行政訴訟法視野下的行政合同
題解：行政合同隨著(zhù)《行政訴訟法》修改，在立法中獲得一席之地，完成了從學(xué)術(shù)術(shù)語(yǔ)到法律概念華麗轉身（新修改《行政訴訟法》第12條11項、78條稱(chēng)之為“行政協(xié)議)。合同是當事人意思自治產(chǎn)物，無(wú)論民事合同還是行政合同都是意思自治體現，不同之處在于，行政合同中行政當事人因行使公權力或處分國有資產(chǎn)，意思表示要受到更多公法規制。我國立法上確立了行政合同制度，從今后趨勢上看更多是從行政救濟渠道（主要是通過(guò)行政訴訟）加強對行使公權力監督，因此從新修改的《行政訴訟法》角度觀(guān)察行政合同，有助于今后行政合同制度的設計和發(fā)展。
新修改的《行政訴訟法》直接涉及行政合同（行政協(xié)議）的條款有：第12條11項“認為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的；”第60條1款“人民法院審理行政案件，不適用調解。但是，行政賠償、補償以及行政機關(guān)行使法律、法規規定的自由裁量權的案件可以調解。”和第78條“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項規定的協(xié)議的，人民法院判決被告承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。被告變更、解除本法第十二條第一款第十一項規定的協(xié)議合法，但未依法給予補償的，人民法院判決給予補償。”
這三條規定結束了以往立法上有無(wú)“行政合同”的爭論，但卻為今后行政合同制度的設計和發(fā)展埋下了更多的爭議伏筆。例如，新《行政訴訟法》第12條11項的規定，明確了相對人可以依據行政合同提起行政訴訟，那么行政機關(guān)對相對人不履行行政合同應當如何救濟？行政合同是否僅限于第12條11項規定的“政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補償類(lèi)”行政合同？如果還有，那么依據什么標準判定行政合同的范圍？以往司法實(shí)踐中按民事合同審理的案件，今后有無(wú)按行政合同審理的可能和必要？（例如《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》關(guān)于“土地使用權出讓合同糾紛”的規定）?？梢哉f(shuō)，新《行政訴訟法》出臺，并未終止有關(guān)行政合同的爭議，相反相關(guān)爭議更趨具體化、白熱化。
筆者認為，確定行政合同范圍和特征離不開(kāi)行政訴訟法的受案范圍和特征，這點(diǎn)是行政合同與民事合同最大區別特征。民事合同不依附于民事訴訟法，而專(zhuān)門(mén)由《合同法》、《物權法》等實(shí)體民事法律規范調整，而一旦離開(kāi)行政訴訟法來(lái)討論行政合同，就會(huì )面目不清、難以把握，雖然有學(xué)者歸納出行政合同的“行政優(yōu)益權”、“單方行政特權”、“行政管理職能”等特征，但無(wú)法解釋當今社會(huì )中大量存在的“格式合同”，特別是個(gè)體與帶有公用事業(yè)性質(zhì)企業(yè)及金融機構簽訂的“標準合同”，諸如電熱水氣合同，儲蓄、強制保險合同等等，這些民事合同除了無(wú)“行政機關(guān)”外觀(guān)外，標準合同內容與行政合同內容大致相同，標準合同的提供方也事先預定好了“特權性質(zhì)條款”，表現在指揮與監督合同執行、單方變更或解除合同以及對合同相對方行使金錢(qián)制裁和申請強制執行合同等特權上。由此觀(guān)之，行政合同與這類(lèi)民事合同區別益發(fā)顯得模糊不清。
因此，筆者認為從《行政訴訟法》的角度觀(guān)察和理解行政合同，有助于廓清以往爭議界限，合理確定行政合同范圍和特征。新《行政訴訟法》第1條就將“解決行政爭議和監督行政機關(guān)依法行使行政職權、維護相對人和利害關(guān)系人合法權益”列為宗旨，這實(shí)際上也是行政訴訟法最為明顯的特征。這次修法刪掉了“維護行政機關(guān)依法行使行政職權”、增加了“解決行政爭議”內容，凸顯了審判機關(guān)監督和解決行政糾紛的功能。從其他修改內容來(lái)看，行政審判圍繞審查行政行為為重心，在強化復議機關(guān)被告地位、強化行政機關(guān)舉證責任、增設規范性文件審查、創(chuàng )設新的裁判種類(lèi)、強化行政裁判執行措施方面，都加大了對行政機關(guān)監督力度，同時(shí)還賦予了審判機關(guān)依職權裁定停止行政行為執行權（新法56條1款3項），這些都是民事訴訟法均不具備的特征。作為行政訴訟受案范圍之一的行政合同，在訴訟過(guò)程中無(wú)可避免地帶有這些特征，成為區別于民事合同的亮點(diǎn)。
在從《行政訴訟法》視野下觀(guān)察行政合同特征后，我們可以回到上面討論的爭議議題：
一、新《行政訴訟法》第12條11項的規定，明確了相對人可以依據行政合同提起行政訴訟，那么行政機關(guān)對相對人不履行行政合同應當如何救濟？
由于行政訴訟立法定義為相對人、利害關(guān)系人狀告行政機關(guān)的訴訟，俗稱(chēng)“民告官”，那么在相對人不履行行政合同情形下，行政機關(guān)就不能以原告身份按行政訴訟程序起訴相對人，去“官告民”，如何解決此類(lèi)“行政爭議”是今后實(shí)務(wù)中肯定會(huì )遇到的問(wèn)題。筆者認為，審理此類(lèi)案件采用民事訴訟程序不太合適，因為無(wú)論“民告官”還是“官告民”，都離不開(kāi)對行政行為合法性審查，而民事訴訟程序無(wú)法擔當此項重任。新法第97條規定“公民、法人或者其他組織對行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”或許可以為我們提供解決此類(lèi)“行政爭議”的方法和途徑，該條規定舊法在第66條也有規定，新法除刪去“具體行政行為”“具體”二字外未做修改?！缎姓娭品ā返?/span>4章“行政機關(guān)強制執行程序”第5章“申請人民法院強制執行”對此有效銜接。對于有行政強制執行權行政機關(guān)簽訂行政合同，相對人不履行時(shí)，行政機關(guān)有權依法強制執行。相對人不服，可向法院提起行政訴訟；對于無(wú)行政強制執行權行政機關(guān)簽訂行政合同，相對人不履行的，行政機關(guān)可以申請法院強制執行。所以，這兩種情形下，行政機關(guān)都無(wú)法避免法院對行政行為審查，從而體現了《行政訴訟法》立法宗旨。
二、行政合同是否僅限于第12條11項規定的“政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補償類(lèi)”行政合同？如果還有，那么依據什么標準判定行政合同的范圍？
如上所述，行政合同重要特征是出現糾紛時(shí)，管轄法院必須要對行政機關(guān)單方行為合法性或合理性進(jìn)行審查。值得注意的是，行政訴訟中對行政機關(guān)單方行為審查，并非僅依據合同內容，而主要是根據法律法規賦予行政機關(guān)的職責權限，判斷其合法性及合理性。以《國有土地上房屋征收與補償條例》第25條為例，“房屋征收部門(mén)與被征收人依照本條例的規定，就補償方式、補償金額和支付期限、用于產(chǎn)權調換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費、臨時(shí)安置費或者周轉用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過(guò)渡方式和過(guò)渡期限等事項，訂立補償協(xié)議。補償協(xié)議訂立后，一方當事人不履行補償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當事人可以依法提起訴訟?！边@里的補償協(xié)議就是一種行政合同，因為房屋征收部門(mén)根據《國有土地上房屋征收與補償條例》規定，執行市、縣政府征收決定，與被征收人簽訂補償協(xié)議，即便協(xié)議中未載明這種授權內容，也不能免除法院按行政訴訟程序審查義務(wù)。
《最高人民法院關(guān)于依法平等保護非公有制經(jīng)濟促進(jìn)非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展的意見(jiàn)》（ 法發(fā)〔2014〕27號）第12條中指出“促進(jìn)行政機關(guān)轉變職能，維護行政機關(guān)與非公有制經(jīng)濟主體在行政管理過(guò)程中依法達成的行政合同的有效性和穩定性。審理好政府招商引資合同案件，監督政府機關(guān)誠實(shí)守信地履行政府文件和合同所約定的義務(wù)。妥善審理政府采購過(guò)程中發(fā)生的政府采購合同案件和其他行政訴訟案件，落實(shí)非公有制經(jīng)濟主體的平等待遇，促進(jìn)公平競爭?！边@里最高院實(shí)際圈定了2種類(lèi)型化行政合同：政府招商引資合同和政府采購合同。前者是行政機關(guān)行使公權力對相對人所作的承諾，后者是行政機關(guān)運用財政資金購買(mǎi)公共服務(wù)。關(guān)于政府采購類(lèi)行政合同，2015年1月1日施行的財政部《政府購買(mǎi)服務(wù)管理辦法（暫行)》（財綜[2014]96號）在第14條“購買(mǎi)服務(wù)指導性目錄”中分為6大類(lèi)：（一）基本公共服務(wù)（二）社會(huì )管理性服務(wù)（三）行業(yè)管理與協(xié)調性服務(wù)（四）技術(shù)性服務(wù)（五）政府履職所需輔助性事項（六）其他適宜由社會(huì )力量承擔的服務(wù)事項。由此可見(jiàn)，今后法院審理行政合同數量將會(huì )出現驚人井噴！
三、以往司法實(shí)踐中按民事合同審理的案件，今后有無(wú)按行政合同審理的可能和必要？
對這個(gè)問(wèn)題回答應當是肯定的，最高院也明確了態(tài)度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于依法平等保護非公有制經(jīng)濟促進(jìn)非公有制經(jīng)濟健康發(fā)展的意見(jiàn)》（ 法發(fā)〔2014〕27號）第12條中指出，“依法保護非公有制經(jīng)濟主體由于對行政機關(guān)的信賴(lài)而形成的利益，維護行政行為的穩定性。行政機關(guān)為公共利益的需要，依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可、行政審批，或者提前解除國有土地出讓等自然資源有償使用合同的，人民法院應依法支持非公有制經(jīng)濟主體關(guān)于補償財產(chǎn)損失的合理訴求?！边@里明確指出，對于以往按民事訴訟解決的“國有土地出讓合同糾紛”，今后按行政訴訟程序解決。
綜上，行政合同只有在行政訴訟中才能體現出不同于民事合同特點(diǎn)，也只有在行政訴訟中才能考察出行政合同特質(zhì)?？梢灶A料，今后隨著(zhù)新修改《行政訴訟法》實(shí)施，行政合同的種類(lèi)和數量都會(huì )出現可觀(guān)增長(cháng)。
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