庭審方式的改革是我國刑事訴訟法的重大改革之一，新的審判方式正在一審庭審中蓬勃開(kāi)展，成效顯著(zhù)。但第二審人民法院對上訴案件的庭審方式，目前尚未體現刑事訴訟法規定的以開(kāi)庭審理為原則，以調查訊問(wèn)（詢(xún)問(wèn)）式不開(kāi)庭審理為例外，而是一般不開(kāi)庭審理。本文擬對刑事二審審理方式存在的問(wèn)題與對策，進(jìn)行探討。
一
修改后的我國刑事訴訟法，對原屬強職權主義的庭審方式作了較大的改革，吸收了當事人主義的某些合理成份，形成了我國現行的兼職權主義和當事人主義并存的訴訟模式，這種新審判方式的確立，是符合我國現階段國情的一種進(jìn)步演變，應予充分肯定。修改后的審理方式，強調法官主導作用，體現控辯雙方訴訟地位平等，強化控方指控和辯方辯護的力度，激勵控辯雙方的平等對抗。這種控辯式審理方式，要求控辯雙方將事實(shí)擺在法庭，證據舉在法庭，理由辯在法庭，案情明確在法庭，法官認證在法庭，這是我國訴訟民主化、科學(xué)化和公正化的一種體現。
庭審改革是以開(kāi)庭審理為基礎和前提的，對第一審人民法院的審理方式，法律規定只有開(kāi)庭審理一種。我國各級人民法院對第一審刑事案件都在實(shí)施新的審判方式。盡管在操作技巧、熟練程度上尚顯經(jīng)驗不足，公訴機關(guān)與人民法院在案卷材料移送和贓款、贓物的處理等相互配合上尚需進(jìn)一步明確，但在總體上還是能夠按照新的審判方式進(jìn)行運作。隨著(zhù)時(shí)間推移和司法實(shí)踐經(jīng)驗的積累，以及有關(guān)立法與司法的不斷完善，我國實(shí)行的既不同于大陸法系的強職權主義也不同于英美法系的當事人主義的新的“混合式”審判方式，必將表現出較大的優(yōu)越性和頑強的生命力，因為職權主義和當事人主義兩大訴訟模式已經(jīng)呈現出相互吸收的發(fā)展趨勢，一種新型的“混合式”訴訟模式有可能在更多國家出現。
至于我國人民法院對上訴案件的二審審理方式顯然不能與一審審理方式相提并論，法律沒(méi)有規定必須一律實(shí)行二審的控辯式庭審。在二審不開(kāi)庭審理的情況下，實(shí)行的實(shí)際是法官審查判斷式審判，控辯雙方作用甚微。筆者在一些地區的調查結果表明，修改后的刑事訴訟法實(shí)施以來(lái)，人民法院對當事人上訴案件開(kāi)庭審理的只占此類(lèi)案件的極少數。這不僅使我國新的控辯式審理方式的作用范圍存在局限性，而且不利于提高人民法院的辦案質(zhì)量。在新刑事訴訟法實(shí)施初期，人們的注意力大多集中在偵查機關(guān)偵查難，取證難、贓款贓物正確處理難以及律師在偵查階段介入難、會(huì )見(jiàn)（犯罪嫌疑人）難、申請取保候審難，審查起訴階段辯護難、閱卷難、調查取證難等較突出的問(wèn)題上，對當事人上訴案件的二審審理方式上存在的問(wèn)題，尚未引起足夠重視。
二審審理方式問(wèn)題，不是一個(gè)單純的形式問(wèn)題，它服務(wù)于審判任務(wù)。二審審理方式是否恰當，關(guān)系到能否充分發(fā)揮二審程序的作用；關(guān)系到能否及時(shí)發(fā)現和糾正一審裁判的錯誤；關(guān)系到兩審終審制的真假虛實(shí)，歸根結底，關(guān)系到能否準確有效地懲罰犯罪，保障無(wú)罪的人不受到刑事追究以及切實(shí)履行上級法院的審判監督職責。在兩審終審制的審級制度下，二審審判方式尤為重要，這直接涉及控辯式審判方式在二審案件中的實(shí)行范圍與實(shí)行程度，應當引起足夠重視，要防止出現過(guò)去二審一般不開(kāi)庭審理的弊端。
二
審理方式或稱(chēng)審判方式，是指法院審判案件的方法和形式。它體現刑事訴訟的基本結構，體現控、辯、審三方的訴訟地位及相互關(guān)系，是刑事訴訟程序中十分重要的內容。審理方式一般分為直接審理、書(shū)面審理和調查訊問(wèn)（詢(xún)問(wèn)）式審理三種。我國修改前的刑事訴訟法對一審案件實(shí)行直接審理是必然和明確的，但對第二審審理方式卻未作明確規定。原刑事訴訟法第141條規定，應參照第一審程序的規定進(jìn)行。對原法規定的“參照”，人們理解不一。有的理解為除第二審第一章的法律規定以外，其它程序都應當依照第一審程序進(jìn)行；有的理解為對第一審程序可以參照，也可以不參照；有的理解為具體案件具體對待，可以結合情況變通處理；有的理解為一般參照第一審程序開(kāi)庭審理，少數案件不參照一審程序而實(shí)行書(shū)面審理。究竟如何“參照”法律亦未明確規定，實(shí)踐作法不一。在司法實(shí)踐中，只有個(gè)別地區或少數二審案件基本參照了第一審程序實(shí)行開(kāi)庭審理。但在全國大多數地區，大多數二審案件（包括人民檢察院抗訴案件）實(shí)行書(shū)面審理，存在的弊端較多。過(guò)去對法律規定“參照”的不同理解和不同做法，源于原法對二審審理方式未作明確規定。修改后的《刑事訴訟法》第195條規定，第二審人民法院審理上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規定的以外，參照第一審程序的規定進(jìn)行。但是，現行法律規定的“參照”與原法規定的“參照”有著(zhù)根本性區別?，F在的“參照”，僅指開(kāi)庭審理前的準備工作，是否公開(kāi)審理，開(kāi)庭時(shí)審判長(cháng)應當查明和宣布的事項，詢(xún)問(wèn)證人、鑒定人的具體程度，延期審理的情形，等等，不包括在二審審理方式的確定上參照一審程序問(wèn)題。因為修改后的《刑事訴訟法》第187條對二審審理方式作了明確的規定，這條法律規定表明，第二審人民法院對第一審刑事判決的上訴、抗訴案件審理方式，不得實(shí)行單純的書(shū)面審理；對人民檢察院抗訴案件應該一律實(shí)行開(kāi)庭審理；對當事人上訴案件的審理方式實(shí)行原則性和靈活性相結合，但以開(kāi)庭審理為原則，以調查訊問(wèn)（詢(xún)問(wèn)）式審理為例外，或者說(shuō)一般應當實(shí)行開(kāi)庭審理，在符合法定條件的特殊情況下，才可以不開(kāi)庭審理。
現行法律對二審刑事案件審理方式的明確規定，避免了對原法規定“參照”的不同理解和不同作法。但從修改后的刑事訴訟法實(shí)施以來(lái)的情況看，仍有一些法院在上訴案件的審理方式上，還沒(méi)有完全擺脫過(guò)去“習慣”做法的影響，雖然不再有單純書(shū)面審理的情形，但卻沒(méi)有堅持法律明確規定的原則性，不是一般實(shí)行開(kāi)庭審理、個(gè)別實(shí)行調查訊問(wèn)（詢(xún)問(wèn)）式審理，而是一般實(shí)行調查訊問(wèn)（詢(xún)問(wèn)）式審理、個(gè)別實(shí)行開(kāi)庭審理。這種情形與法律規定的精神相悖，有待進(jìn)一步研究解決。
三
從提高訴訟效率和訴訟經(jīng)濟原則來(lái)分析，《刑事訴訟法》第187條在規定“第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開(kāi)庭審理”為原則的同時(shí)，規定在特殊情形下“可以不開(kāi)庭審理”為例外是必要的。
然而問(wèn)題在于如何認識法律規定可以不開(kāi)庭審理的“特殊情形”，按照《刑事訴訟法》第187條規定，合議庭經(jīng)過(guò)閱卷，訊問(wèn)被告人、聽(tīng)取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見(jiàn)，“對事實(shí)清楚的，可以不開(kāi)庭審理?！笔裁词恰笆聦?shí)清楚的”，最高人民法院關(guān)于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問(wèn)題解釋?zhuān)ㄔ囆校?，把《刑事訴訟法》第187條規定的“事實(shí)清楚”具體化為兩點(diǎn)：一是一、二審合議庭對案情事實(shí)的認定一致；二是認定事實(shí)的證據充分。如果二審合議庭是在“證據充分”基礎上對案情事實(shí)的認定與一審合議庭認定一致，那么，不開(kāi)庭審理尚屬符合法律要求和最高人民法院的司法解釋精神?？墒窃谒痉▽?shí)踐中，有的法官往往忽視“證據充分”，而僅是一、二審合議庭對案情事實(shí)的認定一致，更多的是法官主觀(guān)認識上的一致。司法實(shí)踐還表明，法官對于“證據充分”的認定往往受到主觀(guān)認識的影響而未必正確。在目前我國法官的整體素質(zhì)有待提高的情況下，僅以一、二審法官對案情事實(shí)的認定一致作為“事實(shí)清楚”的“標準”未必十分恰當。
應當指出，當事人不服一審判決提出上訴，主要是針對一審判決認定事實(shí)不清、證據不足或者適用法律不當。如果辯護律師在一審審理中認為案情事實(shí)不清、證據不足，在二審辯護中對案情事實(shí)和證據的認識與其一審辯護觀(guān)點(diǎn)也“沒(méi)有變化”，那末，僅僅依據二審法官對案情事實(shí)的認定與一審法官的認定“沒(méi)有變化”就以“事實(shí)清楚”為由而不開(kāi)庭審理，根本不考慮辯護律師的辯護意見(jiàn)，顯然與訴訟民主化、科學(xué)化和公正化國際潮流不合。此外，認為“事實(shí)清楚的”可以不開(kāi)庭審理，意味著(zhù)除非有一審判決適用法律不當的情形外，二審法院將維持一審判決；反之，二審開(kāi)庭審理上訴案件意味著(zhù)一審判決在認定事實(shí)上或者適用法律上肯定存在錯誤，將有可能改判。這種“意味”是有害的。在司法實(shí)踐部門(mén)確有法官持有毋需改判的就不開(kāi)庭審理，需要改判的上訴案件才開(kāi)庭審理的觀(guān)點(diǎn)。毫無(wú)疑問(wèn)，這些推論均系思想認識上的一種誤區，對二審案件是維持原判還是改判的結論，只能產(chǎn)生于二審審理結果而不能在其先，更不能取決于二審法官審前的主觀(guān)認識。但上述思想誤區的客觀(guān)存在將影響刑事訴訟法的正確實(shí)施。
刑事訴訟法明確規定“對人民檢察院抗訴的案件，第二審人民法院應當開(kāi)庭審理”，這是十分正確的，避免了過(guò)去存在的對抗訴案件不開(kāi)庭審理的弊端。對抗訴案件一律開(kāi)庭審理的明確規定，排除了二審“合議庭認定的事實(shí)與第一審認定的沒(méi)有變化，證據充分的，可以不開(kāi)庭審理”的情形，而對當事人及辯護律師認為事實(shí)不清、證據不足的上訴案件，僅以法官認為事實(shí)清楚即可不開(kāi)庭審理，也不符合訴訟民主化、科學(xué)化和訴訟公正的發(fā)展趨勢。
鑒此，筆者認為在立法和司法中應當明確對上訴案件可以不開(kāi)庭審理的若干具體情形，既有利于準確地執行法律，又便于在刑事訴訟中實(shí)際操作。
四
按照《刑事訴訟法》第187條的規定，第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭開(kāi)庭審理。這應成為人民法院對上訴案件選擇決定適用何種審理方式的基本原則，堅持一般實(shí)行開(kāi)庭審理，個(gè)別實(shí)行調查訊問(wèn)（詢(xún)問(wèn)）式審理。審判人員應當轉變執法觀(guān)念，嚴格依法辦事，不得違背法律規定精神，顛倒對上訴案件審理方式上的“原則”與“例外”。
然而，由于一些法官受原執法“習慣”的影響，不能正確理解和執行法律規定的“例外”，認為只要法律規定在特定條件下可以不開(kāi)庭審理，對上訴案件就盡量不開(kāi)庭審理。一些二審法官往往以各種理由為借口極力采取不開(kāi)庭審理方式，而置一般應當開(kāi)庭審理的原則于不顧。如果問(wèn)其理由，他們可以說(shuō)案件事實(shí)清楚，法律允許不開(kāi)庭審理，甚至有人認為法律沒(méi)有明確規定對上訴案件開(kāi)庭審理的比率一定要高于不開(kāi)庭審理，進(jìn)而認為如果上訴案件多數屬于“事實(shí)清楚的”，一般不開(kāi)庭審理也并不違背法律，這些認識顯然不妥。的確，法律沒(méi)有明確規定對上訴案件開(kāi)庭與不開(kāi)庭審理的比率，沒(méi)有規定不開(kāi)庭審理的案件不得多于開(kāi)庭審理的案件。然而，法律規定第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭開(kāi)庭審理則是原則性的規定，不得動(dòng)搖和任意變更。不開(kāi)庭審理只能是例外情形，不得成為審理上訴案件的主要方式。即使二審承辦法官以至合議庭認為上訴案件“事實(shí)清楚”，法律規定的只是“可以”而非“應當”不開(kāi)庭審理。有些上訴案件即使二審合議庭認定事實(shí)清楚，但由于案情重大、復雜或者社會(huì )影響較大，或者控、辯雙方分歧較大等，也“可以”或者應當開(kāi)庭審理。況且，二審法官或合議庭認定案情事實(shí)清楚，也有兩種情形：一種是與客觀(guān)實(shí)際相符的主觀(guān)認定，即確屬事實(shí)清楚，主觀(guān)認識與客觀(guān)實(shí)際一致；另一種是與客觀(guān)實(shí)際不符的主觀(guān)認定，即事實(shí)不清或證據不充分，主觀(guān)認定與客觀(guān)實(shí)際不一致。對于前一種認定如不開(kāi)庭審理，尚屬符合法律規定，但如前所述根據案情也可以開(kāi)庭審理；對于后一種錯誤認定如不開(kāi)庭審理，則就存在發(fā)生錯案的可能。因此，以二審法官或合議庭認定案件事實(shí)清楚作為是否開(kāi)庭審理的“標準”是不科學(xué)的，極易導致法官選擇二審審理方式的隨意性。如果法律關(guān)于對上訴案件可以不開(kāi)庭審理的例外情形，被當作二審法院對上訴案件選擇審理方式的“彈性”規定，將是值得憂(yōu)慮的事情。
究竟哪些二審案件應當開(kāi)庭審理，法律只對人民檢察院抗訴案件應當開(kāi)庭審理作了明確規定，對于當事人上訴案件的審理方式，刑事訴訟法只作了原則性和例外情形的規定。根據法律規定精神和司法實(shí)踐經(jīng)驗，下列上訴案件應當開(kāi)庭審理：
1.二審合議庭經(jīng)實(shí)體審查認為原判事實(shí)不清、證據不足，需要直接核查和開(kāi)庭審判、不宜發(fā)回原審法院重新審理的案件；
當事人以原判認定事實(shí)不清、證據不足為理由提起上訴的案件，對這類(lèi)案件不論二審合議庭認定事實(shí)是否清楚，均應開(kāi)庭審理，通過(guò)庭審最后依法認定案情和證據，以體現審判的嚴肅性、民主性和公正性；
3.被告人辯護律師或自訴人代理律師經(jīng)委托人同意代為上訴的案件，應當開(kāi)庭審理。這類(lèi)案件既然律師認為事實(shí)不清、證據不足或者適用法律不當代為上訴，應對律師所持的上訴理由予以充分重視，通過(guò)開(kāi)庭審理可充分發(fā)揮律師在刑事訴訟中的作用，又可進(jìn)一步確保二審裁判的質(zhì)量。
4.重大、復雜或者社會(huì )影響較大的案件，應當開(kāi)庭審理。對這類(lèi)案件即使二審合議庭認為事實(shí)清楚，本可不開(kāi)庭審理，但為了強化刑罰的特殊教育和一般教育功能，也可以開(kāi)庭審理，以收到審理一案教育一片的社會(huì )效果，有利于社會(huì )治安的綜合治理。
5.涉及原審審判人員違法亂紀甚至接受賄賂等影響公正裁判的案件，應當開(kāi)庭審理。
6.其他應當開(kāi)庭審理的案件。
除了上述應當開(kāi)庭審理的案件外，對于上訴案件中哪些可以不開(kāi)庭審理，也就不難確定了。一般地講，下列上訴案件可以不開(kāi)庭審理：
1.適用簡(jiǎn)易程序作出一審判決的上訴案件。如果二審合議庭經(jīng)實(shí)體審查，采用調查訊問(wèn)（詢(xún)問(wèn)）審理方式認定案件事實(shí)清楚、證據充分的，可以不開(kāi)庭審理；
2.當事人上訴狀對一審判決認定的事實(shí)、證據沒(méi)有異議，僅對適用法律或量刑不當提出上訴的案件，二審法院可以采用調查訊問(wèn)（詢(xún)問(wèn)）式審理，不開(kāi)庭審理；
3.被告人對一審公訴人指控的犯罪事實(shí)、證據沒(méi)有異議，二審辯護人（不論是否原一審辯護律師）對一審判決認定的事實(shí)、證據也無(wú)異議的上訴案件，二審法院認為事實(shí)清楚證據充分的，可以不開(kāi)庭審理；
4.上訴案件中具有《刑事訴訟法》第191條規定違反法律規定的訴訟程序的情形之一，應當裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，可以不開(kāi)庭審理。
對于可以不開(kāi)庭審理的上訴案件，必須依照《刑事訴訟法》第187條的規定，進(jìn)行調查訊問(wèn)（詢(xún)問(wèn)）式審理，即對上訴案件進(jìn)行實(shí)體審理的同時(shí)，要經(jīng)過(guò)合議庭（而非習慣上僅由承辦法官一人）閱卷，詢(xún)問(wèn)被告人，聽(tīng)取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見(jiàn)，必要時(shí)還可以聽(tīng)取公訴人的意見(jiàn)。在此基礎上，二審合議庭認定的事實(shí)與一審認定的沒(méi)有變化，確屬證據充分的，才可以不開(kāi)庭審理?！安婚_(kāi)庭審理”既是采取調查訊問(wèn)（詢(xún)問(wèn)）式審理的一種起因（打算），更應是調查訊問(wèn)（詢(xún)問(wèn)）式審理的一種程序性結果。要防止不經(jīng)過(guò)任何調查訊問(wèn)（詢(xún)問(wèn)）式審理就決定不開(kāi)庭審理的主觀(guān)臆斷。不開(kāi)庭審理的案件，宣判亦應公開(kāi)。
在現階段，可對應當開(kāi)庭審理和可以不開(kāi)庭審理的上訴案件暫作上述分類(lèi)，隨著(zhù)立法的發(fā)展和司法實(shí)踐經(jīng)驗的積累，可以使其不斷完善，使法律獲得更準確的實(shí)施，使我國新的控辯式審判方式在一審和二審審理中均能充分發(fā)揮應有的功能。
李學(xué)寬
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