“情況說(shuō)明”這一
證據材料在刑事司法實(shí)踐中大量存在并廣泛運用，很少有人關(guān)心和過(guò)問(wèn)它的證據屬性?！扒闆r說(shuō)明”是否屬于證據？在刑事訴訟中其系7種法定證據形式中的何種證據？其是否具有證據能力？如何判斷其證據能力和證明力？其有無(wú)存在的必要？如有存在的必要應當以何種形式出現？等等。為解析上述問(wèn)題，本文擬通過(guò)實(shí)證的方法，對其調查分析研究，隨機對“情況說(shuō)明”的實(shí)際運用情況以及實(shí)踐中存在的問(wèn)題進(jìn)行分析，目的在于將必要的“情況說(shuō)明”這一證據材料納入證據形式的規范之中，并確立相關(guān)的規范要求和證據規則，使“情況說(shuō)明”的運用不僅具有實(shí)踐合理性而且具有法理合理性。
一、“情況說(shuō)明”的基本情況分析
本文的“情況說(shuō)明”是指在刑事訴訟中，偵查機關(guān)和檢察機關(guān)的偵查部門(mén)以單位名義就刑事案件中存在或者需要解決的問(wèn)題提供的工作說(shuō)明、工作情況、說(shuō)明等等的總稱(chēng)。本次調查隨機抽取了98件① 刑事案件進(jìn)行分析，其中可能判處無(wú)期徒刑以上的案件20件，② 一般案件78件，③ 涉及某市兩級偵查機關(guān)和檢察機關(guān)的偵查部門(mén)，被抽取的案件均是在公訴階段。雖然在刑事案件庭審過(guò)程中，或多或少還會(huì )出現新的“情況說(shuō)明”，但是相對來(lái)說(shuō)其比例較小，基本不會(huì )影響實(shí)證分析的結果，故本次研究未以考慮?；緮祿治鲋饕獜娜齻€(gè)方面進(jìn)行：
一是“情況說(shuō)明”數量在刑事案件中的分布情況。
全部98件案件，共計170份情況說(shuō)明，其中每件案件平均就約有1.8份情況說(shuō)明。其中可能判處無(wú)期徒刑以上的案件20件，共計情況說(shuō)明57份，每件案件平均約有3份情況說(shuō)明；一般案件78件，共計情況說(shuō)明113份，每件案件平均約有1.4份情況說(shuō)明。不難發(fā)現可能判處無(wú)期徒刑以上的案件的情況說(shuō)明高于一般案件。從情況說(shuō)明的數量來(lái)看，情況說(shuō)明存在廣泛使用的情況，在抽查的98件案件之中每件案件均存在使用情況說(shuō)明的現象，共有89件案件的情況說(shuō)明是1～3份，占總數的90.81％，3～6份的案件共有5件，僅占總數的5.10％，6份以上的共有4件，僅占總數的4.08％。
二是“情況說(shuō)明”內容的性質(zhì)和比例特點(diǎn)分析。
根據“情況說(shuō)明”內容的性質(zhì)可以將其分為關(guān)于未刑訊逼供的、查找未果的、案件來(lái)源的、擋獲經(jīng)過(guò)的、不能鑒定比對指認辨認原因的、案件管轄的、證明主體身份的、通話(huà)記錄的、自首立功的，等等。全部98件案件，共計170份情況說(shuō)明，其中關(guān)于查找未果的說(shuō)明有27份，占15.88％；關(guān)于案件來(lái)源的說(shuō)明共計8份，占4.7％；關(guān)于擋獲經(jīng)過(guò)的說(shuō)明共計87份，占51.17％；關(guān)于不能鑒定、比對、指認、辨認原因的說(shuō)明共計12份，占7.05％；關(guān)于管轄的說(shuō)明共計2份，占1.11％；關(guān)于證明主體身份的說(shuō)明11份，占19.11％；關(guān)于通話(huà)記錄的說(shuō)明共2份，占1.17％；關(guān)于自首、立功的說(shuō)明，共計10份，占5.88％；其他共計11份，占6.47％。從統計來(lái)看，關(guān)于擋獲經(jīng)過(guò)的說(shuō)明占相當大的比例，一方面說(shuō)明大量的刑事案件均有擋獲經(jīng)過(guò)，另一方面說(shuō)明大量或者可以說(shuō)幾乎全部的擋獲經(jīng)過(guò)是以情況說(shuō)明的形式出現。其他性質(zhì)的情況說(shuō)明雖然所占比例相對較少，只能說(shuō)明其他性質(zhì)的情況說(shuō)明與案件性質(zhì)有關(guān)，不能說(shuō)明關(guān)于這些問(wèn)題很少使用情況說(shuō)明，實(shí)踐中這些問(wèn)題主要還是以情況說(shuō)明的形式出現。同樣，關(guān)于未刑訊逼供的本次雖然統計為零，只能說(shuō)明所抽查的案件未涉及嫌疑人或
被告人提出被刑訊逼供的辯解或檢察機關(guān)認為其辯解不可信，實(shí)踐中針對嫌疑人或被告人提出被刑訊逼供的辯解使用情況說(shuō)明是較普遍的現象。
三是“情況說(shuō)明”與刑事案件性質(zhì)的關(guān)系。
從抽查的案件情況分析，關(guān)于案件的說(shuō)明情況數量與案件性質(zhì)沒(méi)有明顯的關(guān)系，不同性質(zhì)的案件均有情況說(shuō)明的數量略有差異。在抽查的案件中，有3～6份和6份以上情況說(shuō)明的案件性質(zhì)主要集中在盜竊、搶奪、搶劫的侵財性犯罪案件中，共計49件，占總數的50％。但是用情況說(shuō)明取代了刑事訴訟法規定的合法證據的形式這一點(diǎn)上是所有案件的共同特點(diǎn)。
在刑事司法實(shí)踐中廣泛使用的原因在于“情況說(shuō)明”成了萬(wàn)靈丹藥。在偵查階段對于一些證據不知或者不愿按照法定證據形式的基本要求收集固定證據的，均以寥寥數語(yǔ)的“情況說(shuō)明”代替法定證據。特別是在補充偵查階段，對于公訴部門(mén)的補充偵查提綱上所列舉的補充內容，大量使用不同內容的“情況說(shuō)明”予以“應對”，“情況說(shuō)明”可以說(shuō)成為偵查機關(guān)或偵查部門(mén)不能補充證據的說(shuō)明，不想補充證據、甚至是故意不補充證據的托詞?！扒闆r說(shuō)明”的濫用對刑事司法活動(dòng)在一定程度上已經(jīng)產(chǎn)生了嚴重的危害后果，即使是正常使用的“情況說(shuō)明”，由于其證據形式本身的瑕疵，內容記錄難以客觀(guān)科學(xué)完整，不能適用相關(guān)證據規則，導致對其證據能力證明力的判斷困難。
二、“情況說(shuō)明”的性質(zhì)和證據學(xué)分析
就“情況說(shuō)明”的內容來(lái)看，大多數直接或間接與案件相關(guān)，是對有關(guān)案情事實(shí)的確認，但是從其形式來(lái)看，與刑事訴訟中規定的書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論、勘查筆錄等7種證據形式的要求存在差異。從內容上看大多數“情況說(shuō)明”均應屬于證據，但形式上或多或少存在瑕疵，因此，內容上與案件具有相關(guān)性的“情況說(shuō)明”屬于瑕疵證據?！拌Υ谩敝溉毕?，瑕疵證據即指有缺陷的證據。而有缺陷的證據，應指不完全符合證據客觀(guān)性、關(guān)聯(lián)性、合法性三個(gè)基本特征的證據材料。瑕疵證據既包括在內容上存在缺陷的證據，也包括在表現形式上存在缺陷的證據，還包括在收集程序和方式上存在缺陷的證據。
對案件事實(shí)有直接證明作用的“情況說(shuō)明”，如果能夠經(jīng)合法程序補正的可以采納，但并不是所有瑕疵證據都可以補正，這就牽涉到判斷瑕疵證據補證后是否具有證據能力的問(wèn)題。判斷瑕疵證據是否可能通過(guò)補正具有證據能力應當從證據的三性來(lái)考慮。首先是客觀(guān)性判斷。瑕疵證據作為證據的一個(gè)“類(lèi)別”，必須是客觀(guān)存在的事實(shí)。因此，一切主觀(guān)臆斷、懷疑推測、道聽(tīng)途說(shuō)等不具有客觀(guān)真實(shí)性的東西，都不屬于可以采用的瑕疵證據的范疇。其次是相關(guān)性判斷。瑕疵證據與案件事實(shí)之間的聯(lián)系是在案件發(fā)生過(guò)程中自然形成的，因而它同樣是不依人的主觀(guān)意志為轉移的。那些與案件事實(shí)沒(méi)有任何聯(lián)系，既不能證明案件事實(shí)的存在，又不能證明案件事實(shí)不存在的事實(shí)，是不能作為瑕疵證據的，是應當加以排除的。最后是違法性判斷。瑕疵證據的是否違法，是指該類(lèi)證據在收集程序上是否符合法律的規定。
通過(guò)補正可能具有證據能力的瑕疵證據，就應當符合法定證據形式的基本要求。對于目前廣泛運用的可以通過(guò)補正的“情況說(shuō)明”應當根據法定證據形式的各自特點(diǎn)將其歸入相應的證據形式。歸類(lèi)是應當注意以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：首先，準確理解證據的概念以確保分類(lèi)標準的同一性。研究證據形式應首先要理清證據的概念，以及證據形式與證據概念及屬性的關(guān)系。在訴訟領(lǐng)域如今大家已經(jīng)當然地接受了證據是用來(lái)或可能用來(lái)證明案件事實(shí)真相的一切根據或憑據這一結論。④ 證據的概念應當包括法律對證據形式的表述和理論上對證據屬性的揭示。我國法律將證據的形式歸納為物證、書(shū)證、證人證言、當事人陳述、勘驗
檢查筆錄、視聽(tīng)資料、鑒定結論等。證據形式是證據屬性的外在表現，是該種證據區別其他證據的外在表征。就證據形式而言，顯然都與案件事實(shí)有關(guān)，是案件事實(shí)所留下的物品、痕跡、影像等，按立法者的預期，各種證據形式的組合能重現案件的基本風(fēng)貌，“能夠證明案件真實(shí)情況”，因此，可以成為司法機關(guān)認定案件事實(shí)，作出司法裁判或決定的依據。⑤ 其次，準確把握各種形式的內涵以確?？刹僮餍?。對證據表現形式進(jìn)行科學(xué)分類(lèi)的目的，是為了證據在司法程序上的可操作性。如果對各種證據形式的內涵定義含混不清，不可避免會(huì )造成司法程序運行的困難。由于不同的證據形式有不同的收集、固定、判斷的方法和標準，適用不同的證據規則，各種證據形式內涵劃分不清勢必造成操作的困難和混亂。
與案件具有關(guān)聯(lián)性的“情況說(shuō)明”，根據內容和形式綜合考慮應當保留的可以分別歸入相應的法定證據形式；對于未刑訊逼供的“情況說(shuō)明”，應當通過(guò)辦案警察或檢察官
出庭或者通過(guò)審訊時(shí)的同步錄音錄像以及其他旁證予以證明未刑訊逼供，因此應當分別歸為證人證言和視聽(tīng)資料。對于查找未果的“情況說(shuō)明”，無(wú)論是贓物還是兇器等等的查找，均屬于案件的第二現場(chǎng)、第三現場(chǎng)，是對現場(chǎng)的勘查檢驗，故應當將其歸為勘驗檢查筆錄。對于案件來(lái)源的“情況說(shuō)明”，根據其是電話(huà)報案、知情人報案、監聽(tīng)等，分別歸為書(shū)證和視聽(tīng)資料。關(guān)于指定管轄的“情況說(shuō)明”，因為指定管轄屬于根據法律相關(guān)規定的授權，因此其屬于公文書(shū)，應當歸為書(shū)證。關(guān)于主體身份的“情況說(shuō)明”，由于主體身份是法律授權、任命或是國家相關(guān)部門(mén)的記錄，也是屬于公文書(shū)應當歸為書(shū)證。關(guān)于擋獲經(jīng)過(guò)的“情況說(shuō)明”，擋獲人屬于證人，因此應將其歸為證人證言。關(guān)于不能鑒定、比對的“情況說(shuō)明”，因為鑒定是法定的證據形式，不能鑒定比對專(zhuān)家也應分析具體原因，其意見(jiàn)應當歸為鑒定結論。關(guān)于不能指認、辨認的“情況說(shuō)明”，不能指認、辨認是指認、辨認的結果，自然是證人證言。關(guān)于通話(huà)記錄的“情況說(shuō)明”，電訊部門(mén)的通話(huà)記錄或通話(huà)清單屬于書(shū)證，由于各種原因導致無(wú)法提取通話(huà)記錄，應當由相關(guān)的電信部門(mén)出具說(shuō)明，屬于公文書(shū)。關(guān)于自首、立功等的“情況說(shuō)明”，應當以筆錄形式真實(shí)完整記錄犯罪嫌疑人、被告人的自白和供述，其表現由公訴部門(mén)的檢察官或者法官根據相關(guān)情況認定，因此屬于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解。綜上所述，目前廣泛使用的“情況說(shuō)明”可以作以下處理：與案件沒(méi)有相關(guān)性的不能作為證據使用應當排除；其他“情況說(shuō)明”應當歸入相關(guān)證據形式并完善其內容和形式。
三、“情況說(shuō)明”內容和形式的完善
（一）應當保留但應歸為書(shū)證的“情況說(shuō)明”內容和形式的要求
刑事司法實(shí)踐中有關(guān)通話(huà)記錄、主體身份、指定管轄等的“情況說(shuō)明”當作書(shū)證處理。刑事司法實(shí)踐中當作書(shū)證處理的“情況說(shuō)明”應當符合書(shū)證的運用規則，書(shū)證運用規則大致應當包括：
一是形式真實(shí)規則。書(shū)證具備真實(shí)性是其證明力的前提，真實(shí)包括形式的真實(shí)和實(shí)質(zhì)的真實(shí)，前者是指作為證據資料載體的文書(shū)本身的真實(shí)，后者是指文書(shū)產(chǎn)生原因和記載內容的真實(shí)。書(shū)證具有形式證據力，不一定就有實(shí)質(zhì)證據力，但如果不具備形式證據力，就一定沒(méi)有實(shí)質(zhì)證據力。書(shū)證的形式證據力涉及書(shū)證的真偽，屬證據能力范疇；書(shū)證的實(shí)質(zhì)證據力涉及書(shū)證內容是否能證明待證事實(shí)，屬證明力范疇。⑥
形式真實(shí)規則要求文書(shū)本身需經(jīng)過(guò)驗證為真實(shí)才能作為證據使用，這是對書(shū)證形式真實(shí)的要求。書(shū)證形式真實(shí)包括兩個(gè)方面：其一，是書(shū)證是否為其表述的人制作；其二，書(shū)證上的字符是否在制作后保持一貫。書(shū)證只有在形式上被驗證為真實(shí)，才具備證明待證事實(shí)的資格。同時(shí)確立區分公文書(shū)與私文書(shū)二者做出區分。公文書(shū)應當是擔負行使國家權力和公共事務(wù)管理職權的機關(guān)、單位及其人員，為履行職責而制發(fā)的文書(shū)。這一定義是對公文書(shū)的實(shí)質(zhì)性定義，而訴訟中對文書(shū)形式真實(shí)進(jìn)行判斷應當依據公文書(shū)實(shí)質(zhì)特征的外在表現，判斷公文書(shū)是否形式完善，具體考察四點(diǎn)：其一，文書(shū)本身所宣示的制作人是否屬于擔負行使國家權力和公共事務(wù)管理職權的機關(guān)、單位及其人員；其二，文書(shū)所記載的內容是否表現出對法定職權的履行；其三，文書(shū)的外部形式是否具有一定體例的官樣文書(shū)，如通知、決定、命令、批復、規定等等，或者是否具備通常的格式；其四，文書(shū)是否加蓋制作人印章。對公文書(shū)以法律推定真實(shí)，此處的推定應當具有以下特征：首先，對公文書(shū)真實(shí)的推定應當由法律規定，從而屬于法律上的推定。其次，對公文書(shū)的推定真實(shí)應當準予反駁。對文書(shū)是否公文書(shū)的判斷本身是形式上的，并不是實(shí)質(zhì)意義上的判斷?？梢?jiàn)，在文書(shū)被認定為公文書(shū)和該文書(shū)真實(shí)之間的聯(lián)系處于或然狀態(tài)，一方面，對該文書(shū)作為公文書(shū)的認定本身就可能是不當的，另一方面，該文書(shū)也可能根本就是虛假的。對于這樣的推定應當準許當事人提出反駁。
二是原件優(yōu)先規則。其要求書(shū)證應當提交原件，如果不能提出原本，在作出合理的解釋并予以證明前，不得采納。但是對原件的要求上，應當對公、私文書(shū)設立不同的規則，基于公、私文書(shū)的制作主體和保管方式上的差別，對文書(shū)原件的要求不宜“一刀切”，可以分別對待：對公文書(shū)不以提出原件為要求，對私文書(shū)以提出原件為原則。同時(shí)根據傳聞證據規則案外人制作的文書(shū)，案外人與一方當事人一道制作的文書(shū)，以及當事人單方制作的文書(shū)，其真實(shí)性應當得到特別的驗證。
關(guān)于不能指認、辨認以及擋獲經(jīng)過(guò)等的情況說(shuō)明應當保留但應歸為證人證言。偵查人員在現場(chǎng)目擊犯罪事實(shí)的發(fā)生，或者當場(chǎng)抓獲犯罪人的情況，偵查或逮捕犯罪嫌疑人時(shí)了解的與查明案件有關(guān)的情況屬于證據，屬于根據法律規定的一定主體居于職務(wù)對案件事實(shí)的感知所作出的陳述，從本質(zhì)上講就是證人證言。同樣對自己參與的
搜查、勘驗、檢查筆錄等活動(dòng)的合法性的說(shuō)明，本質(zhì)上也是證人證言。但是由于我國未強調直接言詞原則，有關(guān)不能指認、辨認以及擋獲經(jīng)過(guò)等均是采用筆錄的形式出現，因此也應當歸為書(shū)證，一旦檢察機關(guān)認為存在疑問(wèn)或在法庭上被告人提出異議，根據最高人民檢察院1999年1月18日實(shí)施的《人民檢察院刑事訴訟規則》第258條“人民檢察院對物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料、勘驗、檢查筆錄存在疑問(wèn)的，可以要求偵查人員提供物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料、勘驗、檢查筆錄獲取、制作的有關(guān)情況”和第343條“公訴人對于搜查、勘驗、檢查等偵查活動(dòng)中形成的筆錄存在爭議、需要負責偵查的人員以及搜查、勘驗、檢查筆錄等活動(dòng)的見(jiàn)證人出庭陳述有關(guān)情況的，可以建議合議庭通知其出庭”的規定，應當通知記錄人或知情人出庭作證。出庭作證就應當適用證人證言規則。
（二）應當保留但應歸為勘驗檢查筆錄的“情況說(shuō)明”內容和形式的要求
刑事司法實(shí)踐中有關(guān)查找未果等的“情況說(shuō)明”當作勘驗檢查筆錄處理?？彬?、檢查筆錄是司法實(shí)踐中常常使用的證據，也是我國刑事訴訟明確規定的法定證據形式?？彬?、檢查筆錄是指辦案人員對與案件有關(guān)的場(chǎng)所、物品、人身進(jìn)行勘驗、檢查時(shí)所作的文字記載，并由勘驗、檢查人員和在場(chǎng)見(jiàn)證人簽名的一種書(shū)面文件。⑦ 根據我國《刑事訴訟法》第101條和106條的規定，對于與犯罪有關(guān)的場(chǎng)所、物品、人身、尸體進(jìn)行勘驗或者檢查和將勘驗、檢查的情況寫(xiě)成筆錄，是犯罪偵查過(guò)程中偵查人員的法定職責。除此之外，人民檢察院在審查起訴過(guò)程中，不僅可以要求公安機關(guān)復勘、復檢，還可以自行進(jìn)行勘驗、檢查。人民法院在審理案件過(guò)程中，根據《刑事訴訟法》第158條的規定，也可以以勘驗、檢查的方式進(jìn)行庭外調查核實(shí)證據。司法實(shí)踐中大量使用的勘驗、檢查筆錄主要是偵查人員在犯罪偵查階段進(jìn)行勘驗、檢查時(shí)所制作的筆錄。
勘驗、檢查在我國刑事訴訟中，公安機關(guān)、人民檢察院在辦理案件過(guò)程中，依照法律規定進(jìn)行的專(zhuān)門(mén)性調查活動(dòng)，性質(zhì)屬于刑事訴訟法規定的偵查行為的一種。因此不能僅僅用“無(wú)法查找”、“查找未果”幾個(gè)字的“情況說(shuō)明”作為證據?？彬灪蜋z查的法律地位和性質(zhì)是相同的，只是在適用的對象上有所區別。大多數學(xué)者認為勘驗的對象是與犯罪有關(guān)的場(chǎng)所、物品、尸體等在性質(zhì)上屬于“死”的事物，而檢查的對象是與案件有關(guān)的“活人”的身體。因此，檢查，也被稱(chēng)為人身檢查。⑧
勘驗、檢查筆錄是否客觀(guān)真實(shí)，依賴(lài)于兩個(gè)條件：一是勘驗、檢查主體客觀(guān)公正地進(jìn)行勘驗、檢查；二是勘驗、檢查主體客觀(guān)、準確地記錄勘驗、檢查的過(guò)程和結果。對勘驗、檢查筆錄客觀(guān)真實(shí)性的保障措施主要包括兩個(gè)方面：一是在勘驗、檢查過(guò)程中實(shí)行見(jiàn)證人制度或者在特定主體進(jìn)行勘驗、檢查時(shí)，賦予當事人在場(chǎng)權。在勘驗、檢查過(guò)程中，邀請與案件沒(méi)有利害關(guān)系的第三方作為見(jiàn)證人參加勘驗、檢查并在勘驗、檢查筆錄上簽名或者蓋章是我國勘驗、檢查筆錄法律程序中重要的內容。二是對勘驗、檢查筆錄的外在形式、應該記錄的內容以及制作的時(shí)間、方式明確加以規定。如參見(jiàn)勘驗、檢查的人須在勘驗、檢查筆錄上簽名或者蓋章、勘驗、檢查筆錄得在勘驗、檢查過(guò)程中或者勘驗、檢查結束后立即制作、在制作方式上，除了文字記錄外，必要時(shí)，還需要使用更為客觀(guān)、準確的音像記錄方式，如照相、錄像，等等。通過(guò)規范勘驗、檢查筆錄的制作過(guò)程以保障勘驗、檢查筆錄的可靠性。為防止記錄上的疏漏而影響到勘驗、檢查筆錄的證明作用，應當對勘驗、檢查筆錄的內容進(jìn)行明確的要求，主要包括在勘驗、檢查過(guò)程中發(fā)現的一切可以用作證明案件真實(shí)情況的事實(shí)和材料以及勘驗、檢查的對象的特征。對結果的記載，能夠全面反映勘驗、檢查對象中所包含的對案件事實(shí)有價(jià)值的證明信息。同時(shí)為盡量減少由于記憶規律上的原因，導致筆錄的內容與勘驗、檢查是的真實(shí)情況不一致，應特別強調筆錄制作的及時(shí)性。
（三）應當保留但應歸為視聽(tīng)資料的“情況說(shuō)明”內容和形式的要求
刑事司法實(shí)踐中有關(guān)未刑訊逼供、案件來(lái)源問(wèn)題（電話(huà)報案或舉報）等的“情況說(shuō)明”當作視聽(tīng)資料處理。視聽(tīng)資料是指以圖像和聲音形式證明案件真實(shí)情況的證據，包括與案件事實(shí)、犯罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人實(shí)施反偵查行為有關(guān)的錄音、錄像、照片、膠片、聲卡、視盤(pán)、電子計算機內存信息資料等。視聽(tīng)資料被稱(chēng)為“沉默的證人”。
實(shí)踐中對于采取秘密方式獲取的視聽(tīng)資料往往采取“情況說(shuō)明”的形式，根據公安機關(guān)內部的有關(guān)規定，采取秘密方式獲取的視聽(tīng)資料目前不能直接作為證據提交法庭，需要提交法庭的，可以通過(guò)訊問(wèn)或其他方式將其轉化為能夠公開(kāi)使用的證據。但是采取秘密獲取視聽(tīng)資料證據的，獲取人應將獲取該視聽(tīng)資料證據的時(shí)間、地點(diǎn)、經(jīng)過(guò)，獲取人的姓名等制作成筆錄附卷。檢察人員或檢察人員指派的其他人獲取視聽(tīng)資料證據的，獲取人應將獲取時(shí)間、地點(diǎn)、獲取人姓名記載入視聽(tīng)資料中。視聽(tīng)技術(shù)設備達不到這種要求，或不便在視聽(tīng)資料中反映的，獲取人應將獲取該視聽(tīng)資料的起止時(shí)間、地點(diǎn)、姓名及制作經(jīng)過(guò)作成筆錄附卷。
關(guān)于視聽(tīng)資料中目前最為重要和急需解決的一個(gè)問(wèn)題就是現代視聽(tīng)技術(shù)的運用，即監聽(tīng)問(wèn)題。監聽(tīng)習慣上又稱(chēng)為竊聽(tīng)或盜聽(tīng)，其基本內涵是指偵查機關(guān)根據法律規定，通過(guò)技術(shù)手段對犯罪嫌疑人或其他相關(guān)人的電話(huà)或口頭交流的信息進(jìn)行截取，以偵查犯罪。監聽(tīng)作為偵查手段，在司法實(shí)踐中是一柄雙刃劍，一方面由于其技術(shù)性高和隱蔽性強，可以有效地偵破并打擊犯罪，另一方面由于監聽(tīng)手段本身的秘密性和強制性，極易過(guò)度侵犯公民的隱私權和秘密通訊自由權，可以說(shuō)，監聽(tīng)制度比較集中地反映了國家權力與公民權益二者之間的緊張和對立。為有效地利用監聽(tīng)手段，既增強打擊各種嚴重刑事犯罪的力度，又避免過(guò)度侵犯公民基本權利，在二者之間保持合理平衡，監聽(tīng)證據應采取以下一些特殊標準要求。
首先是應當堅持監聽(tīng)法定原則。一是監聽(tīng)手段法定。即指監聽(tīng)作為偵查手段，應由法律明確規定，使其成為一種合法的公開(kāi)的偵查手段，而不能由行政機關(guān)、團體或個(gè)人隨意決定使用，把監聽(tīng)當成一種可任意使用的秘密偵查手段。二是監聽(tīng)程序法定。即監聽(tīng)的申請程序、執行程序和救濟程序都要由法律明確規定，其執行則必須符合法定條件，不得超越法定程序任意實(shí)施，這是保證偵查行為在法制軌道內運行的基本條件。三是對監聽(tīng)執行的監督。監聽(tīng)的執行需要有一套監督體制，以保證對監聽(tīng)的執行是嚴格按照法定程序進(jìn)行的。在我國由于檢察機關(guān)是法律監督機關(guān)，如果監聽(tīng)成為合法的公開(kāi)的偵查手段，檢察機關(guān)自應承擔起監督職責。四是對違法監聽(tīng)的制裁。對違法監聽(tīng)的制裁包括程序性制裁和實(shí)體性制裁，程序性制裁的主要內容是指對違法監聽(tīng)所取得的證據作為非法證據予以排除。
其次是堅持書(shū)面許可原則。書(shū)面許可原則又稱(chēng)令狀原則，該原則的基本要求是所有的監聽(tīng)行為都要取得審查機關(guān)的書(shū)面許可令狀，并詳細記載許可內容，如對象、時(shí)間、地點(diǎn)和執行機關(guān)等，以便執行機關(guān)遵循。再次是堅持相關(guān)性原則。所謂相關(guān)性原則主要是指監聽(tīng)的實(shí)施必須要與特定的人或特定的案件事實(shí)相關(guān)，不得對不相關(guān)的人和事進(jìn)行監聽(tīng)。相關(guān)性原則主要是為了防止國家權力的擴張性使用，而為其設定的一個(gè)界限，以避免無(wú)辜的守法公民的權利遭到侵犯。
最后是堅持隱私權保障原則。所謂隱私權保障原則是指政府執法人員在執法時(shí)，應盡可能尊重并保障公民的隱私，不應造成不必要的傷害。對隱私權的保護除了要遵守其他原則外，這里主要指知情人的保密和監聽(tīng)資料的處理。即該原則要求執行監聽(tīng)的相關(guān)人員或知情人員要對知悉的公民的隱私承擔保密義務(wù)，同時(shí)對于監聽(tīng)資料，除有法定理由外不得泄露給其他機關(guān)、團體或個(gè)人，并應妥善保管和處理，以防止泄露當事人隱私。
（四）應當保留但應歸為鑒定結論的“情況說(shuō)明”內容和形式的要求
刑事司法實(shí)踐中有關(guān)不能鑒定、比對的“情況說(shuō)明”當作鑒定結論處理。鑒定證據的功能是通過(guò)鑒定人利用其專(zhuān)門(mén)知識揭示其他證據證明材料的證明價(jià)值或對其他證據的證明價(jià)值作出判斷，鑒定的作用是補充法官認識能力的不足。不論是肯定的意見(jiàn)、否定的意見(jiàn)或是由于檢材技術(shù)等條件無(wú)法作出準確意見(jiàn)的鑒定結論均是對其他證據或證據材料的證明價(jià)值作出判斷，因此均應在鑒定報告中作出客觀(guān)反映。
鑒定報告是指鑒定意見(jiàn)的書(shū)面表現形式，鑒定報告是用文字和圖片的形式將鑒定所依據的資料、檢材、樣本、鑒定方法、鑒定過(guò)程、鑒定結果以及得出結果的依據等表述出來(lái)的一種文書(shū)。根據我國法律規定，作為一種法定證據的表現形式，鑒定結論是通過(guò)鑒定報告這一書(shū)面形式載體體現的。鑒定報告應全面、客觀(guān)記載整個(gè)鑒定活動(dòng)。規范鑒定報告的基本要求是，鑒定過(guò)程的記錄應全面、真實(shí)，鑒定分析應有理有據、論證充分，鑒定結論應準確，不同意見(jiàn)應表達等，具體包括三方面的內容：首先，書(shū)面鑒定報告都具有一定的格式要求，應載明委托事項、鑒定材料、鑒定過(guò)程、鑒定方法以及鑒定結論。針對我國目前鑒定中普遍存在的問(wèn)題，為使鑒定報告的內容全面、客觀(guān)和科學(xué)，應通過(guò)法律明確規定鑒定報告的內容和形式。其次，由多人共同進(jìn)行的鑒定，鑒定報告中應強調公開(kāi)不同的意見(jiàn)。在我國目前的法規和司法解釋中未對鑒定報告應公開(kāi)不同意見(jiàn)作規定，不得不說(shuō)是法律的缺陷。如果根據研究的結果鑒定人在提出的問(wèn)題上意見(jiàn)一致，則由他們制作統一的鑒定結論；如果發(fā)生意見(jiàn)分歧，則每位參加司法鑒定的司法鑒定人對分歧問(wèn)題提出單獨的鑒定結論。最后，由于鑒定檢材、鑒定技術(shù)、鑒定方法等原因導致不能作出肯定或否定意見(jiàn)的，在詳細分析原因的基礎上發(fā)表意見(jiàn)。
注釋?zhuān)?
①為了對刑事司法中“情況說(shuō)明”進(jìn)行較為客觀(guān)科學(xué)系統的研究，本文通過(guò)實(shí)證分析的方法，從某市檢察機關(guān)2006年兩級公訴部門(mén)辦理的近3000件案件中，隨機抽查出98件案件，對“情況說(shuō)明”的使用情況進(jìn)行了統計分析。
②該20件案件是從某市人民檢察院公訴處2006年辦理的近150件案件中隨機抽查而來(lái)。
③該78件案件是從某市人民檢察院所屬的基層檢察院公訴科2006年辦理的近2800余件案件中隨機抽查而來(lái)。
④劉金發(fā)主編：《證據法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第113頁(yè)。
⑤梁玉霞：《什么是證據》，載何家弘主編：《證據學(xué)論壇》第2卷，中國檢察出版社2001年版。
⑥參見(jiàn)呂太郎：《民事訴訟之基本理論》（一），中國政法大學(xué)出版社2004年版，第31～312頁(yè)。
⑦樊崇義主編：《證據法學(xué)》，法律出版社2001年版，第117頁(yè)。
⑧同上注，第164頁(yè)。
