài)的，不存在占明顯優(yōu)勢的“典型事象經(jīng)過(guò)”，因此根本不成立表見(jiàn)證明。
五、簡(jiǎn)要結論：表見(jiàn)證明的準確界定及其與事實(shí)推定的地位之爭
綜上所述，我們可以初步從表見(jiàn)證明的適用范圍、特征、性質(zhì)及效果等方面，對這一概念的內涵進(jìn)行相對清晰的界定。這將有助于防止法官在實(shí)踐中對這一概念的擴大使用，將表見(jiàn)證明當作復雜情勢下事實(shí)判斷理由的方便托詞。
表見(jiàn)證明主要是在過(guò)錯及因果關(guān)系等難以證據直接證明的要件事實(shí)，及依據典型行為模式無(wú)需具體證明的事實(shí)上借助于生活中反復出現的典型現象歸納出的經(jīng)驗基本原則，而進(jìn)行的一種簡(jiǎn)捷證明方式。
表見(jiàn)證明的內在效果是作為形成法官臨時(shí)證明評價(jià)的事實(shí)認定方式，法官在此情形下將無(wú)證據或無(wú)充分證據情況下的事實(shí)主張視為暫時(shí)成立，其外在效果則是作為證明責任方的一種簡(jiǎn)捷證明方式直接導致當事人具體舉證責任的轉換。
對表見(jiàn)證明與事實(shí)推定的比較分析似乎可以得出結論：事實(shí)推定可完全涵蓋表見(jiàn)證明這一概念的外延，表見(jiàn)證明是實(shí)際適用最頻繁（如過(guò)錯與因果關(guān)系事實(shí)一般難以直接證明，往往借助于表見(jiàn)證明）、具有最佳效果（因表見(jiàn)證明所基于的經(jīng)驗法則蓋然性相對較高）的事實(shí)推定。
表見(jiàn)證明是對法官事實(shí)推定的強制性要求，違反表見(jiàn)證明構成事實(shí)認定中可上訴的理由，這樣一來(lái)，當事人的這種“證明”行為就具有約束法官事實(shí)認定的功能。而事實(shí)推定這一概念，往往停留于對裁判的事實(shí)說(shuō)明層面，而不具有規范意義。因為事實(shí)推定具有適用上的任意性，完全由法官自由裁量?？梢?jiàn)，表見(jiàn)證明確實(shí)可以作為一種相對獨立的證明手段，為法官在不完全證據情況下的事實(shí)認定確立一種外在標準。
這一點(diǎn)尤其對我國當前司法具有重要現實(shí)意義。從當事人證明行為角度來(lái)看，表見(jiàn)證明改變了初始行為責任分配（負證明責任方當事人不必首先負具體舉證責任），其法律效果是引起對方具體舉證責任的發(fā)生。而事實(shí)推定是從事實(shí)認定者的角度進(jìn)行的觀(guān)察，是事實(shí)裁判者心證的原因。
我國證據理論及司法解釋一般認為事實(shí)推定屬于司法認知，[⑦]屬法官的職權職責范圍，其效果一般認為是免除當事人的舉證責任，因此當事人可能懈怠對此的主張與舉證。但應當注意這僅僅免除當事人對推定結論事實(shí)提供直接證據的責任，而并非免除當事人一切證明行為責任，因為事實(shí)推定不是必須采取的，特別是事實(shí)推定所基于的經(jīng)驗法則的蓋然性不是那么高的情況下，不同的認識主體可能對事實(shí)的推斷結論并不一致。
也就是說(shuō)，事實(shí)推定理論關(guān)注法官在證據評價(jià)過(guò)程中作為評價(jià)主體來(lái)決定某一經(jīng)驗事實(shí)是否能夠被識別與認知，而表見(jiàn)證明理論更注重當事人在訴訟過(guò)程中主動(dòng)要求對特定經(jīng)驗規則進(jìn)行司法認知，如對方當事人對此提出異議，雙方之間可能據此展開(kāi)辯論。
這種情形在以當事人為主導的庭審方式之下更為顯著(zhù)，例如，在英美法系訴訟模式下，申請法院對某一經(jīng)驗事實(shí)進(jìn)行司法認知，就是當事人的一項重要訴訟權利和證明手段。如果不將證明行為責任僅僅理解為提出證據材料或證據方法，也包括當事人就案件事實(shí)進(jìn)行的推論、說(shuō)服、論證等活動(dòng)在內，則事實(shí)認定也應是基于當事人的“證明”而進(jìn)行的。在當今強調當事人對訴訟的程序參與權，強調當事人依自己行動(dòng)來(lái)影響裁判結果的對抗制訴訟下，法官的事實(shí)認定應以當事人的證明行為為前提與依據，否則可能造成裁判突襲，損害程序正義。
表見(jiàn)證明尚難以取代事實(shí)推定。原因在于表見(jiàn)證明只能反映人類(lèi)經(jīng)驗中的一部分，而幾乎所有的經(jīng)驗規則在訴訟事實(shí)認定中都應該允許發(fā)揮其作用。法官在評價(jià)證據時(shí)必然適用經(jīng)驗法則，借助于生活經(jīng)驗的幫助從已知事實(shí)中推斷出其他的、法律上重要的事實(shí)，是事實(shí)推定的基本涵義，而絕非表見(jiàn)證明獨有的現象。
但我們絕不能忘記孟德斯鳩的箴言：法官一推定，裁判就武斷。事實(shí)推定內涵混沌不分、外部規則不明的弊端也曾經(jīng)引發(fā)德國學(xué)者激烈的批判：事實(shí)推定幾乎總是改變了法律本身。要么是法定的證明責任分配被隨意改變，要么就是證明尺度被降級。這種做法無(wú)論從哪個(gè)角度看都是缺乏合法性的。﹝1﹞85
我國臺灣學(xué)者李學(xué)燈先生也曾指出：“借口自由心證、多憑情況證據或所謂間接證據，為偏而不全之推論，甚至僅憑主觀(guān)之推測。由此建立一種結論，無(wú)異創(chuàng )造一種結論，危險殊甚，無(wú)可諱言?！?nbsp;﹝[27]﹞298事實(shí)推定的效果如果完全取決于自由裁量，當事人的勝負就全系于法官一念之間。我國也已有學(xué)者注意到：美國證據法學(xué)家柴爾曾提出的作為事實(shí)推定效力界分的“柴爾線(xiàn)”在我國司法實(shí)務(wù)中也總是被輕松逾越。﹝[28]﹞無(wú)論在理論還是在實(shí)踐操作層面，這確實(shí)都是事實(shí)推定中的老大難題。
化解難題的思路是根據經(jīng)驗法則的蓋然性及證明情境對事實(shí)推定情形予以細分。根據普維庭的觀(guān)點(diǎn)，在證明評價(jià)方面可對事實(shí)推定進(jìn)行兩分：根據特別強烈的生活經(jīng)驗規則進(jìn)行的事實(shí)推定可以作為表見(jiàn)證明，而在通常情況下的事實(shí)推定就是一般之情勢。﹝1﹞85表見(jiàn)證明將證明評價(jià)中的特定情形從證明責任理論所框定的“真偽不明”中切割出來(lái)，有利于防止證明責任理論在實(shí)踐中的擴張。從普維庭開(kāi)始，德國法律界開(kāi)始推崇表見(jiàn)證明理論，而傾向于消滅事實(shí)推定概念。事實(shí)上，德國大多數教科書(shū)都早已不再提及事實(shí)推定。﹝1﹞77
在我國當前流行著(zhù)一種同普維庭時(shí)期德國主流觀(guān)點(diǎn)一樣的代表性的觀(guān)點(diǎn)，即認為應引進(jìn)表見(jiàn)證明概念以取代事實(shí)推定，﹝[29]﹞但筆者對此并不以為然。我國現有理論與司法實(shí)踐中事實(shí)推定運用普遍，在這種語(yǔ)境下引進(jìn)表見(jiàn)證明將造成現有概念體系的混亂。況且事實(shí)推定完全可吸收表見(jiàn)證明的功能，而表見(jiàn)證明尚難以取代事實(shí)推定。
也就是說(shuō)，表見(jiàn)證明之外，我們仍有必要肯定事實(shí)推定。筆者并不主張一概否定較低蓋然性經(jīng)驗法則的適用，在不能依直接證據或表見(jiàn)證明證實(shí)案件事實(shí)時(shí)，當事人可運用間接證據并運用生活經(jīng)驗說(shuō)服裁判者相信自己主張的案件事實(shí)版本，對方也盡可能提出自己主張的案件事實(shí)版本或至少阻礙對方的說(shuō)服論證。
法官的事實(shí)判斷總是在對抗性的推導中擇優(yōu)，雙方的平等對抗就是裁判公正的程序保障。一方面，法官在事實(shí)認定上所基于的信息來(lái)源方面仍不能超出當事人提供的信息或方法范圍，這是辯論主義在訴訟證明方面的內在要求，否則就可能造成裁判突襲并侵犯當事人的意見(jiàn)表達機會(huì )。
另一方面，此種內在推理過(guò)程的披露就顯得尤為重要，心證公開(kāi)有助于制約內心的“暗箱操作”，這是對公開(kāi)審判的深化要求。不僅判決書(shū)要說(shuō)理，特別是也包括在事實(shí)認定過(guò)程中臨時(shí)心證的適時(shí)披露，以明確當事人的具體舉證責任，使裁判能在盡可能調動(dòng)雙方當事人證明積極性并促成產(chǎn)生適量證據信息的基礎上作出。
同樣基于前文支持表見(jiàn)證明理論的認知政策上的簡(jiǎn)約偏好，筆者傾向于反對在表見(jiàn)證明問(wèn)題上簡(jiǎn)單的“拿來(lái)主義”：為什么要在現行理論就能解決問(wèn)題的情況下引入一個(gè)陌生的新概念呢？引入表見(jiàn)證明將與事實(shí)推定、經(jīng)驗法則等概念形成疊床架屋的效果。
但討論這一問(wèn)題仍是有意義的：它山之石，可能攻玉。與其探討表見(jiàn)證明制度的建構，毋寧直面其背后的經(jīng)驗規則的效力問(wèn)題。不管稱(chēng)為表見(jiàn)證明還是事實(shí)推定，所有國家法官在事實(shí)認定中都不免利用經(jīng)驗規則，法官的證明評價(jià)不可能離開(kāi)經(jīng)驗規則。
按經(jīng)驗規則的蓋然性程度分別予以利用的研究才是直面表見(jiàn)證明這一概念所遮蓋的實(shí)質(zhì)問(wèn)題：對經(jīng)驗規則的承認與否，最終取決于該經(jīng)驗規則內部所包含的蓋然性。蓋然性最高的生活定律是法官司法認知的對象，無(wú)需當事人予以主張與證明；根據經(jīng)驗基本規則構成所謂的表見(jiàn)證明，導致當事人具體舉證責任的轉換；蓋然性更低的規則不足以構成表見(jiàn)證明，在通常情況下它就是一般的情勢證明。如果法官必須利用生活經(jīng)驗來(lái)為自己的證明評價(jià)辯護，那么他得清楚地說(shuō)明，他到底指的是可以形成心證的表見(jiàn)證明還是一般的情勢。此外，還得說(shuō)明它在具體情況下的作用，以利于遭受不利認定的當事人采取相應的可能證明措施。
表見(jiàn)證明并非解決證明難題的靈丹妙藥。但我們不必對此過(guò)分沮喪：或許事實(shí)判斷上根本就不存在什么捷徑，只有依賴(lài)制度設計促成事實(shí)判斷信息最大化與主體的審慎決斷才是接近事實(shí)接近正義的正途！表見(jiàn)證明是對事實(shí)推定按層次、對象、效果進(jìn)行的細分，并給混沌狀態(tài)中的“事實(shí)推定”劃出了一條清楚的分界線(xiàn)：可形成表見(jiàn)證明的應大膽果斷作出事實(shí)認定，否則就須繼續謹慎予以求證！ （全文完）
注釋及參考文獻信息如下：
基金項目：江西省高校重點(diǎn)學(xué)科建設基金；國家社科基金一般項目（13BFX069）：“民事證明責任的實(shí)證考察與制度重構”
[①]自2002年我國學(xué)者開(kāi)始關(guān)注這一概念以來(lái)，目前在中國知網(wǎng)上（設“主題”=“表見(jiàn)證明”）可檢索到文章共40篇，呼吁引進(jìn)或借鑒這一理論制度的代表性著(zhù)述包括：張建平：《證據法學(xué)中的表見(jiàn)證明理論初探》，載《淮北煤師院學(xué)報(哲學(xué)社會(huì )科學(xué)版)》2002年第2期；李浩：《舉證責任倒置——學(xué)理分析與問(wèn)題研究》，載《法商研究》2003年第4期；王俊、張進(jìn)德：《表見(jiàn)證明若干問(wèn)題研究》，載《重慶郵電學(xué)院學(xué)報（社會(huì )科學(xué)版）》2004年第3期；吳杰：《德國的證明責任的減輕理論之研究——以表見(jiàn)證明為中心》，載《比較民事訴訟論叢》法律出版社2005年版，第123-131頁(yè)；常曉云、劉顯鵬：《民事訴訟表見(jiàn)證明探析》，載《湖北社會(huì )科學(xué)》2011年第4期；等。
[②] “家族相似性”是由著(zhù)名哲學(xué)家維特根斯坦提出的一個(gè)概念，他反對任何相信語(yǔ)言有固定不變的本質(zhì)的思想，提出了著(zhù)名的語(yǔ)言游戲說(shuō)，認為語(yǔ)言的本質(zhì)就是游戲。語(yǔ)言雖然沒(méi)有共同的、本質(zhì)的東西，但各種語(yǔ)言游戲中具有相似性：這種相似性就象一個(gè)家族的成員之間具有的各種各樣的相似之處。參見(jiàn)[英]路德維?！ぞS特根斯坦：《哲學(xué)研究》，蔡遠譯，中國社會(huì )科學(xué)出版社2009年版，第48頁(yè)。
[③]正如蘇力所言，“我國法律人往往疏于事實(shí)”，對于事實(shí)模糊案件往往推崇從道德角度作出的妙判，而很少認真考慮從事實(shí)認定的技術(shù)方式上來(lái)解決。也有學(xué)者認為，中國傳統文化體系中關(guān)于主體的思維的評判尺度方面，重視價(jià)值評判，忽視事實(shí)判斷，并且以道德判斷統攝價(jià)值評判，如此，就形成了中國人思維“以善統真”的認知評判原則。參見(jiàn)段建海：《中國傳統文化的社會(huì )歷史透析》，陜西人民出版社2005年版第235頁(yè)。
[④]值得注意的是，在德國，汽車(chē)交通事故致人傷殘案件中司機的過(guò)錯是實(shí)體法上的構成要件，在判定受害人請求損害賠償數額問(wèn)題上，法院除了要查明受害人遭受傷害及損失的事實(shí)狀況外，還要查明造成這種損害的原因，侵權行為人的主觀(guān)過(guò)錯程度等，才能對受害人的請求作出裁判。
[⑤]日本不少論者主張應該區別使用要件事實(shí)和主要事實(shí)，比如高橋宏志認為要件事實(shí)乃是抽象的規范性法律規定，主要事實(shí)才是對應該要件事實(shí)的具體事實(shí)。山木戶(hù)克己也持此觀(guān)點(diǎn)，認為法律上規定的全部事實(shí)稱(chēng)為法律要件，構成法律要件的各個(gè)事實(shí)才是要件事實(shí)（法律事實(shí)）。對應法律要件事實(shí)的具體事實(shí)才是主要事實(shí)，也可以稱(chēng)為直接事實(shí)。
[⑥]關(guān)于法律行為的解釋?zhuān)ㄒ馑急硎镜慕忉專(zhuān)┑姆椒?，參?jiàn)胡學(xué)軍：《糾紛解決程序視角下的法律行為解釋》，《東方法學(xué)》2011年第3期。
[⑦]我國最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第9條第3項規定：“下列事實(shí)無(wú)需舉證加以證明：……（三）根據法律規定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實(shí)?！?div style="height:15px;">
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