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        民法方法論的對立與調和：一種多元整合的路徑

                          龍衛球*

【本文系作者在2014年由北京航空航天大學(xué)法學(xué)院和臺灣政治大學(xué)法學(xué)院聯(lián)合舉辦的“第四屆兩岸民商法前沿論壇：民商法理論與方法論”會(huì )議上所做的學(xué)術(shù)報告，修改后刊于龍衛球、王文杰主編《兩岸民商法前沿》第4輯（中國法制出版社2015年11月出版）?！?/span>

我們今天討論和思考民法思維或者民法方法論，不是只有體系思維民法方法論的一種素材，而應該充分重視各種出現過(guò)的思維類(lèi)型或方法論主張，特別是不能忽略作為對立而存在的并且同樣具有純正性質(zhì)的論題學(xué)法律思維或反方法論的方法論立場(chǎng)。本文主旨即在于此，通過(guò)對論題學(xué)的挖掘和比較，呈現對立方法論之間的不同價(jià)值與存在感，以期形成一種調和式的思考建議。

一、民法多種思維或方法論之爭

我們今天提到“民法方法論”，通常想到的是具有體系思維特點(diǎn)以民法適用為面向的方法論，它形成于近代民法典特別是德國概念體系化法典的背景，以一種極端的形式主義演繹推理的方式出現。這種民法方法論有一個(gè)前提，就是將法源確定為僅僅或主要是一種系統化的制定法亦即民法典，以此為基礎認定法秩序前提的形式確定性并僅在與此，所以所謂方法論不過(guò)是如此之民法典法源之法律適用的方法論而已，是法律適用框架之內的問(wèn)題解答式的方法論。

當代著(zhù)名的法學(xué)方法論大師拉倫茨由此而斷稱(chēng)：“本書(shū)所稱(chēng)‘法學(xué)’是指：以某個(gè)特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎和界限，借以探求法律問(wèn)題之答案的學(xué)問(wèn)?！?/span>[1]這里面說(shuō)的“某個(gè)特定的”“法秩序”，實(shí)際就是1900年德國民法典，該部法典將自己設定為幾乎唯一民法法源，基于這種法典意識的民法方法論，把民法學(xué)幾乎等同由這部法典演繹推理而成的一套民法教義學(xué)或民法適用學(xué)而已。而且，考慮到這樣的法源形式本身特點(diǎn)，這些教義的、適用的方法必定表現為以文義、系統等外在形式要素為依據而推導的一套形式固定的演繹性的法律解釋方法和法律補充方法。所以，民法學(xué)、民法方法論等同于民法適用之學(xué)，而民法適用之學(xué)又等同于面向具體適用而確定大前提的民法解釋學(xué)和民法填補學(xué)。所謂全部之民法方法論，不過(guò)是一種大前提（擬適用之法律規定，以請求權為基礎引入）到小前提（案件事實(shí)之確定以及法律規定是否適用之演繹分析）再到做出結論（得出是否應適用大前提之法律規定以及如何具體化適用的判決結果）的三段論方式而已。

這種民法方法論因為其具有顯著(zhù)的體系思維特點(diǎn)，也可以稱(chēng)之為民法的體系思維。民法方法論往往盛行于一部民法典剛開(kāi)始實(shí)施之際，如果該部民法典制定質(zhì)量較高，其弊端顯示并不明顯，因此總得以大行其道，但是等到民法典施行日久、時(shí)過(guò)境遷，許多規則不免顯示出過(guò)時(shí)性，新型民事關(guān)系大量涌現，或者民事關(guān)系產(chǎn)生出許多新的發(fā)展問(wèn)題，就會(huì )導致大量單行法外溢而生。這種情況下，首先便在一種體系思維的框架下會(huì )發(fā)生諸多適用上的形式不能的困惑，加之價(jià)值問(wèn)題越來(lái)越顯示其適用的無(wú)所不在困惑和靈活性，而具體適用過(guò)程又不能避免“從規則到事實(shí)”的論證難題，體系思維的民法方法論就會(huì )逐漸無(wú)所適從。修補的方法論學(xué)說(shuō)就會(huì )應運而生，以與體系思維的民法方法論之間形成一種張力?！兜聡穹ǖ洹穼?shí)施之后，不久就出現的目的法學(xué)、利益法學(xué)以及半個(gè)多世紀之后拉倫茨的評價(jià)法學(xué)和阿列克西的法律論證理論[2]，屬于內部修補的情況。在這些內部修正式的方法論變遷思考中，體系思維雖然有所松動(dòng)，方法程序本身雖然有所發(fā)展，但法秩序前提之封閉性以及演繹推演的基本范式特點(diǎn)本身并沒(méi)有改變。

但是，在歷史的長(cháng)河中乃至今天和未來(lái)，這種民法方法論卻永遠不會(huì )只是通過(guò)修補便可以得到維持這么簡(jiǎn)單，體系思維的方法論甚至從來(lái)就不是唯一的或永遠主流的。我們應該注意到，始終存在民法思維和方法論對立現象。關(guān)于民法的方法論問(wèn)題其實(shí)和民法的基礎理論問(wèn)題一樣總是存在多樣化的圖案。例如，自然法學(xué)的方法論就不會(huì )是體系思維這樣的方法論，實(shí)用經(jīng)驗主義法學(xué)也不會(huì )是這樣的方法論，法律社會(huì )學(xué)的方法論也不會(huì )是這樣的方法論，法律現實(shí)主義和后現代主義法學(xué)的方法論則更不會(huì )是這樣的方法論。我們只要讀一讀富勒和菲尼斯、龐德和盧曼、霍姆斯和波斯納、弗蘭克和盧埃林等人的有關(guān)著(zhù)作，就會(huì )一目了然。如果有人認為，這些方法論思維基礎和方式本身超出了法律或者民法以求真為目標的純正性（其實(shí)這種觀(guān)點(diǎn)本身就有逃避辯論之嫌），那么我們也可以縮小范圍回到所謂以求真為追求的純正法律思維或方法里面來(lái)看。我們還能找到其他與體系思維民法對立而存在的可謂純正的民法方法論。

如果考察法律的制度史與學(xué)術(shù)史，我們會(huì )發(fā)現在關(guān)于法律思維或者方法論的問(wèn)題上，一直存在另一種不斷復現的稱(chēng)為“論題學(xué)”的思維風(fēng)格或者說(shuō)方法?！罢擃}學(xué)是由修辭學(xué)發(fā)展而來(lái)的問(wèn)題思維技術(shù)。它十分詳細地展開(kāi)一種清晰有別于演繹--體系思維的思想架構?！?/span>[3] “論題學(xué)”思維或者方法，同樣以求真或追求正義為純正目標，但在趣旨上正好與體系思維的民法思維或方法論對立，其出現具有更加的前在性或古老性，在歷史上因為反對體系法律思維而多次復現，并可預測在未來(lái)更加快速變動(dòng)的社會(huì )應更加具有可適用性。論題學(xué)的思維或方法論前提，是開(kāi)放性的，它在民法上并非看重制定民法或民法典的絕對法源地位，毋寧說(shuō)它喜歡置身于一種法律不間斷發(fā)現或演化的場(chǎng)景，所以現有的法律特別是制定法對它來(lái)說(shuō)有時(shí)不過(guò)是一種參照系而已；它的思維方式，也是具有相當輻射性的，不是從特定法規出發(fā)的三段論的封閉的法律適用模式，而是以問(wèn)題合理解決為出發(fā)的一種將適用與發(fā)展混合一體的法律發(fā)現方式，它是通過(guò)采取對問(wèn)題論域“遍及周遭”的考察，來(lái)形成一種此時(shí)此地的解決方案或者說(shuō)法律具造。

拉倫茨著(zhù)述其代表體系思維和方法論高峰的《法學(xué)方法論》之時(shí)，其論敵除了當時(shí)風(fēng)行的新自然法學(xué)、法律社會(huì )學(xué)和法律現實(shí)主義等之外，當有著(zhù)名方法論大師菲韋格的論題學(xué)。拉倫茨在第一章“現代方法上的論辯”，非常重點(diǎn)地提到了菲韋格以及被他稱(chēng)之為“類(lèi)觀(guān)點(diǎn)學(xué)”的思想。[4]菲韋格在1953年以一本《論題學(xué)與法學(xué)》（1953,1974）風(fēng)靡德國法律思想界。菲韋格的著(zhù)述，對體系思維的民法方法論提出了顛覆的批評，突出法律的實(shí)踐本性，主張應當回到論題學(xué)風(fēng)格處理法律問(wèn)題和思考。他認為，論題學(xué)對法學(xué)有巨大的貢獻是論題學(xué)沒(méi)有讓法學(xué)變成方法，論題學(xué)法學(xué)絕不是一種方法而是一種風(fēng)格。他提出，從羅馬法到中世紀，論題學(xué)才是法學(xué)和法律實(shí)踐的基本思維風(fēng)格，而所謂體系思維方法，或者說(shuō)讓法學(xué)成為一種方法、法律實(shí)踐成為一種方法論的實(shí)踐是近代以后的事情，因為唯有演繹推理體系構思才將這種風(fēng)格改造成方法。

二、論題學(xué)法學(xué)思維的歷史發(fā)展與實(shí)證形態(tài)

（一）羅馬民法的論題學(xué)風(fēng)格

菲韋格認為，在羅馬市民法、意大利方式以及當代的民法學(xué)中，都能夠發(fā)現論題學(xué)的地位，而近代民法體系思維或者方法論將之排除出去的努力難說(shuō)取得根本成功，毋寧說(shuō)是微弱的。[5]菲韋格在《論題學(xué)與法學(xué)》第4章“論題學(xué)與市民法”的根本觀(guān)點(diǎn)是，羅馬法主要以實(shí)踐導向的決疑法，而不是體系方法為基礎。[6]這與舒爾茨（Fritz Schulz）和卡澤爾（Max Kaser）的觀(guān)點(diǎn)一致，目前仍然是主流觀(guān)點(diǎn)。[7]

菲韋格認為，較早注意到論題學(xué)作為古代主導思想及其價(jià)值的應推18世紀意大利學(xué)者、那不勒斯大學(xué)維科教授。維科就當時(shí)新方法論論述興起的現象，在1708年發(fā)表《論我們時(shí)代的研究方法》演說(shuō)詞，作出自己的思考。他把同時(shí)代的人流行的方法稱(chēng)為“新批判法”[8]，認為新批判法有其缺點(diǎn)，古代思想的主導思想為論題學(xué)，而論題學(xué)有其優(yōu)點(diǎn)。維科認為，古老的方法即修辭學(xué)或論題學(xué)，主要是羅馬時(shí)期西塞羅傳下來(lái)的古代遺產(chǎn)，法學(xué)正是這種古老方法的創(chuàng )造物。[9]維科還認為，古老方法的出發(fā)點(diǎn)是常識，它在或然之物之中探索，按照論題學(xué)的標準來(lái)交流觀(guān)點(diǎn)，尤其善于運用一種比較豐富的三段論。新時(shí)期的方法（他以阿爾德諾的科學(xué)方法為典范）的出發(fā)點(diǎn)是以所謂不可能消除的第一真理為依據，按照近代幾何學(xué)方法甚至利用連鎖推理進(jìn)行推論。幾何學(xué)方法雖然清晰、精確，但容易造成實(shí)踐中“人事的蛻化”、“觀(guān)點(diǎn)的萎縮”。維科因此提出，要注重將現代和古代的方法融貫統一，而不是拋棄或取代論題學(xué)方法，論題學(xué)的開(kāi)題在本質(zhì)上先于對其真理性的判斷，在論證時(shí)人們必須先去發(fā)現各種論題，而后才能判斷其真理性和可靠性，前者是論題學(xué)的工作，后者才是近代批判法或科學(xué)方法的任務(wù)。[10]

菲韋格考察了維科所言羅馬古典時(shí)期以來(lái)法學(xué)的發(fā)展結構是否與論題學(xué)一致。他注意到，論題學(xué)肇始于亞里士多德。亞氏在其名篇《論題篇》關(guān)注古代論辯術(shù)領(lǐng)域，將之定性為一種有別于哲學(xué)家“真理領(lǐng)域”的“普遍接受的意見(jiàn)領(lǐng)域”的推理論證方法。這是一種辯證推理方法，區別于哲學(xué)的真理領(lǐng)域的“明證推理”方法，也區別于似是而非的“爭證推理”以及“謬證推理”。[11]辯證推理以賢哲們的可能被普遍接受的可靠性意見(jiàn)為前提，由此進(jìn)行推論，可見(jiàn)這些前提的性質(zhì)非常重要。亞里士多德對這些前提進(jìn)行分類(lèi)，發(fā)現任何論辯都來(lái)自與問(wèn)題有關(guān)的命題，或者涉及某個(gè)偶性，或者涉及屬，或者涉及特定，或者涉及定義，于是形成了根據這些類(lèi)屬的推理劃分形成的前述四個(gè)類(lèi)屬（I.4.2），以及十大范疇（本質(zhì)、數量、性質(zhì)、關(guān)系、地點(diǎn)、時(shí)間、狀態(tài)、所有、主動(dòng)、被動(dòng)關(guān)系）。辨證推理工具有四種：（1）發(fā)現和獲得前提；（2）區分語(yǔ)言表述的多層含義，即明確范疇；（3）發(fā)現屬種的區別；（4）發(fā)現不同類(lèi)屬的相似性（I,13-18）。亞氏的論題概念于是在此出現了，首次出現在《論題編》第1卷末尾（I.18.5），人們能夠把所謂的論題（Topic）按照上述類(lèi)屬宏觀(guān)地加以分類(lèi)和論述。法律實(shí)踐，屬于辨證推理的領(lǐng)域，因此就和論題有關(guān)?！拔覀兯劦恼擃}與辨證推理、修辭式推理有關(guān)。論題在于，它們可以通用于法律、物理、政治以及許多其他不同對象的學(xué)科?！?/span>[12]亞氏在《論題學(xué)》的第2-7卷，致力于發(fā)現各類(lèi)問(wèn)題論題，包括有關(guān)偶性問(wèn)題的論題、有關(guān)屬問(wèn)題的論題、有關(guān)特性問(wèn)題的論題以及定義問(wèn)題的論題；在第8卷研究辨證推理的方法程序，歸結為“首先必須找到進(jìn)行辯證推理的論題，其次必須自身提出每個(gè)問(wèn)題并逐個(gè)地予以排列，最后必須將這些問(wèn)題相應地呈現給另外的人?！保ā墩擃}學(xué)》VIII. 1.2)。[13]

但是，亞里士多德只是論題學(xué)的泛理論家。菲韋格認為羅馬法學(xué)才把論題學(xué)真正在法律實(shí)踐中運用起來(lái)，論題學(xué)也因此成為羅馬時(shí)期的基本法學(xué)方法。西塞羅就是羅馬時(shí)期著(zhù)名的論題學(xué)代表。雖然西塞羅曾在《論演說(shuō)家》當中提出將市民法體系化的改革建議[14]，但他本質(zhì)上仍然主張用論題學(xué)方法來(lái)適用和發(fā)展羅馬法。他在公元前44年應法官特雷巴求思的邀請寫(xiě)就《論題術(shù)》一書(shū)，對當時(shí)和后世具有歷史影響。該書(shū)成就于作者流亡時(shí)期，但體現了對于300年前亞氏《論題篇》的繼承性，但作者主要是憑記憶來(lái)做復述，所以也比較粗略（例如竟然取消了明證與辨證的區分）。[15]西塞羅在《論題術(shù)》中，把亞里士多德的論題學(xué)發(fā)展成為作為一種處理案件、旨在應用的方法思維。西塞羅認為，任何理性論證的理論都包含兩個(gè)部分，一是發(fā)現，涉及開(kāi)題；二是判斷，涉及判斷的形成。服務(wù)于前者的技術(shù)叫做論題學(xué)，服務(wù)于后者的技術(shù)叫做辯證法。論題學(xué)的任務(wù)是告訴我們，就像找隱匿的東西首先要找對地點(diǎn)一樣，解決法律問(wèn)題首先要確定論題（作為問(wèn)題答案的所在），即搞清在何處可能會(huì )藏著(zhù)我們所需要的論據。[16]論題（topoi）（loci）是指我們可以發(fā)現論據之所在，而論據則是指對有疑問(wèn)的事情形成確信的理由。[17]西塞羅一方面將論題學(xué)作為論辯實(shí)踐，另一方面提供了論題目錄。他沒(méi)有按照亞氏的模式提供一種有關(guān)論題的理論分類(lèi)，而是提出了一個(gè)完整的旨在應用的論題目錄。該論題目錄有第一類(lèi)論題，與正在討論的主題緊密相聯(lián)，是科學(xué)的合乎技藝的，第二類(lèi)則來(lái)自外部，僅與權威相關(guān)，不合乎技藝。[18]我們考察重點(diǎn)是與討論主題相關(guān)具有內在關(guān)聯(lián)的那些論題，對于那些來(lái)自外部的論題（即與權威有關(guān)），因為不涉及修辭學(xué)方法的運用則不應考慮。[19]因此西塞羅的考察重點(diǎn)是于所討論的主題相關(guān)的論題。跟所討論的主題內在相關(guān)的論題，可以通過(guò)探尋下列的方式形成[20]：（1）考慮整體而成（定義方式）；（2）考慮一定的關(guān)系，例如通過(guò)組成部分的分析而成（分析）；（3）或者考慮名稱(chēng)（詞源學(xué)）。其中考慮內部關(guān)系的，又細分為詞形變化屬、種、相似、差異、對立、附件、前件、結果、矛盾、原因、效果和比較。[21]除了列舉[22]這些論題之外，西塞羅還論述了這些論題在不同的情形（status）下適用的可能性[23]。所以比較起來(lái)，亞氏關(guān)心理論建構，西塞羅則關(guān)心業(yè)已建構的論題目錄在法學(xué)實(shí)踐的應用，換言之，亞氏關(guān)注論證理由，而西塞羅關(guān)注論證結果。

（二）關(guān)于羅馬法學(xué)廣泛采取論題學(xué)的實(shí)證資料

菲韋格認為，從實(shí)證資料來(lái)看，西塞羅并非唯一的關(guān)于論題學(xué)作為法學(xué)思維的推崇者，在羅馬法中，采取論題學(xué)思維的比比皆是。《學(xué)說(shuō)匯纂》第50卷第17題當中的古代法規則可以直接視為論題，并應當把搜集規則（或觀(guān)點(diǎn)）作為市民法的首要目標[24]?？梢?jiàn)，在羅馬法的早期框架中，既定法從來(lái)就不是如此確定，特別是在裁判官體制之下更是如此。規則并不是法律知識的獨立源泉，而僅僅是反映了在決疑法判決當中表現的法。

羅馬法的決疑法特點(diǎn)，導致其主要目標不是獲得規則，而是在個(gè)案當中獲得正確的判決，規則僅僅是其副產(chǎn)品。[25]所以，著(zhù)名法學(xué)家保羅說(shuō)，法并非源自規則，相反，規則是由法建立的。[26]一旦羅馬人發(fā)現規則在個(gè)案當中會(huì )導致不公正的結果，就會(huì )毫不猶疑地放棄它們。[27]在這種法律本身置身于一種動(dòng)態(tài)淵源的情境下，論題學(xué)作為一種開(kāi)放的法律實(shí)踐方法，正好大有其用武之地。不過(guò)，后世德國學(xué)者卡澤爾認為，論題學(xué)不像菲韋格所說(shuō)的那樣，在羅馬法當中具有那么大的作用。[28]論題學(xué)僅涉及發(fā)現，而不涉及判斷，那么羅馬法學(xué)家如何形成判斷呢？卡澤爾認為，羅馬人的法發(fā)現（Rechtsfindung）主要依靠直覺(jué)（Intuition），正確判決的獲得主要依靠某種直接的理解（ein unmittelbares Erfassen）。這種對正確解決方案的本能覺(jué)察（spontane Erschauen）有兩個(gè)非常緊密的基礎，即確定且精致的法律事物感（juristische Sachgefühl）以及豐富的經(jīng)驗。[29]

關(guān)于古典羅馬法學(xué)家對論題學(xué)的運用，最近學(xué)者里森（Tessa G. Leesen）在其著(zhù)作《蓋尤斯遇上西塞羅——學(xué)派爭論中的法律和修辭學(xué)》[30]當中有比較詳細的論述。該書(shū)的主要論點(diǎn)有兩個(gè)，一是修辭學(xué)和論題學(xué)的論辯方法對羅馬法學(xué)產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的影響，二是當兩大學(xué)派的代表在運用論題學(xué)方法進(jìn)行論證時(shí)得出不同結論的時(shí)候，學(xué)派爭議就產(chǎn)生了。[31]實(shí)際上，關(guān)于第二點(diǎn)，里森在最終結論部分說(shuō)，學(xué)派爭議產(chǎn)生的原因主要在于法律實(shí)踐，因為兩大學(xué)派的領(lǐng)袖都有公開(kāi)解答權，當同一案件的雙方當事人分別向兩大學(xué)派的領(lǐng)袖尋求法律意見(jiàn)時(shí)，學(xué)派爭論就可能產(chǎn)生。這時(shí)候，他們會(huì )使用修辭學(xué)和論題學(xué)的方法進(jìn)行論證。[32]在該書(shū)當中，她詳細分析了蓋尤斯的《法學(xué)階梯》當中記載的古典時(shí)期兩大法學(xué)派的21個(gè)爭論文本，試圖表明這些法學(xué)家的論證和西塞羅或者昆體良所述之論題學(xué)論證理論的關(guān)系。[33]下面看兩個(gè)例子。

   【例一：Gai. 3. 98】

“而且，如果某人進(jìn)行要式口約時(shí)附帶了不可能發(fā)生的條件，比如，‘如果他用手指摸到天’，那么要式口約無(wú)效。但是，如果遺贈附帶一項不可能的條件，我們的老師認為，遺贈有效，就像不附帶條件一樣。相對學(xué)派的法學(xué)家則認為，遺贈就像要式口約那樣無(wú)效。當然，對于這個(gè)爭議，幾乎不能提供一個(gè)正確的理由?！?/span>

里森認為，薩賓學(xué)派在這里運用了差異論題（Locus ex Differentia），普羅庫勒學(xué)派則運用了類(lèi)似論題（Locus ex Similitudine）。[34]各自的論證如下：1.薩賓學(xué)派：（1）因為要式口約是雙方合同，而遺贈是單方法律行為；（2）一項不可能的條件可以使一項要式口約無(wú)效，但不能使一項間接遺贈無(wú)效；（3）因此，該遺贈有效，遺贈人的繼承人有義務(wù)將遺贈物交給受遺贈人。[35]2.普羅庫勒學(xué)派：（1）因為附帶不可能條件的要式口約無(wú)效；（2）附帶不可能條件的遺贈也像要式口約那樣無(wú)效；（3）遺贈人通過(guò)間接遺贈的方式向某人遺贈某物，該間接遺贈附帶了某個(gè)不可能的條件；（4）因此，遺贈無(wú)效，遺贈人的繼承人無(wú)需履行其債務(wù)并將遺贈物交給受遺贈人。[36]

【例二：Gai. 3. 141】

“而且，價(jià)款必須是金錢(qián)。然而，存在一個(gè)關(guān)于價(jià)格是否可以由其他物（比如一個(gè)奴隸、一件托加或者一塊土地）構成的爭議。我們的老師認為，價(jià)款也可以由其他物構成。因為他們一般認為，在互易當中也成立一項買(mǎi)賣(mài)合同，而且互易是最古老的買(mǎi)賣(mài)形式。在爭論的過(guò)程當中，他們援用了希臘詩(shī)人荷馬的詩(shī)句，荷馬曾經(jīng)在某個(gè)地方這樣說(shuō)過(guò)：‘因此，長(cháng)發(fā)的亞該亞人買(mǎi)到了葡萄酒，有些是用銅，有的用閃閃發(fā)光的鐵，有的用獸皮，有的用活牛，有的用奴隸?！硪粋€(gè)學(xué)派的法學(xué)家則持有不同的觀(guān)點(diǎn)，他們認為，互易和買(mǎi)賣(mài)不是一回事，否則在互易的情況下無(wú)法確定哪個(gè)物是標的物，哪個(gè)物是價(jià)款。把兩個(gè)物都同時(shí)視為價(jià)款和標的物的做法是荒謬的。不過(guò)，切留斯·薩賓（Caelius Sabinus，屬于薩賓學(xué)派）曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，如果你要出賣(mài)某物，比如一塊地，而我給你一個(gè)奴隸作為價(jià)款，那么這塊地被視為標的物，奴隸則被視為為獲得土地而支付的價(jià)款?！?/span>

里森認為，薩賓學(xué)派在這里運用了種的論題（Locus a specie）和權威（auctoritas），普羅庫勒學(xué)派則運用了差異論題（Locus a Differentia）[37]。各自的論證如下：1.薩賓學(xué)派：（1）因為荷馬已經(jīng)說(shuō)過(guò)，可以采用互易的方式來(lái)購買(mǎi)某物，互易是買(mǎi)賣(mài)的一種（species）；（2）因此，價(jià)款可以由金錢(qián)以外之物構成；（3）買(mǎi)方提出要交付一件昂貴的托加；（4）因此，他可以履行其在買(mǎi)賣(mài)合同下的債務(wù)。[38]2.普羅庫勒學(xué)派：（1）因為區分買(mǎi)方和賣(mài)方對買(mǎi)賣(mài)合同來(lái)講是實(shí)質(zhì)性的，這樣的區分在互易當中無(wú)法進(jìn)行，因此互易不是買(mǎi)賣(mài)的一種（species）；（2）因此，價(jià)格必須是金錢(qián)；（3）買(mǎi)方想要用一件托加來(lái)當價(jià)款，因此，買(mǎi)方?jīng)]有履行其在買(mǎi)賣(mài)合同下的債務(wù)。[39]

（三）論題學(xué)在中世紀的存續與復現

羅馬法的論題學(xué)思維和方法在公元前二世紀開(kāi)始遇到挑戰。這個(gè)時(shí)期，一種法律實(shí)踐的體系思維方法產(chǎn)生了。羅馬法學(xué)家受到希臘哲學(xué)的影響，這一時(shí)期開(kāi)始用辯證法的方法去處理法律素材。[40]辨證方法可追溯至柏拉圖，其核心是對屬（genera）及其具體形態(tài)——種（species）的研究，利用其關(guān)于分類(lèi)和概括的知識，為所發(fā)現的屬和種設定規則，并以此對其進(jìn)行概念確定。[41]根據波彭尼的敘述，昆圖斯·穆丘斯·斯凱沃拉（Quintus Mucius Scaevola）是第一個(gè)采用分類(lèi)的方法（generatim）論述市民法的人。[42]西塞羅自己也曾在《論演說(shuō)家》當中提出將市民法體系化的改革建議，[43]這種改革建議在蓋尤斯的《法學(xué)階梯》中得到體現?？蔂栄芯空J為，這種辯證法的方法在古典時(shí)期并沒(méi)有形成主流，而且主要以基礎法律教學(xué)為目標，遠遠不是類(lèi)似于潘德克頓法學(xué)教科書(shū)式的體系化作品。[44]不過(guò)，到了公元6世紀，情況有了很大的變化，主要是優(yōu)士丁尼法典的編纂，導致了一種法律終結發(fā)展的體系思維，在這種情況下，立法者存在一種很明顯的企圖，希望法律實(shí)踐能夠僅僅依靠一種忠實(shí)于法典的方式進(jìn)行實(shí)踐，而這種方式當然只有立足于法典形式本身的演繹邏輯推理的方法了。

按照菲韋格的見(jiàn)解，這種法典為基礎的體系思維和民法方法論沒(méi)有持續太久。因為到了中世紀，羅馬法隨著(zhù)羅馬帝國的逐漸消亡而逐漸成為歷史遺跡。此后是教會(huì )法和地方習慣法的時(shí)代，這些所謂的法律及其實(shí)踐以其獨特的思維方式和方法論而展開(kāi)。其中，教會(huì )法學(xué)本身采取神學(xué)發(fā)展而來(lái)的經(jīng)院哲學(xué)方法，很難說(shuō)是一種體系法學(xué)，因為它把古典時(shí)期的修辭學(xué)或論題學(xué)的一部分再造為符合經(jīng)院式的表達方式，并將這種表達方式與有關(guān)信仰和理性之間的關(guān)系學(xué)說(shuō)聯(lián)系起來(lái)，因此其意義不可能是完全法學(xué)的。[45]羅馬法在中世紀以一種意大利方式或者說(shuō)注釋法學(xué)的方式保存下來(lái)，并且滲透到上述法律實(shí)踐之中。按照菲韋格的研究，無(wú)論前注釋法學(xué)派還是后注釋法學(xué)派，都屬于論題學(xué)，統稱(chēng)意大利方式。它們作為博雅教育的一部分，與修辭學(xué)相當。注釋法學(xué)早期過(guò)于文獻化，缺少歷史或社會(huì )學(xué)意識，后期又過(guò)于一般化（本身并非體系化，而是論題的功能作用的臨時(shí)手段），并且注重聲望論證。菲韋格發(fā)現，雖然也有人認為注釋法學(xué)存在“對法律素材進(jìn)行體系化整理”，但是這是誤解，因為中世紀的許多所謂體系化其實(shí)在邏輯上是任意的而不是演繹體系的，比如巴爾多魯的注釋就是這樣。[46]總之，既然市民法是問(wèn)題定向的，中世紀注釋法學(xué)就必須發(fā)展相應的解釋技術(shù)，此外還要讓它們可應用于自己的生活，因此有兩個(gè)問(wèn)題在中世紀注釋文獻中特別重要：其一是探究。探究文獻之間的矛盾如何處理；其二是思考文獻與情境的關(guān)聯(lián)。這就導致了論題學(xué)的重要性，這種方法恰好構成了解決這兩個(gè)問(wèn)題的不可或缺的手段，它們都不是邏輯秩序，而是一種以普遍性為出發(fā)的合理論證秩序。[47]

（四）近代體系思維方法論的形成與論題學(xué)的命運

法學(xué)的體系思維興起于近代。17世紀，文藝復興中的個(gè)人理性主義和科學(xué)方法的思維導致了法學(xué)思維方法的理論革新。這里又有兩支：一支是以格勞修斯為代表的個(gè)人理性的自然法學(xué)派。他們從張揚個(gè)人自由理性的理念化的角度，試圖將私法體系化并且進(jìn)行理念的封閉和統一。這種自然法的理念化體系思維從荷蘭，蔓延到法國，最終到德國，法國多瑪的《自然民法論》、波蒂埃爾的《債法——基于自然法的視角》以及德國普芬道夫的《人和公民的自然法義務(wù)》[48]。這種自然法體系化民法建構，在高峰時(shí)直接導致民法典立法模式，其最重要的立法成果是1804年《法國民法典》。作為近代理念化的高度產(chǎn)物，《法國民法的》最早在近代國家促生了一種理念化的法律實(shí)證主義的實(shí)踐觀(guān)。另一種是科學(xué)方法意義的系統化。萊布尼茨1667年《法學(xué)論辯教學(xué)新方法》是倡導法學(xué)科學(xué)方法化的代表，該書(shū)提出將法學(xué)數學(xué)化、公理化，用演繹推理體系的構思將法學(xué)改造成一種科學(xué)方法。[49]這種方法在19世紀之后，隨著(zhù)康德、黑格爾哲學(xué)的出現，在德國法學(xué)研究中得到繼承和發(fā)揮，并由薩維尼歷史學(xué)派通過(guò)引入系統化方法發(fā)展為概念法學(xué)，后者最終促成一種公理主義形式法學(xué)——法學(xué)由此達到公理化高峰。[50]這種概念化、公理化的體系思維最重要的立法成果是1900年《德國民法典》，這部法典的直接結果就是促使更加概念化的體系思維觀(guān)之下的法律實(shí)證態(tài)度，從概念到概念的演繹推論法律適用之方法論大行其道。這種情況下，特別是民法典將自己奉為唯一或主要法源的條件下，法律的實(shí)踐屬性直接銳變?yōu)榉ǖ渥陨淼膶?shí)踐屬性，論題學(xué)的運用前提被明確排除。

體系思維的民法方法論，成為19、20世紀民法國家最具顯性的方法論，民法學(xué)也以教義學(xué)的方式，或者以演繹推理的學(xué)問(wèn)方式活躍在學(xué)術(shù)舞臺。到最極端的時(shí)候，我們甚至看到民法盡在“請求權基礎”這樣的大前提論證方式。[51]在這種情形，法學(xué)進(jìn)入到一個(gè)這樣的法典封閉或者體系思維時(shí)代，所以拉倫茨如此描述到，“曾經(jīng)有過(guò)那么一個(gè)時(shí)代，當時(shí)不論就法律事件的解決，或者就研究整個(gè)現行法而言，法學(xué)家們根本不懷疑他們擁有適當的方法”[52]。

但是，菲韋格指出，近代民法體系思維只在微弱的范圍內取得成功，而并未能夠將論題學(xué)排除出去。[53]我們很快看到，隨著(zhù)時(shí)間推移，偏離體系思維的法學(xué)和法學(xué)實(shí)踐越來(lái)越頻繁而且強勁，導致拉倫茨所謂的“法學(xué)思考的確信之喪失”[54]。在法國，出現惹尼（1861-1959）等人的民法解釋方法的革新和新托馬斯主義自然法學(xué)，從文義解釋到體系思維的法律解釋方法全批判，通過(guò)《實(shí)證私法的解釋方法及法源》、《實(shí)證私法的科學(xué)與技術(shù)》、《法國學(xué)說(shuō)中法律理論的當代演進(jìn)》等著(zhù)作，闡發(fā)了自然法的必要性和以自然法為導向的新解釋方法，并改造法國民法理論。[55]甚至后來(lái)還出現狄驥這樣的社會(huì )法學(xué)。在德國，20世紀初期就出現菲利普·黑克創(chuàng )導的利益法學(xué)，提出利益解釋方法，認為法律規定存在利益衡量問(wèn)題，為了保護特定社會(huì )上的利益而犧牲其他利益。[56]繼而到了20世紀50年代之后，拉德布魯赫的新自然法學(xué)興起，對于體系思維的法律實(shí)證主義形成一種根本的對峙。[57]之后自然法學(xué)的承繼和廣大者為考夫曼，按照他的理解，法律的意義并非如傳統的方法論所假定的只“存在于抽象的，因此意義相當空洞的法律概念中”，反之，應“求助于比較具象的，相關(guān)的具體生活事實(shí)。如果不參照應受判斷的生活關(guān)系之‘本質(zhì)’、意義，幾乎就無(wú)法得到‘法律的意義’”。[58]至于在英美國家，就更是置身于開(kāi)放實(shí)踐的架構，作為以判例法為主要法源的法律實(shí)踐，“遵循先例”原則并非簡(jiǎn)單化為一套嚴格的演繹推理方法，而是表現為經(jīng)驗推理規則，尤其注重對現實(shí)情況的分析，即“只要從這些已決案例中引出的原則能使判決合乎邏輯并且符合現實(shí)情況即可”[59]。從理論上來(lái)說(shuō)，英美法在19世紀開(kāi)始也經(jīng)歷了個(gè)人主義理念化的變化，甚至出現了不少制定法以及法律實(shí)證主義學(xué)說(shuō)，但是在法律實(shí)踐風(fēng)格上仍然延續了經(jīng)驗風(fēng)格。與此相伴，英美普通法學(xué)主流也始終具有很明顯的開(kāi)放性、實(shí)驗性，無(wú)論像歷史上霍姆斯這樣的實(shí)用主義法學(xué)家、龐德這樣的社會(huì )法學(xué)家，還是當代久負盛名的富勒這樣的新自然法學(xué)家、德沃金這樣的自由法學(xué)家或者波斯納這樣的法經(jīng)濟學(xué)家，都試圖與體系思維的方法論保持著(zhù)相當的距離，致力于另一種“更深刻的正統性”。用諾內特和塞爾茨尼克的話(huà)說(shuō)，是“在富勒強調目的在法律事業(yè)中的中心地位時(shí)，或者在德沃金和休斯把原則和政策看作是富勒推理的根據時(shí)，他們表達了現代人對一種能夠有效應變的法律秩序的向往” [60] 。

三、論題學(xué)的總體結構和基本價(jià)值

（一）論題學(xué)的總體結構和基本要點(diǎn)

按照論題學(xué)的理解，法學(xué)是一門(mén)實(shí)踐學(xué)問(wèn)，法學(xué)的總體結構只能由問(wèn)題來(lái)確定而不應該是由實(shí)在法自身來(lái)決定，是一種問(wèn)題域的結構安排。菲韋格說(shuō)，“在考察論題學(xué)時(shí)，最重要的一點(diǎn)事要確定：它是一門(mén)問(wèn)題定向的思維技術(shù)”。[61]這里有兩個(gè)至關(guān)重要的要點(diǎn)：論題學(xué)是一種問(wèn)題思維而不是體系思維，也就是說(shuō)是始終圍繞問(wèn)題來(lái)展開(kāi)決斷；論題學(xué)是一種實(shí)踐導向的程序，問(wèn)題思維決定了它不會(huì )像體系思維那樣以已經(jīng)固定化的實(shí)在法為導向不折不扣地通過(guò)形式演繹的方式進(jìn)行論證，而是以問(wèn)題為前提，這是一種以實(shí)踐為導向的前提開(kāi)放的決疑法，或者是一種開(kāi)放地尋找前提的程序，旨在通過(guò)打開(kāi)與問(wèn)題相關(guān)的各種論題資源通過(guò)比較權衡最終作出回答。所以，在這個(gè)意義上說(shuō)，論題學(xué)是反方法論的方法論。

論題學(xué)作為一種問(wèn)題定向的總體結構，是以問(wèn)題作為定位功能，從而形成一種問(wèn)題功能的思維模式和相關(guān)程序。從這個(gè)意義上說(shuō)，論題學(xué)是一種情境化的思維方式，別于邏輯化的思維方式。在這種思維模式之中，一個(gè)基本的方向是“尋求前提”，而不是在體系思維那樣已經(jīng)確定了大前提然后通過(guò)論證求得結論。所以，在論題學(xué)之中，“它好像是一個(gè)‘序幕的媒介’。作為論證的使命來(lái)看，尋找前提是第一位的，得出結論是第二位的。論題學(xué)必須首先指明：人們應該任何尋找前提?！?/span>[62]論題學(xué)也有程序，但是這種程序是開(kāi)放的，是通過(guò)問(wèn)題的功能定位借助論題目錄的幫助找到前提的程序，找到前提就找到了結論，結論就是前提。但是近代以來(lái)體系思維存在明確的前提，即體系化法典編織的法條或者請求權基礎規范這樣的前提，是一個(gè)涵攝式的概念化演繹推理適用的過(guò)程，前提不是結論，結論是給定的前提出發(fā)，通過(guò)冗長(cháng)的一套概念結構、命題語(yǔ)句結構等演繹推理而得出的結果。

但是這不意味著(zhù)論題學(xué)漫無(wú)邊際，論題學(xué)存在著(zhù)自身的法則或者說(shuō)方法論。論題學(xué)的問(wèn)題思維不能脫離問(wèn)題，不能游離在普遍性論證方式之外。一方面，它由問(wèn)題本身牢牢把握，具有問(wèn)題制約性。問(wèn)題是它的出發(fā)點(diǎn)也是它至始至終的必須不斷回到的制約點(diǎn)?！帮@然，實(shí)質(zhì)的問(wèn)題才會(huì )觸動(dòng)這一被稱(chēng)為‘論題學(xué)’或‘尋找的技藝’的思維游戲?！?/span>[63]另一方面，由問(wèn)題制約性出發(fā)它必須以特定的方式與問(wèn)題保持關(guān)聯(lián)，這就是說(shuō)它也存在自身的方法限制。這種特定的方式就是經(jīng)由常識即普遍性的辦法發(fā)現前提，歸結為于問(wèn)題相關(guān)的論題目錄，是一種與論題目錄關(guān)聯(lián)的普遍性結構?！罢擃}學(xué)將提供暗示，引導人們在此情境中如何應對，而不使自己陷入不可拯救的地步。因此，它是問(wèn)題思維的技術(shù)?！?/span>[64]

菲韋格受到哈特曼的啟發(fā)把論題學(xué)思維方式稱(chēng)為“疑難（困局）思維方式”，承認其也是包含于一個(gè)總是有待確定的秩序之中，所以這種思維只能是片段性省察。[65]菲韋格提出了“一階論題學(xué)”和“二階論題學(xué)”的區分。一階論題學(xué)是一種更加隨機的論題學(xué)思維方式，當人們日常生活中遇到問(wèn)題時(shí)，可能會(huì )首先嘗試一種更加隨機的辦法任意選擇觀(guān)點(diǎn)，通過(guò)這種方式可以獲得非常多的啟發(fā)。但是它具有很多的不確定性，所以人們要去尋找某些支撐點(diǎn)，這就產(chǎn)生了論題目錄（Topoikataloge），人們將經(jīng)常備用的觀(guān)點(diǎn)匯編起來(lái)構成這樣的目錄，以之謂輔助手段，使用這樣的目錄更加確定性地尋找前提，就構成了“二階論題學(xué)”。[66]論題學(xué)法學(xué)就是在這樣的基礎上逐漸形成的，從西塞羅的羅馬法實(shí)踐到后世的不斷創(chuàng )造，論題學(xué)本身也變得更加豐富而富有經(jīng)驗。

（二）論題學(xué)的基本價(jià)值

通過(guò)論題學(xué)的結構，我們看到論題學(xué)的意義是與問(wèn)題制約性和以論題目錄作為輔助方式的論證程序相關(guān)的。從這個(gè)方面來(lái)說(shuō)，論題學(xué)具有一種直面問(wèn)題的、開(kāi)放的、并且具有普通可應用性的意義。

直面問(wèn)題，使得論題學(xué)具有很強的情境感，是一種真正的問(wèn)題解決式，是事例到事例性的，把法律實(shí)踐直接置身當事人的具體生活而毫無(wú)脫節。開(kāi)放性的，使得論題學(xué)不是為了還原某個(gè)固定的形式前提而裹足不前，甚至陷入邏輯的循環(huán)往復而僵化空洞，相反它可以在豐富的觀(guān)點(diǎn)、方案中權衡比較，特別市適用于不斷保持法律的發(fā)展態(tài)勢。法律發(fā)展是永恒的話(huà)題，加入法學(xué)的概念和命題必然以開(kāi)放方式與問(wèn)題聯(lián)系在一起，那么它的道路就不會(huì )閉塞，假如其依據邏輯演繹結構來(lái)與問(wèn)題聯(lián)系在一起，那么產(chǎn)生的結果必定不足以對核心問(wèn)題進(jìn)行面向當下的回答，新的法律發(fā)展的要求就會(huì )遭遇阻斷。普遍可應用性，使得論題學(xué)具有很強大的社會(huì )證明力，出生于社會(huì )的常識通常容易為現實(shí)社會(huì )所接受。實(shí)踐中，形式邏輯的司法與社會(huì )實(shí)效之間容易脫節，理由即在于此。此外，這種論題學(xué)積極的方法價(jià)值背后，也實(shí)現出一種實(shí)質(zhì)價(jià)值，那就是由于這種方法指導的法律實(shí)踐直接聯(lián)系問(wèn)題解決的妥當性，而不需要形式邏輯的隔離，不需要限定從現行法中求取解答，所以可以和法律對于正義追求的目標直接連接在一起，使得法律及其實(shí)踐直觀(guān)地成為一種正義的“技藝”或者“科學(xué)”。

但是，論題學(xué)的方法論價(jià)值，其積極的地方往往也可能是消極的地方。首先，直面問(wèn)題而不問(wèn)前提，本身會(huì )帶來(lái)許多的不確定性，而且容易就問(wèn)題而問(wèn)題，就事例而事例，就眼前的當事人而當事人，從而陷入實(shí)用主義、具體主義的短視或者功利之中。但這不是最大的問(wèn)題，因為實(shí)踐中既存的法律本身通常是一個(gè)重要論題甚至主導性論題。開(kāi)放性的，也意味著(zhù)豐富性和多種觀(guān)點(diǎn)的競爭，這會(huì )使得一個(gè)時(shí)期的司法總是限于劇烈的爭辯之中，司法活躍但也充滿(mǎn)歧見(jiàn)或者對立。這就需要一種習慣于包容分歧的社會(huì )機制和允許爭辯但不能不服從終局決斷的法律文化。美國法院判決中保留少數意見(jiàn)就是這樣的一種體現，它并不會(huì )引起社會(huì )關(guān)于司法的混亂理解，而我們國家這種信任司法和包容歧見(jiàn)的機制并不容易建立，目前當事人經(jīng)常不信任司法甚至不斷上訪(fǎng)就是例證。普遍可應用性，在另一面就是大多數。常識、社會(huì )多數未必就是合理，它要求以一種普遍的文明水平以及普遍成熟為前提，所以需要一種健全的社會(huì )條件。另外，隨著(zhù)社會(huì )專(zhuān)業(yè)化程度越來(lái)越高，專(zhuān)業(yè)性、專(zhuān)門(mén)性、特定化這些發(fā)展給普遍性帶來(lái)諸多難題。最后，法律正義與論題學(xué)具有天然的親緣性本身，但是這主要是就它們之間是一種直接架構關(guān)系而言的來(lái)說(shuō)，但是我們知道正義總是隱藏得很深，面對面很多時(shí)候是一種理想，我們認識的正義往往是一種歷史理性的屬性的，需要借助歷史理性的幫助?，F行制定法特別是法典，通常具有很系統的歸納性和理性思考，是對一定階段的法律問(wèn)題的合理化解答的歸納，代表了某種歷史理性的高度。

四、結論：民法方法論的競爭和互補

本文對于論題學(xué)并非情有獨鐘，以上的研究?jì)H僅在于提示，民法思維和民法方法論在歷史上存在多種多樣的形態(tài)?，F在重提論題學(xué)，可以使得我們對于持有的單一方法論思維保持必要警惕和反思。法律的目標是正義，人類(lèi)追求正義是可以通過(guò)許多的想象手段來(lái)進(jìn)行不懈實(shí)踐的，而不應該只絕對地體現為系統化法典架構下的邏輯演繹推理的唯一模式。

體系思維并非當然而言，相反它與其他方法論一樣都是歷史的階段選擇，在歷史上具有很大的不確定性，在現實(shí)中始終存在與其他方法論的競爭。按照美國當代著(zhù)名法律學(xué)者戈德雷說(shuō)法，羅馬法復興初期，民法學(xué)在16世紀西班牙學(xué)派那里原本是以亞里士多德式的常識論風(fēng)格進(jìn)行的，但是到了17世紀就變樣了，個(gè)人理性主義的狂飆導致了了極端理念化和極端概念化。[67]體系思維的民法方法論具有很多的偶然性，是在近代因為民法典編纂之后才在歐陸異軍突起，并且最終取得了菲韋格所講的某種微弱優(yōu)勢。當然，體系思維雖然是偶然性的產(chǎn)物，并非就不可以通過(guò)不斷修補的方式，使得自己不斷地接近合理，拉倫茨的評價(jià)法學(xué)等等正是這種努力。

但是，努力改善本身并不能改變民法方法論多元競爭的正當要求。論題學(xué)就是一類(lèi)具有強大競爭實(shí)力的方法論，它接近社會(huì )常識和普遍性的思維，而且以問(wèn)題出發(fā)、保持開(kāi)放發(fā)展、在通往正義的路上充滿(mǎn)現實(shí)情懷，所以在歷史上長(cháng)期具有誘惑力。論題學(xué)在羅馬時(shí)期，曾經(jīng)是主導的法律思維和方法，在后來(lái)一千多年的法律實(shí)踐史中，也始終與體系思維方法論之間存在競爭關(guān)系。

今天，我們不應回避法學(xué)方法論的歷史糾纏和現實(shí)沖突，而應果斷確立一種更加包容性的立場(chǎng)。在此，我并非建議方法論轉向為論題學(xué)，但我建議調和和吸收論題學(xué)以及其他方法論的合理成分?？傮w上而言，我們有必要立足當下，進(jìn)行一次重要的方法論革新，我們正在遵循的近代以來(lái)在高度理念化和概念化基礎上形成的體系思維方法論必須得到改造，因為它在貫徹極端形式邏輯上過(guò)于夸張，在迷信經(jīng)濟理性人觀(guān)念上過(guò)于狹窄。

本文建議轉向一種由體系思維、問(wèn)題思維、社會(huì )方法思維和方法等等相互補充、相互合作而成的綜合思維和方法論，這是一種以歷史理性為基礎又注重開(kāi)放發(fā)展、不斷調試的多元聚合思維和方法論，可以說(shuō)既有穩定性又有開(kāi)放性，既有歷史性又允許不斷作出現實(shí)檢驗修正，既有整體性又能夠不斷容納合理的例外和個(gè)性化要求。它不會(huì )單純地只表現在法律適用的環(huán)節，而是全方位、全過(guò)程的，涉及立法前、立法、立法后各個(gè)方面，所以這種方法論本身也涉及法源決斷問(wèn)題。在此，由于篇幅所限，不復贅言，留待余篇再論。