法律作為規范社會(huì )關(guān)系的一種規則，從某一方面來(lái)說(shuō)是對司法經(jīng)驗的總結，因而其可能滯后于司法實(shí)踐。特別是在轉型期經(jīng)濟高速發(fā)展的情況下，各類(lèi)新情況、新問(wèn)題層出不窮，反映到民商事案件處理過(guò)程中，即常出現法律尚未規定但在司法實(shí)踐中較為活躍，且與其他法律關(guān)系相類(lèi)似的行為，如本文將要探討的債務(wù)加入問(wèn)題。如何通過(guò)比較、辨析，來(lái)確定當事人行為性質(zhì)，從而適用恰當的裁判規則規范和引導社會(huì )秩序，是本文所要達到的主要目的。
一、債務(wù)加入的構成類(lèi)型研究
債務(wù)加入是以他人之債務(wù)有效的成立為前提，第三人以擔保之目的，對于同一債權人新負擔與該債務(wù)于其承擔時(shí)有同一內容之債務(wù)之契約。針對現階段我國對債務(wù)加入問(wèn)題在法律規定與司法實(shí)踐中的不契合，法院在案件審理過(guò)程中，試圖通過(guò)討論紀要的形式來(lái)對此類(lèi)糾紛審理進(jìn)行指導，如江蘇省高院關(guān)于適用《合同法》若干問(wèn)題的討論紀要（一）第17條，其在對債務(wù)加入進(jìn)行定義時(shí)，確定了三方協(xié)議、第三人與債權人合意、第三人單方承諾三種構成類(lèi)型。本文以這一分類(lèi)為主，輔之以相關(guān)學(xué)說(shuō)，分別做以下闡述分析：
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一般來(lái)說(shuō)，由債權人、債務(wù)人和第三人合意達成的債務(wù)承擔協(xié)議，是債務(wù)加入的典型方式，合意的規范性將有利于三方的權利義務(wù)的明確，避免不必要的糾紛。然而在實(shí)踐中，因債務(wù)加入缺乏明確規定，亦不屬有名合同，因而三方協(xié)議上，對第三人常冠之以“保證人”的名號，導致案件審理過(guò)程中對第三人行為屬債務(wù)加入還是擔保性質(zhì)難以認定，特別是對最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法>若干問(wèn)題的解釋》第22條的理解適用。 本文認為，上述司法解釋只能適用于雖無(wú)明確保證表示，但亦無(wú)其他意思表示的情況下，以保證人身份簽字的才可認定為擔保。
故對第三人在三方協(xié)議中“保證人”欄簽字承擔債務(wù)的行為認定，主要應分析第三人的責任承擔方式是在債務(wù)人不能清償時(shí)承擔還是承擔連帶責任，以及對債務(wù)承擔的目的是督促確保債權人、債務(wù)人之間債務(wù)清償還是加入債務(wù)人共同清償債務(wù)。另外，因債務(wù)加入相對于擔保而言對第三人的風(fēng)險更大（在同樣承擔連帶責任時(shí)，擔保對債權人權利行使有期間限制），故當實(shí)在無(wú)法辨別兩者時(shí)，從維護善意第三人合法利益角度出發(fā)，一般只有在第三人與原債務(wù)存在客觀(guān)利益時(shí)，才認定為債務(wù)加入。
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雙方協(xié)議主要存在以下三種形式：一是第三人與債權人間協(xié)議。部分學(xué)者認為，從利益衡量上來(lái)看，第三人與債權人之間訂立債務(wù)加入協(xié)議，對債務(wù)人有利， 故無(wú)須債務(wù)人同意即可發(fā)生效力。本文雖贊同上述觀(guān)點(diǎn)，但因第三人清償時(shí)可能存在違背債務(wù)人意志情況，且清償后還存在第三人追償權問(wèn)題，故出于對債務(wù)人的尊重，此種形式下的債務(wù)加入需通知債務(wù)人，債務(wù)人對其不表示異議時(shí)協(xié)議有效。二是第三人與債務(wù)人間協(xié)議。債務(wù)加入是第三人加入對債務(wù)的清償，它一方面不影響債權人與債務(wù)人原有的債權債務(wù)關(guān)系，另一方面又因提高了債務(wù)清償的力度而有利于債權人，故此種情形下應區別于債務(wù)轉讓?zhuān)灰笕〉脗鶛嗳说耐?，即第三人的加入只需通知債權人，當然債權人出于人身因素等考慮，有權利選擇實(shí)際的債務(wù)清償人。三是債權人與債務(wù)人間協(xié)議。債務(wù)加入實(shí)質(zhì)是給第三人設定義務(wù)，沒(méi)有經(jīng)得第三人同意的債務(wù)加入協(xié)議顯然是沒(méi)有效力的。而為促進(jìn)市場(chǎng)交易，債權人與債務(wù)人對債務(wù)加入的協(xié)議應認定為效力待定合同，如協(xié)議獲得第三人的追認則有效，如無(wú)則無(wú)效。
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根據上述對雙方協(xié)議的分析可知，第三人對自己設定義務(wù)時(shí)，債權人是可得利益者，故無(wú)需征得其同意，但債務(wù)人因涉及到債務(wù)償還的細節及追償問(wèn)題，故其應享有異議權，以避免糾紛及法律關(guān)系的處理復雜化。
二、債務(wù)加入責任承擔問(wèn)題探討
債務(wù)加入是合同關(guān)系債務(wù)人的增加，它區別于債務(wù)轉移，前者第三人的意思表示是與債務(wù)人共同承擔責任，債務(wù)人并沒(méi)有從合同關(guān)系中解除；后者是債務(wù)人的權利義務(wù)全部轉移至第三人，即合同關(guān)系的相對方發(fā)生變化而非增加。根據合同的相對性，債務(wù)加入中原債務(wù)人并不能因第三人的加入而免責，且債權人在原債務(wù)的數額范圍內，可選擇由債務(wù)人或第三人進(jìn)行償還。債務(wù)加入后，債務(wù)人與第三人的責任性質(zhì)認定問(wèn)題存在以下三種觀(guān)點(diǎn)：
1、第三人與債務(wù)人承擔共同責任。持此種觀(guān)點(diǎn)的認為，連帶責任形式是依法定或約定產(chǎn)生，而在債務(wù)加入中，一般當事人并不對債務(wù)承擔方式進(jìn)行約定，亦無(wú)法定事由，故第三人與債務(wù)人間承擔的應是共同責任。即明確債務(wù)加入屬按份共有性質(zhì)，只是無(wú)法明確責任比例的承擔方式。
2、第三人與債務(wù)人承擔連帶責任。此為日本的通說(shuō)和判例原則上適用的責任方式，我國亦以承擔連帶責任為通說(shuō)，因第三人與債務(wù)人所承擔的責任是相同的、不分先后的，其雖無(wú)法律規定，但從類(lèi)比中可知，其性質(zhì)與連帶責任最為相近。我國臺灣學(xué)者認為，因第三人與債務(wù)人承擔責任的發(fā)生原因不同，兩者間形成不真正連帶責任。上述兩種責任方式都會(huì )因一方責任的履行而使得全體債務(wù)歸于消滅。
3、第三人不承擔責任。此種觀(guān)點(diǎn)認為，債務(wù)加入是第三人自己的意思表示，其加入到債務(wù)履行中完全出于道德義務(wù)，不存在對價(jià)關(guān)系，故其是否履行這種道德義務(wù)不受法律的約束，其沒(méi)有履行或未按約履行的法律責任應由債務(wù)人承擔。
本文認為，在法律無(wú)明文規定下，對債務(wù)加入的責任承擔形式應作如下理解：一是共同責任因無(wú)法確定數額而較難執行，即使可以通過(guò)平均承擔方式來(lái)解決各自數額問(wèn)題，也會(huì )對債權人權利實(shí)現產(chǎn)生影響，最終失去債務(wù)加入的價(jià)值。二是第三人不承擔責任的情形適用于第三人替代履行的責任承擔情形，即在第三人沒(méi)有履行或未按約定履行的情形下，由債務(wù)人承擔違約責任。為促使債權人債務(wù)實(shí)現，確保交易安全和經(jīng)濟秩序，債務(wù)加入實(shí)際上賦予了第三人更多的義務(wù)和風(fēng)險，故不存在而其不承擔責任之說(shuō)。三是不真正連帶責任一般不存在求償關(guān)系，而實(shí)踐中債務(wù)加入產(chǎn)生的原因、形式多樣，當無(wú)特別約定時(shí)，還涉及到第三人履行債務(wù)后的權利救濟問(wèn)題，故其責任承擔應認定為連帶責任為宜。
三、債務(wù)加入法律效力探析
債務(wù)加入因第三人對債務(wù)承擔的加入而使得相關(guān)法律關(guān)系發(fā)生變化，特別是對債權人、債務(wù)人、第三人的法律行為及效力產(chǎn)生影響，本文將著(zhù)重對第三人抗辯權、原債務(wù)的權利轉移、第三人的追償權三方面的問(wèn)題探析債務(wù)加入的法律效力。
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債務(wù)加入中第三人對債權人的抗辯權主要集中在以下兩個(gè)方面：一是第三人債務(wù)承擔抗辯權何時(shí)成立；二是第三人能否以債務(wù)人對抗債權人的事由主張抗辯。
對于前一個(gè)問(wèn)題，從上文對債務(wù)加入構成類(lèi)型的論述中可知，在三方協(xié)議及第三人與債權人協(xié)議情形下，債權人自協(xié)議生效之日起即對第三人債務(wù)承擔產(chǎn)生了信賴(lài)，那么此時(shí)第三人也負有了債務(wù)承擔的義務(wù)。在另兩種情形下，第三人何時(shí)對債務(wù)承擔享有抗辯權，主要以是否通知債權人為標準。債務(wù)加入雖不需經(jīng)得債權人的同意，但在未向債權人通知前，債權人不知道債務(wù)加入的存在，也就不存在信賴(lài)利益保護的問(wèn)題。此時(shí)第三人如因債務(wù)加入的原因消失，并以此種理由對抗債權人，對債權人并無(wú)不公，理應得到支持。而當第三人債務(wù)加入情況已通知債權人后，債權人基于信賴(lài)可能會(huì )怠于對債務(wù)人權利行使，此時(shí)第三人再以債務(wù)加入的原因消失為由進(jìn)行抗辯的，不應予以支持。
對于后一個(gè)問(wèn)題，因在我國并無(wú)債務(wù)加入的明文規定，故可通過(guò)對國外立法的借鑒及相關(guān)制度的類(lèi)推來(lái)討論適用。首先德國債法上，抗辯權的內容分為兩個(gè)方面：援用債務(wù)自身的瑕疵而生的抗辯權和承擔人作為新的債務(wù)人的身份產(chǎn)生的抗辯權。另外債務(wù)加入和債務(wù)轉移作為債務(wù)承擔的兩種形式，其存在共同的特征，即債的同一性不會(huì )改變。故第三人作為新加入的債務(wù)人，其對債權人的抗辯權可根據債務(wù)轉移來(lái)類(lèi)推適用。即第三人加入的新債務(wù)應以原債務(wù)為前提，原債務(wù)的效力及抗辯事由理應及于新加入的第三人，也即第三人可以債務(wù)人對抗債權人的事由主張抗辯。
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債務(wù)加入存在以下兩方面的權利轉移問(wèn)題需要探討：第一，從債務(wù)的轉移。債務(wù)加入與債務(wù)轉移均為債務(wù)承擔形式，其主要區別在于債務(wù)人是否仍對原債務(wù)承擔責任，債務(wù)加入不免除債務(wù)人的責任，其相對債務(wù)轉移而言，第三人的風(fēng)險較低。我國《合同法》第86條規定了在債務(wù)轉移情形下，新債務(wù)人應承擔與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，該從債務(wù)專(zhuān)屬于原債務(wù)人自身的除外。而從債務(wù)加入的制度設計來(lái)看，因債務(wù)人并不脫離原債務(wù)，第三人可能并不一定對原債務(wù)的所有情形都了解，此時(shí)再苛求其承擔從債務(wù)是對其負擔的加重，不利于第三人利益的保護。故在沒(méi)有對從債務(wù)承擔進(jìn)行告知和合意時(shí)，從債務(wù)不發(fā)生轉移。
第二，原債務(wù)的擔保問(wèn)題。債務(wù)加入并不對債的本身產(chǎn)生影響，債務(wù)人債務(wù)承擔仍然存續，擔保設立的基礎并沒(méi)有改變，故債務(wù)加入不影響擔保效力。擔保人仍應繼續為原債務(wù)人的債務(wù)承擔擔保責任。但是此擔保在未經(jīng)擔保人的同意下，不及于債務(wù)加入的第三人。另外，擔保是擔保人基于對債務(wù)人的信任，與債權人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任。事實(shí)上擔保行為涉及到債權人、債務(wù)人雙方。故在債權人選擇第三人承擔債務(wù)，并已實(shí)現自身債權的情況下，擔保人的擔保責任應以免除，即使存在第三人向債務(wù)人追償的情形，除特殊約定外，擔保人亦不再承擔擔保責任。
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在三方協(xié)議、債務(wù)人和第三人間協(xié)議產(chǎn)生的債務(wù)加入中，不管第三人基于何種原因加入債務(wù)，其與債務(wù)人間一般都會(huì )對第三人清償債務(wù)后雙方權利義務(wù)進(jìn)行約定，此種當事人間對債務(wù)處分的合意理應受法律保護。而在無(wú)約定或第三人與債務(wù)人之間無(wú)協(xié)議時(shí)，第三人在清償債務(wù)后對債務(wù)人是否享有的追償權，理論界說(shuō)法不一，實(shí)踐中根據債務(wù)加入原因及雙方法律關(guān)系認定的結果也不一致。
本文認為，即使第三人與債務(wù)人間沒(méi)有協(xié)議，但其債務(wù)清償的行為導致了債務(wù)人債務(wù)的消滅，最終受益者是債務(wù)人。而從常理推斷，若非第三人明確表示，其債務(wù)清償行為不宜認定為無(wú)償的贈與或幫助。債務(wù)人在沒(méi)有法律依據下獲得了利益，第三人可依不當得利向債務(wù)人進(jìn)行追償。當然，在債務(wù)人對原債務(wù)存在合理抗辯理由時(shí)，第三人的清償行為對債務(wù)人造成了不利影響，其只能通過(guò)撤銷(xiāo)與債權人間的合同來(lái)實(shí)現自身權利救濟。
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