作者：余文唐，福建省莆田市中級人民法院
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前不久，某地法院在開(kāi)庭審理一發(fā)回重審刑事案件的過(guò)程中，因為公訴人沒(méi)有對被告人進(jìn)行訊問(wèn)而被辯護律師質(zhì)疑。在公訴人與辯護律師處于僵持之際，參加庭審的合議庭一成員寫(xiě)字條離席遞給公訴人。字條內容大體為：“你可以說(shuō)本案是發(fā)回重審案件，原審開(kāi)庭時(shí)已經(jīng)訊問(wèn)過(guò)，現在可以不再訊問(wèn)?！鞭q護律師認為這是法官在為公訴人支招，有失于中立與公正。因而當庭提出抗議并要求給說(shuō)法，致使庭審中斷；更是引發(fā)紛紛揚揚的社會(huì )輿論，事件成為媒體和朋友圈的轟動(dòng)新聞。
一、僅為舉證，或許可以不再訊問(wèn)
對于該事件的檢討，有的指出該合議庭成員的行為有司法中立原則，損害了司法裁判的公信力；有的認為法庭對事件的處理無(wú)方，竟使法官站著(zhù)手舉字條達一個(gè)多鐘頭，進(jìn)一步減損了司法權威。還有一種說(shuō)法是：在辯護律師對公訴人沒(méi)有訊問(wèn)被告人提出質(zhì)疑后，應由審判長(cháng)作出裁定，指出原審庭審時(shí)公訴人對被告人做了訊問(wèn)，重審案件可以不再訊問(wèn)。這是審判長(cháng)行使法庭活動(dòng)指揮權，律師必須服從審判長(cháng)的裁定。即使律師對裁定有異議，頂多只能提出復議，按照法定程序行事。
上述評說(shuō)從程序或方法上來(lái)看，對于改進(jìn)庭審作風(fēng)、規范庭審程序以及提高庭審駕馭能力等很有必要。那么，紙條內容上有無(wú)值得檢討的地方？其中的“可以不再訊問(wèn)”說(shuō)法是否正確？審判長(cháng)可否作出這樣的裁定？這是個(gè)看似簡(jiǎn)單實(shí)則復雜的問(wèn)題。僅從事實(shí)查明角度上看，如果發(fā)回重審不是因為事實(shí)不清、證據不足而是嚴重違反審判程序，似乎沒(méi)有再行訊問(wèn)的必要。即使是因為事實(shí)和證據問(wèn)題發(fā)回重審，如果不是口供引起的事實(shí)不清、證據不足，不再訊問(wèn)似乎也是講得過(guò)去的。
二、說(shuō)服責任，再行訊問(wèn)則為必須
然而，僅從事實(shí)查明角度上來(lái)評判需不需要再行訊問(wèn)的問(wèn)題，并不符合公訴人證明責任的要求。公訴人出庭的主要職責是指控犯罪，而指控犯罪必須承當證明責任。根據刑事法規定，證明犯罪事實(shí)存在和指控罪名成立的責任均由控方承擔。而且根據證明責任的通說(shuō)，證明責任包括舉證責任與說(shuō)服責任。而刑事訴訟中的說(shuō)服責任，就是由控方向法官證明并使法官相信被告人的犯罪事實(shí)存在和所指控的罪名成立。這里面不但需要證明控方的指控，還需要隨時(shí)反駁辨方的證據和觀(guān)點(diǎn)。
控方說(shuō)服責任的說(shuō)服對象是法官，也即正在審理所訴案件的裁判者，而訊問(wèn)被告人則是說(shuō)服法官的重要方式之一。既然如此，那么原審時(shí)訊問(wèn)過(guò)被告人就算已經(jīng)說(shuō)服過(guò)原審法官，是否等同于也說(shuō)服過(guò)重審法官？原刑訴法僅規定再審案件需要重組合議庭，而新刑訴法已經(jīng)將重組合議庭擴及發(fā)回重審案件。也就是說(shuō)，依新刑訴法的要求，原審法官與重審法官須為兩撥不同的人馬。因而原審訊問(wèn)所說(shuō)服的法官并非重審法官，不再訊問(wèn)也就等于公訴人對重審法官的說(shuō)服存在一定的缺漏。
三、事實(shí)認定，應當擯棄案卷主義
可見(jiàn)，從控方證明責任來(lái)看，公訴人是不能以原審訊問(wèn)過(guò)為由而不再訊問(wèn)，審判長(cháng)也是不可以作出允許不再訊問(wèn)裁定的。那么，為何在法官的字條中會(huì )有“不再訊問(wèn)”之說(shuō)，而且該說(shuō)法還在事件檢討中被支招者所采用呢？依筆者看來(lái)，這除了誤讀證明責任外，恐怕還有案卷主義陰影作祟的因素。所謂案卷主義，就是認定事實(shí)的證據以記錄在案卷中的證據包括口供為主要來(lái)源。在這里面，庭審只不過(guò)是將記錄在案卷中的證據材料拿出來(lái)曬曬陽(yáng)光、過(guò)過(guò)程序，是司法程序的作秀場(chǎng)。
記錄在案卷中的證據，只是公安、檢察機關(guān)調取和固定的書(shū)面材料。而法官采信證據認定事實(shí)，應當堅持直接言詞原則。該原則要求法官采信證據認定事實(shí)，必須親自聽(tīng)取控辯雙方以言詞形式對證據的陳述與辯論，以形成內心確信進(jìn)而正確認定事實(shí)。正是由于這個(gè)原因，才有庭審的需要?？剞q雙方必須集中在法庭上，陳述各自提出的事實(shí)和證據并進(jìn)行言詞辯論。前述“不再訊問(wèn)”之說(shuō)以原審訊問(wèn)記錄在案為理由，這正是案卷主義的典型體現，因其違背直接言詞原而不應被準許。
四、審判中心，做好庭審這篇文章
案卷主義實(shí)質(zhì)上是偵查中心主義。時(shí)至今日，仍有許多法官偏向于相信記錄于案卷中的證據材料，認為那是經(jīng)過(guò)公安、檢察機關(guān)偵查過(guò)濾過(guò)的，基本上不會(huì )有大錯；而被告人的庭上辯解則是翻供詭辯，是不認罪服法的表現。于是，不愿意認真聽(tīng)取被告人的辯解和辯護律師的辯護意見(jiàn)，不主動(dòng)啟動(dòng)非法證據程序、甚至拒絕被告方啟動(dòng)非法證據排除程序的申請；還往往以案件偵查情況說(shuō)明書(shū)，代替偵查人員出庭說(shuō)明情況。正是因為這種認識和做法，冤假錯案才會(huì )頻頻發(fā)生難以絕跡。
十八屆四中決定推行以審判為中心的司法改革，這是扭轉我國彌久不衰的偵察中心主義的大好契機。在這種大政策i指引下，“公安煮飯、檢察端飯、法院吃飯”局面可望得以較大的改觀(guān)。包括刑事審判在內的司法上應當擯棄案卷主義，堅持證據采用與事實(shí)認定的直接言詞原則，做好庭審中心或核心這篇文章。做到控辯雙方有證舉在庭上、有理辯在庭上，讓庭審成為最能集中體現程序正義、實(shí)體公正的司法場(chǎng)所。惟有如此，才能真正提升立基于公平正義的司法權威及其公信力。
[作者簡(jiǎn)介]余文唐，福建省莆田市中級人民法院審委會(huì )專(zhuān)職委員，第三屆全國審判業(yè)務(wù)專(zhuān)家，“1989-2008年全國法院學(xué)術(shù)研討突出貢獻獎”獲得者。
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