【問(wèn)題提示】
原告孫向陽(yáng)是否是實(shí)際施工人以及主體是否適格？
【要點(diǎn)提示】
原告孫向陽(yáng)以陜西凱盛公司的名義承攬工程，并以陜西凱盛公司勞務(wù)分包負責人的身份履行陜西凱盛公司與被告簽訂的勞務(wù)合同內容，孫向陽(yáng)的行為應是職務(wù)行為，而不是本案的實(shí)際施工人，其主體不適格。
【案例索引】
一審案號：西安鐵路運輸法院（2009）西鐵民初字第43號（2009年11月25日）
二審案號：西安鐵路運輸中級法院（2010）西鐵中民終字第3號（2010年1月6日）
【案情】
原告孫向陽(yáng)，男，1972年11月14日出生，住陜西省岐山縣棗林鎮賈家村組71號。
被告中鐵電氣化局集團西安鐵路工程有限公司第三工程處，住所地西安市自強東路西閘口。
代表人王利君，處長(cháng)。
被告中鐵電氣化局集團西安鐵路工程有限公司，住所地西安市新城區金花北路25號。
法定代表人宋小利，董事長(cháng)。
被告中鐵電氣化局集團西安鐵路工程有限公司中標承建大秦線(xiàn)4億噸配套站場(chǎng)擴能改造工程后，原告孫向陽(yáng)持凱盛公司給其開(kāi)具的介紹信到被告中鐵電氣化局集團西安鐵路工程有限公司第三工程處下屬大秦站改項目部聯(lián)系工程基建，并向被告提供了凱盛公司的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執照、組織機構代碼證、外部勞務(wù)隊伍注冊證申請表、安全生產(chǎn)許可證、資質(zhì)證書(shū)以及凱盛公司的授權委托書(shū)，被告將大秦線(xiàn)K40＋5771－6.0m和K43＋039－3.0m蓋板箱涵接長(cháng)工程交由凱盛公司進(jìn)行施工。
原告孫向陽(yáng)訴稱(chēng)被告將K40＋5771－6.0m和K43＋039－3.0m蓋板箱涵接長(cháng)工程交給原告承包施工，并承諾按照原告實(shí)際完工工程量進(jìn)行結算?？陬^約定后，原告立即組織人員、設備按照被告要求完成了施工任務(wù)，被告于2008年12月向原告出具了《已完工程數量結算清單》，對原告實(shí)際施工完成的工程量進(jìn)行了確認。此后，原告多次要求被告進(jìn)行工程結算，并支付應付款項，但被告以種種理由拒不結算，原告委托鑒定機構對已完工程進(jìn)行了鑒定，扣除被告已支付的工程款后，被告仍欠原告工程款678 865元。請求法院判令被告支付原告工程款678 865元。
被告中鐵電氣化局集團西安鐵路工程有限公司第三工程處、中鐵電氣化局集團西安鐵路工程有限公司認為原告的主體不適格。2008年9月，被告大秦站改項目部是與陜西凱盛建筑工程有限公司簽訂K40＋5771－6.0m和K43＋039－3.0m蓋板箱涵的《勞務(wù)合同》，孫向陽(yáng)只是凱盛公司的勞務(wù)負責人，具體負責蓋板箱涵的施工。被告與孫向陽(yáng)個(gè)人之間沒(méi)有合同關(guān)系。并且，被告不欠凱盛公司的勞務(wù)費。該工程所用的材料均由被告大秦站改項目部采購，所用設備由被告下屬項目部租賃，凱盛公司與被告之間是勞務(wù)分包關(guān)系。根據《勞務(wù)合同》約定，截止2008年12月，兩個(gè)涵洞經(jīng)結算工程費用為163 974元，材料丟失損失及工具損壞等應扣款29 326.88元，被告已付款179 685元，超付45 037.88元。
【審判】
西安鐵路運輸法院審理后認為，原告孫向陽(yáng)持凱盛公司給其開(kāi)具的介紹信到被告第三工程處下屬大秦站改項目部聯(lián)系工程基建，并向被告提供了凱盛公司的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執照、組織機構代碼證、外部勞務(wù)隊伍注冊證申請表、安全生產(chǎn)許可證、資質(zhì)證書(shū)以及凱盛公司的授權委托書(shū)，被告將大秦線(xiàn)K40＋5771－6.0m和K43＋039－3.0m蓋板箱涵接長(cháng)工程交由凱盛公司進(jìn)行施工。凱盛公司完成了大秦線(xiàn)K40＋5771－6.0m和K43＋039－3.0m蓋板箱涵接長(cháng)工程，孫向陽(yáng)以凱盛公司勞務(wù)負責人的身份在已完工程數量結算清單、材料超耗計算單、發(fā)電機檢查維修費用清單、被告供應材料清單以及借款單上簽字，原告孫向陽(yáng)代表凱盛公司履行了凱盛公司與被告所簽訂的勞務(wù)合同內容，雖然原告孫向陽(yáng)提供的證據證明凱盛公司與被告沒(méi)有簽訂任何合同，但從原、被告雙方提供的證據及法院依法調取的證據與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷，此勞務(wù)合同應為凱盛公司與被告所簽，原告孫向陽(yáng)也沒(méi)有提供其他證據能夠證明其與被告有何法律關(guān)系，因此，原告孫向陽(yáng)是以凱盛公司的名義承攬工程，并以凱盛公司勞務(wù)分包方負責人的身份履行合同內容，原告孫向陽(yáng)的行為是職務(wù)行為，根據合同相對性，作為合同相對一方的被告認為其與原告孫向陽(yáng)個(gè)人之間沒(méi)有任何法律關(guān)系，原告孫向陽(yáng)主體不適格的抗辯理由成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條第（一）項、第一百四十條第一款第（三）項、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第一百三十九條第一款的規定，裁定駁回原告孫向陽(yáng)的起訴。
宣判后，被告中鐵電氣化局集團西安鐵路工程有限公司第三工程處、中鐵電氣化局集團西安鐵路工程有限公司未上訴，原告孫向陽(yáng)以原審法院認定事實(shí)不清，適用法律錯誤為由提起上訴。請求依法撤銷(xiāo)西安鐵路運輸法院（2009）西鐵民初字第43號民事裁定書(shū)。
本案在西安鐵路運輸中級法院審理中，上訴人孫向陽(yáng)以繼續尋找證據為由，于2010年1月6日申請撤回上訴。西安鐵路運輸中級法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十四條、第一百五十六條、第一百五十八條之規定，裁定準許上訴人孫向陽(yáng)撤回上訴，各方均按原審裁定執行。
【評析】
本案的爭議焦點(diǎn)是原告孫向陽(yáng)的主體資格是否適格，他是不是本案的實(shí)際施工人的問(wèn)題。案件在審理中存在兩種觀(guān)點(diǎn)，一種觀(guān)點(diǎn)認為，原告孫向陽(yáng)是實(shí)際施工人，與本案具有直接的利害關(guān)系，可以以原告的身份起訴。雖然孫向陽(yáng)借用凱盛公司的資質(zhì)承攬了工程，但是該工程是由孫向陽(yáng)個(gè)人組織施工隊，且完成了施工任務(wù)，并經(jīng)被告（甲方）驗收合格，被告（甲方）理應向孫向陽(yáng)支付剩余工程款。另一種觀(guān)點(diǎn)認為，在建設工程合同糾紛案件中，原告必須為合同一方當事人。雖然從原告提供的證據證明凱盛公司與被告沒(méi)有簽訂任何合同，但從原、被告雙方提供的證據及法院依法調取的證據與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷，原告是以凱盛公司名義承攬合同，并以凱盛公司勞務(wù)方負責人的身份履行合同內容，凱盛公司才是合同的一方當事人，故原告孫向陽(yáng)不是實(shí)際施工人，其主體資格不適格，應當裁定駁回其起訴。筆者同意第二種觀(guān)點(diǎn)。具體理由如下：
一、原告孫向陽(yáng)不符合實(shí)際施工人的資格條件
1、實(shí)際施工人的定義
最高人民法院民事審判第一庭編著(zhù)的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書(shū)中明確定義，實(shí)際施工人是指無(wú)效合同的承包人，如轉承包人、違法分包合同的承包人、沒(méi)有資質(zhì)借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。①根據這一定義，筆者認為，實(shí)際施工人應包括以下五類(lèi)：第一、轉包的承包人；第二、違法分包的承包人；第三、未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)的承包人；第四、超越資質(zhì)等級的承包人，但在建設工程竣工前取得相應資質(zhì)等級的除外；第四、沒(méi)有資質(zhì)而借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事建設工程施工的承包人；第五、建設工程必須進(jìn)行招標而未招標或者中標無(wú)效的建設工程施工合同的承包人。但不包括承包人的履行輔助人、合法的專(zhuān)業(yè)分包工程承包人、勞務(wù)作業(yè)承包人，即實(shí)際施工人必須是基于無(wú)效合同產(chǎn)生的。
2、如何認定實(shí)際施工人
在司法實(shí)踐中，由于建筑業(yè)屬于勞動(dòng)密集型行業(yè)，長(cháng)期以來(lái)吸收了大量的農民工就業(yè)，如果施工人拿不到工程款，將影響到農民工工資的發(fā)放，嚴重損害農民工的利益，正確認定“實(shí)際施工人”為保障農民工權益提供了一條有效的救濟途徑。另一方面，因為認定實(shí)際施工人在施工合同糾紛中的地位及其享有的權利義務(wù)存在困難，部分當事人以“實(shí)際施工人”的身份提起惡意訴訟，破壞法律的穩定性，從而引起訴訟秩序的混亂。因此，正確認定實(shí)際施工人對審理相關(guān)的建設工程施工合同糾紛具有非常重要的意義。
筆者在查閱相關(guān)資料和進(jìn)行總結的基礎上認為，在審理相關(guān)案件時(shí)，應嚴格審查實(shí)際施工人是否與發(fā)包人全面實(shí)際的履行了發(fā)包人與承包人之間的合同并形成了事實(shí)上的權利義務(wù)關(guān)系，即此時(shí)轉承包人、違法分包合同的承包人已經(jīng)取代第一手的承包人與發(fā)包人形成事實(shí)上的合同關(guān)系。在成立事實(shí)上合同關(guān)系的情況下，才能準許轉承包人、違法分包合同的承包人作為實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告提起追索工程款的訴訟。
本案中，從原、被告雙方提供的證據及法院依法調取的證據與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷，原告孫向陽(yáng)未與被告形成事實(shí)的權利義務(wù)關(guān)系，原告僅是以凱盛公司的名義承攬合同，并以凱盛公司勞務(wù)方負責人的身份履行合同內容，不符合實(shí)際施工人的條件，不是本案的實(shí)際施工人。
二、正確理解《最高人民法院關(guān)于建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條的適用條件
2004年10月25日最高人民法院頒布的《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條明確規定：“實(shí)際施工人以轉包人、違法發(fā)包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內對實(shí)際施工人承擔責任?！边@是為了保護農民工合法利益作出的規定。因為建筑業(yè)吸收了大量的農民工就業(yè)，但由于建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資。②因此，在審判實(shí)踐中，為了有力地保護農民工合法權益，應正確理解《解釋》第26條的真實(shí)含義，一方面嚴格控制實(shí)際施工人的范圍，不能簡(jiǎn)單從字面含義，將所有參與建設施工的主體都界定為實(shí)際施工人。另一方面對于因勞務(wù)分包、承攬等法律關(guān)系參與了建設工程施工的農民工，應嚴格按照合同相對性原則向其合同相對方主張權利。
首先，原則上不準許實(shí)際施工人提起以不具備合同關(guān)系的發(fā)包人、總承包人為被告的訴訟。根據轉包、分包合同相對性的相關(guān)規定，實(shí)際施工人在權益受到侵害時(shí)，應當首先向合同當事人、轉包人、違法分包人主張權利，而不能直接起訴發(fā)包人。只有在實(shí)際施工人或轉包人、分包人可以證明發(fā)包人存在欠付工程款的情況下，才能準許實(shí)際施工人、轉包人、違法分包人追加發(fā)包人為被告的申請。
其次，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告的訴訟有嚴格的適用條件。一是只有在實(shí)際施工人的合同相對方下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等原因導致其缺乏支付能力，實(shí)際施工人不提起以發(fā)包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實(shí)現的情形下，才準許實(shí)際施工人提起以發(fā)包人或總承包人等沒(méi)有合同關(guān)系的當事人為被告的訴訟。二是第一手承包合同和下手的所有轉包合同必須無(wú)效。 在這樣債權合同相對性弱化的情況下，發(fā)包人除對總承包人承擔責任外，還應對合同外的第三人承擔責任。
再次，發(fā)包人承擔責任的范圍僅限于欠付工程價(jià)款。如果發(fā)包人已將全部工程款支付給承包人，則不能支持實(shí)際施工人要求發(fā)包人支付工程款的請求。另外，如果實(shí)際施工人向發(fā)包人主張超過(guò)合同約定的高額不法利益，應判令不予支持。
《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第26條彌補了突破合同相對性原則帶來(lái)的法理上的缺陷，賦予實(shí)際施工人直接向發(fā)包人主張的權利，有利于對實(shí)際施工人利益的保護，有利于對社會(huì )秩序的維護和公平正義價(jià)值的實(shí)現。
本案中，根據原被告雙方提供的相關(guān)證據，原告孫向陽(yáng)只是凱盛公司的勞務(wù)負責人，原告與被告之間不具備合同關(guān)系，事實(shí)合同的相對方凱盛公司不存在下落不明、破產(chǎn)、資信狀況惡化等導致其缺乏支付能力的原因，因此，原告孫向陽(yáng)不符合《最高人民法院關(guān)于建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第 26條的適用條件，不能依法作為本案的實(shí)際施工人向被告追索工程款。
三、嚴格遵守合同相對性原則
合同相對性原則是指合同只對締約當事人具有法律約束力，對合同關(guān)系以外的第三人不產(chǎn)生法律約束力，除締約當事人以外，任何其他人不得享有合同上的權利，也不承擔合同上的責任。合同相對性原則源自債的相對性，是古典契約模式的一大特點(diǎn)，然而任何基本原則或者規則都具有一般性、概括性，不可能涵蓋紛繁復雜的社會(huì )現實(shí)，有一般就必然有特殊。實(shí)際施工人可以提起以發(fā)包人為被告追索工程款的訴訟就是突破合同相對性的一種情況。但是，準許原告突破合同相對性向不具有合同關(guān)系的當事人主張權利，從法理和法律規定上講是有缺陷的?！睹穹ㄍ▌t》第84條規定：“債是按照合同的約定或者法律的規定，在當事人之間產(chǎn)生的特定的權利和義務(wù)關(guān)系。享有權利的人是債權人，負有義務(wù)的人是債務(wù)人。債權人有權要求債務(wù)人按照合同的約定或者法律的規定履行義務(wù)?！奔础疤囟ǖ臋嗬土x務(wù)關(guān)系”是在合同當事人之間產(chǎn)生的，債權所具有的相對性屬性是債存在的基礎。③同時(shí)，合同相對性原則仍然是合同法的基礎制度，這個(gè)基礎地位是不可動(dòng)搖的。因此，在審理相關(guān)糾紛時(shí)，為彌補突破合同相對性帶來(lái)的法理上的缺陷，我們必須從嚴控制例外情形，不能任意擴大，也不應具有普遍適用的效力，必須嚴格遵守合同相對性原則。根據合同相對性原則，與發(fā)包人沒(méi)有合同關(guān)系的個(gè)人不能直接向發(fā)包人主張民事權利，而只能向其上手主張權利。
以本案為例，根據查明的事實(shí)，原告孫向陽(yáng)既沒(méi)有與凱盛公司簽訂承包合同，也沒(méi)有與被告簽訂合同，而是借用凱盛公司的資質(zhì)承攬了被告承包的工程，并以凱盛公司勞務(wù)分包方負責人的身份履行凱盛公司與被告簽訂的勞務(wù)合同內容，原告孫向陽(yáng)不是《最高人民法院關(guān)于建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》中的實(shí)際施工人，根據合同相對性原則，原告孫向陽(yáng)也未與被告形成事實(shí)上的權利義務(wù)關(guān)系，孫向陽(yáng)的行為是代表凱盛公司的職務(wù)行為，其在本案中的主體不適格。
因此，法院依法駁回原告孫向陽(yáng)的起訴是正確的。
【注釋】
①最高人民法院民事審判第一庭編著(zhù)：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社，2004 年11月版，第218頁(yè)。
②劉德全主編：《最高人民法院司法觀(guān)點(diǎn)集成》，人民法院出版社，2009 年1月版，第616頁(yè)。
③最高人民法院民事審判第一庭編著(zhù)：《民事審判指導與參考》，法律出版社，2008年版，第81頁(yè)。
編輯：文青
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