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民間法的功能展開(kāi)與規范分析方法

                                  張  建

摘要：當下民間法研究主要是在價(jià)值分析方法和社會(huì )實(shí)證方法的支配下展開(kāi)的，使得研究成果更加偏重于價(jià)值選擇和經(jīng)驗描述。法治社會(huì )應該是形式之治和程式之治，應更加重視規范分析方法在其中的價(jià)值，民間法研究方法也有必要轉向。通過(guò)利用規范分析方法涵攝價(jià)值分析和社會(huì )實(shí)證，將民間法能夠規則化、具體化和可操作，同時(shí)輔助以具體的法律方法，則能使得民間法在司法實(shí)踐過(guò)程中碰到的法律解釋、法律漏洞、價(jià)值衡量以及法律論證等問(wèn)題/難題上充分地發(fā)揮自身應有的功能。

關(guān)鍵詞：民間法；價(jià)值分析方法；社會(huì )實(shí)證方法；規范分析方法

民間法研究在當下中國學(xué)術(shù)/法學(xué)的研究格局中，占據著(zhù)越來(lái)越重要的位置，這從研究隊伍、研究成果以及研究成果的轉化等不同理路上都是可以發(fā)現的。民間法研究轉化為法治實(shí)踐，主要是通過(guò)兩個(gè)途徑實(shí)現的：一是，立法過(guò)程中民間法能“登堂入室”或為法律所承認而成為正式的法律規則；[①]二是，在司法實(shí)踐過(guò)程中，民間法能被法院所接納而成為有用的法。[②]但無(wú)論是哪種途徑，都非是一個(gè)必然的過(guò)程/結果。

民間法要成為正式法律或有用的法，是以滿(mǎn)足諸多條件作為前提的。當下的民間法研究卻有意/無(wú)意地將此重要的問(wèn)題給遺忘了，有必要對這種將結果視為社會(huì )事實(shí)或前提的研究假設進(jìn)行分析和反思。實(shí)際上，無(wú)論是研究民間法成為正式法律還是有用的法，都需要將靜態(tài)的民間規則轉化為動(dòng)態(tài)的規則，需要利用規范分析的方法將民間法創(chuàng )造性地轉化成符合現代法治建設要求的規則形式。要充分地理解和解釋這一轉化過(guò)程，需要對既有的關(guān)于民間法的研究方法予以總結和分析，為此需要討論這樣幾個(gè)問(wèn)題：一是，如何理解當下民間法功能發(fā)揮受阻的問(wèn)題；二是，既有的民間法研究主要采用的研究方法有哪些、又存在何種不足；三是，民間法要在法秩序形成過(guò)程中功能更為充分而有效地展開(kāi)，規范分析方法在其中具有何種價(jià)值和意義。

一、民間法“登堂入室”的難處

鴉片戰爭以來(lái)，中國被挾裹進(jìn)世界結構之中，對當時(shí)乃至當下的中國來(lái)說(shuō)，都意味著(zhù)需要進(jìn)行思維的根本性轉換以及相應制度的改造、創(chuàng )新。又由于西方國家所帶來(lái)的現實(shí)而具體的軍事、政治和經(jīng)濟等壓力，使得中國在與西方國家交往之時(shí)，不僅明面上處處受到現實(shí)的挑戰，更為緊要的則是西方國家的成功對當時(shí)（當代？）中國形成的示范性暴力。為此，如何才能立足于世界結構之中，成為當時(shí)/當下中國、中國人最為緊迫和焦慮的問(wèn)題之一。

從早期的洋務(wù)運動(dòng)、到戊戌變法、到辛亥革命、到中華人民共和國成立，再到1978年的改革開(kāi)放和加入WTO，中國始終都是在內部和外部的雙重壓力下前行的，從而也逐漸地形成了至上而下的變革之路或“政府推動(dòng)型”發(fā)展模式。要實(shí)現“民主、富強”等目標，最為重要的路徑就是需要向西方國家學(xué)習，移植和模仿西方國家的各式制度，這其中當然包括法律制度。尤其是1978年之后，建立起現代的市場(chǎng)經(jīng)濟體系成為當時(shí)眾望所歸的目標，而這對剛從計劃經(jīng)濟走出來(lái)的中國來(lái)說(shuō)，則完全是一個(gè)全新的歷史課題，所以選擇移植和模仿式立法，就成為一種歷史的必然選擇。

法律的生成和發(fā)展都是以特定的時(shí)空結構和文化背景作為依據的，諸多移植過(guò)來(lái)的法律制度在當時(shí)/當下的法律實(shí)踐中，要么被懸隔起來(lái)，要么被規避，要么被扭曲，使得制定法律的目的不僅不能有效得以實(shí)現，甚至在某些時(shí)候/地區反而走向了反面。正式法律制度的目的不能得以實(shí)現，并不意味著(zhù)一個(gè)地區就沒(méi)有形成自身的法秩序。當將目光從法律秩序轉向法秩序之時(shí)，會(huì )發(fā)現仍然有諸多的規則在型構著(zhù)社會(huì )秩序的生成，以各種面貌存在的民間法就是其中最為重要的規則類(lèi)型之一。但僅僅發(fā)現和重視民間法在秩序生成中的功能還是不夠的，更為重要的應該還在于通過(guò)特征的方法、方法將民間法轉化為能為正式法律制度所接納的正式法或有用的法。由于鴉片戰爭以來(lái)的價(jià)值傳統，使得無(wú)論是法學(xué)研究還是法治實(shí)踐，民間法都被視為是一種邊緣的規則和成為被放逐的知識傳統。[③]

僅僅看到上述還是不夠的，這僅僅是一種外在的視角，更需要的是對既有的民間法研究的知識狀況和層次進(jìn)行檢討。法學(xué)之所以能夠被稱(chēng)之為一門(mén)學(xué)科和具有獨立的知識品性，是與其自身特殊的研究方法勾連在一起的，或如謝暉在檢討共和國前30多年的法學(xué)研究時(shí)所言，“見(jiàn)不到法學(xué)自身的方法，就是見(jiàn)不到規范分析方法，正是此種情形，嚴重地影響了法學(xué)作為一門(mén)重要的學(xué)科的獨立性和話(huà)語(yǔ)權?！?/span>[④]沿著(zhù)謝暉的反思，可以這樣認為，規范分析方法是法學(xué)研究賴(lài)以為憑的根本方法。而我們又知道，法學(xué)方法中還存在價(jià)值分析方法和社會(huì )實(shí)證方法，價(jià)值分析側重于批判和反思，社會(huì )實(shí)證重視社會(huì )事實(shí)發(fā)現，毫無(wú)疑問(wèn)，作為研究方法它們有著(zhù)各自的獨特價(jià)值。[⑤]但就從法秩序形成的視角來(lái)看，法治本質(zhì)上更應該是一種形式之治，講究程序在其中的價(jià)值，故而制度和規則的形式性和程序性就顯然格外重要。由于既有的民間研究主要是從價(jià)值和事實(shí)兩種進(jìn)路出發(fā)，而忽略民間規則本身的形式性，使得研究不能滿(mǎn)足法治構建時(shí)的內在要求，進(jìn)而導致民間規則的功能不能充分地得以展現。為此，可以這樣認為，需要重視規范分析方法在民間研究中的價(jià)值，因為其“既能在恪守基本立場(chǎng)和意識形態(tài)上強調嚴格遵循法律行事，同時(shí)又能在方法論上使法律在實(shí)踐中得到鮮活的生命力?！?/span>[⑥]

二、民間法研究與價(jià)值分析方法

民間法在法秩序形成、司法過(guò)程中發(fā)揮的功能已得到普遍地承認，但民間法在法秩序形成過(guò)程中的實(shí)在功能是一回事，如何用學(xué)術(shù)化的語(yǔ)言加以表達和表現又是另一回事情。對當代中國民間法研究歷程有所知曉的話(huà)，便可以發(fā)現在某種程度上來(lái)說(shuō)，早期的民間法研究主要是圍繞和利用價(jià)值分析方法來(lái)展開(kāi)的。價(jià)值分析方法是自然法學(xué)派的學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)轉化而來(lái)的，在自然法學(xué)派看來(lái)，在世俗的法律秩序之外，還應該存在一個(gè)更為重要的“理”的世界，“理”的世界可以是公平、平等、正義等。從自然法學(xué)派轉化來(lái)的價(jià)值分析方法的具體路徑就是，通過(guò)以某種預設的價(jià)值作為研究的邏輯起點(diǎn)，當社會(huì )事實(shí)、制度事實(shí)等作為小前提，進(jìn)而將現實(shí)與預設價(jià)值進(jìn)行比照，最終做出分析和判斷。從這個(gè)視角看，無(wú)論是套用“國家—社會(huì )”二分框架、地方性知識理論、法律多元理論，還是以民間法存在價(jià)值的獨特性作為論證起點(diǎn)，都可以將之歸納進(jìn)價(jià)值分析方法的進(jìn)路之中。

從理論框架套用的視角出發(fā)，可發(fā)現民間法研究中比較盛行的框架則有如“國家—社會(huì )”框架及其延伸出來(lái)的“國家法—民間法”框架、法律多元理論等。在“國家—社會(huì )”框架下，陳敬剛就認為，“國家法與民間法不僅在歷史淵源、內容規定、運作方式等方面都有不同之處，更為重要的則是兩者之間存在文化上的差異?！?/span>[⑦]進(jìn)而就需要消除其中內在差異和阻礙，以實(shí)現兩者相互間的良性互動(dòng)和對接。類(lèi)似的研究，還有如劉旺洪也認為，“在現代社會(huì )中，無(wú)論是國家法還是民間法，都不是自足的規范體系，他們各自有其存在的價(jià)值和局限性。在法制現代化過(guò)程中，絕對不能忽視民間法有效調整社會(huì )關(guān)系的社會(huì )功能?！?/span>[⑧]“國家—社會(huì )”的分析框架不僅是民間法研究初期用來(lái)論證民間法合理性的具體策略，更是演化為一種基本的研究進(jìn)路，這點(diǎn)從當下的民間法研究也可以發(fā)現。在這一框架的支配下，茍軍年在對民法相關(guān)問(wèn)題研究時(shí)就判斷到，“法治實(shí)踐證明，作為傳統法律文化資源的重要組成部分的民間習慣實(shí)際上一直是我國民法的重要淵源，在法治實(shí)踐中起著(zhù)非常重要的作用?！?/span>[⑨]上述三種論調僅僅是在“國家—社會(huì )”框架下對民間法表示肯定的表達，肯定的表達又進(jìn)一步衍生出“轉化途徑說(shuō)”、“利用改造說(shuō)”、“二元關(guān)系說(shuō)”等等。[⑩]仔細地對上述論調予以分析和反思，會(huì )發(fā)現這些論調其實(shí)都是復聲論調，它所需要的僅僅是進(jìn)行立場(chǎng)的選擇，而對民間法在現代法治實(shí)踐中是如何發(fā)揮功能以及真正的內在價(jià)值是什么的問(wèn)題卻被有意無(wú)意地忽略了。

價(jià)值分析方法進(jìn)路中，法律多元理論、正式規則與非正式規則也是重要的框架。在法律多元理論的奧援下，梁治平就認為“即使是在當代最發(fā)達的國家，國家法不是唯一的法律，在所謂的正式法律之外還存在大量的非正式法律?！?/span>[11]正式規則之外還存在大量而眾多的非正式規則，支配社會(huì )秩序形成的規則是多元的，這點(diǎn)已成為學(xué)術(shù)的基本共識之一，不僅后發(fā)型國家存在此現象，即使是發(fā)達國家如美國同樣也有此類(lèi)現象。如埃里克森在對加利福利亞洲夏斯塔縣鄰居之間是如何合作的問(wèn)題研究時(shí)就發(fā)現，“他們并不——像這個(gè)寓言所認為的那樣——是依據法定權利通過(guò)侃價(jià)，而是通過(guò)開(kāi)發(fā)和執行優(yōu)于法定權利的鄰里規范來(lái)獲得合作后果?！?/span>[12]通過(guò)比照中西學(xué)者的研究，無(wú)疑問(wèn)的是結論是相似的，但結論的相似性?xún)H僅是研究的皮相，更為重要應是對達致結論的論證路徑和問(wèn)題意識進(jìn)行比較區分。當下中國民間法研究者因為更多的喜歡拘泥于將法律多元理論作為分析的前提，故而當其展開(kāi)研究之時(shí)，所能得出的結論也就不遠了。

另一種重要的價(jià)值分析方法則是描述和論證民間法本身所具有的特殊性來(lái)證明民間規則在法秩序形成過(guò)程中所具有的正當性。于語(yǔ)和和張殿軍在研究時(shí)就發(fā)現，民間法具有“民族性、地域性、強制性、傳承與變異性、便捷與經(jīng)濟性?！?/span>[13]之所以要細心地描繪和勾勒民間法的特性，目的在于論證民間法是一種迥然有別于正式法律的規則體系，尤其是在中國這種后發(fā)型和移植立法國家之中。這一理論很大程度是以吉爾茲的“地方性知識”作為價(jià)值和理論支援，在這一思路的支配下，薩其榮桂就認為，民間規則概念可以作為分析概念加以使用，但更為重要的是其指出了，民間法研究中的地方性與普適性的內在張力必然會(huì )引發(fā)矛盾，為此有必要型構“民間規則—背景性知識”的分析框架。[14]將于語(yǔ)和的分析進(jìn)路與薩其榮桂的分析構架比較，可以說(shuō)后者大大地推進(jìn)了前者的研究，可惜的是后者的進(jìn)路及構架仍然被套路化的民間法研究給淹沒(méi)了。

經(jīng)由對價(jià)值分析方法進(jìn)路中三種具體民間法研究方法的勾勒與反思，會(huì )發(fā)現價(jià)值分析方法下的民間法研究雖然粗糙，但畢竟對民間法在當下中國法治構建中的合理性論證和表達大會(huì )了極為重要的作用，也通過(guò)自身的研究實(shí)踐了價(jià)值分析方法所具有的批判功能。但又由于這種研究方法是將某種價(jià)值/理論框架作為前提，尤其是在沒(méi)有經(jīng)過(guò)反思的情況下，以及堅固的經(jīng)驗社會(huì )研究基礎的缺失，某種程度上使得該方法下的研究更多的是一種立場(chǎng)選擇式研究。在這一情況下，民間法論者所造勢出來(lái)的話(huà)語(yǔ)力量在法制現代化等范式面前，所表現出來(lái)的弱勢也就不言而喻和得以理解了。為此，民間法要在法秩序形成中能使功能充分展現，則需要通過(guò)技術(shù)性方法將民間法與國家法有效地連接起來(lái)，使兩者能形成一有機整體。

三、民間法研究與社會(huì )實(shí)證方法

民間法在法秩序形成過(guò)程中確確實(shí)實(shí)地在發(fā)揮功能，即使哪怕是在當民間法作為一種被打壓和需消滅的規則之時(shí)仍然如此，但事實(shí)和語(yǔ)言表達卻是兩個(gè)不同層面的問(wèn)題，因此有關(guān)民間法的研究更為緊要和關(guān)鍵的問(wèn)題可能還在于，通過(guò)利用恰當的方式將民間法在法秩序形成過(guò)程中發(fā)揮的功能加以勾勒出來(lái)，這成為民間法研究的重要學(xué)術(shù)問(wèn)題和使命。

所幸的是，還有法律社會(huì )學(xué)、法律人類(lèi)學(xué)等不同學(xué)科的存在，使得該學(xué)術(shù)問(wèn)題和使命得以解決和實(shí)現。從法律社會(huì )學(xué)和法律人類(lèi)學(xué)角度切入的有關(guān)民間法研究，主要是借助于社會(huì )實(shí)證方法來(lái)進(jìn)行的。就社會(huì )實(shí)證方法來(lái)說(shuō)，一如謝暉所言，“站在法學(xué)視野看，應當區分兩種不同的社會(huì )實(shí)證：一種是社會(huì )事實(shí)的實(shí)證，另一種是規范事實(shí)的實(shí)證?！?/span>[15]社會(huì )實(shí)證作為一種對社會(huì )事實(shí)和制度實(shí)施加以經(jīng)驗把握和研究的學(xué)術(shù)方法，對作為社會(huì )事實(shí)的民間法和制度實(shí)施的民間法在法秩序形成過(guò)程中功能的表達發(fā)揮了重要的作用。

民間法作為社會(huì )事實(shí)主要指的是，民間法在法秩序形成和糾紛解決過(guò)程中的功能是一種客觀(guān)的社會(huì )事實(shí)，為此對其的實(shí)證研究主要則是對包括該功能是何種功能以及功能是如何展開(kāi)在內的諸問(wèn)題進(jìn)行分析和研究。比如楊江紅和李向玉在對黔東南州凱里市周邊斗?；顒?dòng)中產(chǎn)生的問(wèn)題和沖突是如何解決之時(shí)就發(fā)現，當地的法官存在這樣一種看法，“（沖突是否立案—筆者加）就看是否符合立案條件而定，斗牛在我們本地是一種長(cháng)期以來(lái)的習俗，幾乎每個(gè)村寨都有導致意外事故發(fā)生，如果受害者實(shí)現不遵守規則，不遵守風(fēng)俗習慣，可能不會(huì )勝訴，因為我們也會(huì )根據地方的習俗來(lái)考慮?！?/span>[16]再比如“掛紅”是苗族地區普遍存在的一種針對通奸/強奸等問(wèn)題的一種民間解決手法，一般表現為加害方通過(guò)一定的儀式向女方親戚朋友表示歉意，為女方恢復名譽(yù)的一種儀式性的做法，其中包括但不限于的方法有如由加害方出就出肉來(lái)邀請受害方親屬以及鄰人吃飯。李向玉在對一起“掛紅”糾紛及解決過(guò)程研究時(shí)，就發(fā)現，由于社會(huì )變遷、當事人法律意識的變化，以及法院在解決糾紛時(shí)對民間法規則的過(guò)分依賴(lài)和既有路徑的適用，使得該案件并沒(méi)有能取得較好的社會(huì )效果和法律效果。在上述兩篇有關(guān)民間法作為社會(huì )事實(shí)的研究論述中，研究者都發(fā)現了的糾紛在解決過(guò)程中存在的相應的民間規則，但置于這些民間規則在真實(shí)的司法實(shí)踐中為何被采納、又為何被排斥，論者顯然并沒(méi)有進(jìn)行更深一步的研究；更進(jìn)一步的思考還會(huì )發(fā)現，對作為社會(huì )事實(shí)的民間法的內在正當性及其意義，顯然更是超出了論者的研究視域，而這些本身都是應該內嵌于研究之中的。

將民間法視為是一種制度事實(shí)則是民間法實(shí)證研究進(jìn)路中另一重要的理路，具體的則是表現為對傳統或當下的民間法的內容、表現特征以及存在的原因進(jìn)行實(shí)證和分析。在這種理路下，有如李學(xué)蘭和柴小華對滕頭村的鄉規民約的歷史發(fā)展、現狀以及涉及范圍進(jìn)行的分析和研究所展現的那樣，滕頭村的村規民約涉及的范圍極為廣泛，主要包括“村民與村莊社區之間、社區內村民之間、社區與國家之間的社會(huì )關(guān)系?！鄙婕暗膬热莅ā按迕翊髸?huì )制度、土地承包經(jīng)營(yíng)制度、集體公益事業(yè)的投工制度、入贅女婿村民待遇等涉及村民權益的重點(diǎn)事項?！?/span>[17]如果說(shuō)上述研究的村規民約某種程度上還僅僅是國家法在鄉村社會(huì )的具體化，還有國家的影子的話(huà)，那么周世中等人的對侗族條款的研究則更能表現出民間法的傳統性和民族性。如禁止放火燒山、封山育林等禁山條款中就規定到，“若寨中有人縱火焚燒禁山，則由款組織令總或者上繳一頭豬，宰殺后將豬肉煮熟制成串串肉，散發(fā)給各家各戶(hù)?！?/span>[18]通過(guò)將民間法作為制度實(shí)事實(shí)，在對瑤族新石碑的內容研究后甚至還認為，新石碑在當代具有“維護社會(huì )治安，保護社會(huì )生產(chǎn)和瑤民生命財產(chǎn)安全的功能”、“參與經(jīng)濟活動(dòng)，促進(jìn)瑤山經(jīng)濟發(fā)展的功能”以及“調整和解決社會(huì )矛盾糾紛，促進(jìn)民族內部團結的功能”等。[19]

毋庸置疑，無(wú)論是價(jià)值分析還是社會(huì )實(shí)證分析，不同的研究方法下的研究成果與見(jiàn)解，對豐富和發(fā)展民間法研究所具有的功能自不待言。社會(huì )實(shí)證方法下的民間法研究，突破了價(jià)值分析進(jìn)路中的套路化的研究?jì)A向，因此無(wú)論是將民間法作為社會(huì )事實(shí)還是制度事實(shí)，都為民間法在法治實(shí)踐中可能功能的進(jìn)一步展開(kāi)奠基了社會(huì )和學(xué)術(shù)基礎。但如果對上述兩種進(jìn)路進(jìn)行反復勘驗時(shí)，又會(huì )發(fā)現它們背后共同而又隱而不顯的價(jià)值先行的預設，將民間法是視為某種獨特的事實(shí)，而忘記的是恰恰是民間法的這種獨特性使其被國家法和法制現代化話(huà)語(yǔ)加以鞭撻、排斥和忽略，也由于這種價(jià)值先行的預設，使得社會(huì )實(shí)證下的民間法研究成為一種漂浮著(zhù)的關(guān)于社會(huì )的研究。

民間法研究要走出當下的格局之中，在某種程度上最為重要的應該是進(jìn)行研究方法的轉化?？偸窃谀撤N理論框架下展開(kāi)或將民間法的特殊性作為研究前設的研究，應該加以?huà)仐?，需要將民間法和國家法作為規則的共通性一面進(jìn)行研究，從而使得民間法和國家法能在形式一致的框架下通過(guò)法律方法得以自由地切換。

四、研究方法轉型與民間法功能展開(kāi)

要使得民間法成為正式的法或有效地法，成為一種被普遍和廣泛接受的規范秩序形成的規則，必須要進(jìn)行的是民間法研究方法的轉向和變革。隨著(zhù)社會(huì )變遷、人口流動(dòng)的日益頻繁，以及工業(yè)社會(huì )和商品貿易的日益復雜，社會(huì )不斷地從熟人社會(huì )向陌生人社會(huì )轉變，經(jīng)濟也不斷地從顯明模式向匿名模式轉變，所有的轉變帶來(lái)的內在動(dòng)力、張力反映到規制社會(huì )行為的法律規則上來(lái)則是，要求法律規則不斷地從既有的實(shí)質(zhì)之治過(guò)渡到形式之治模式之中。某種意義上也可以認為，法治國家可以視為是形式之治、程序之治，故而在對案件、矛盾和糾紛進(jìn)行處理之時(shí)，更加會(huì )重視形式化的處理方式，程序、步驟和方式方法在其中所具有的重要性將會(huì )進(jìn)一步地體現。法治的形式之治中涉及到的程序、步驟以及方式方法折射到法學(xué)研究之中，則體現為對規范分析方法的重視，對法律方法、法律修辭等具體方法的重視等。

改革開(kāi)放以來(lái)，中國逐漸地從舊的、封閉的秩序形成模式中走出來(lái)，經(jīng)歷了批判和重構的歷史過(guò)程，具體到法學(xué)研究方法的切換上則是體現為價(jià)值分析方法、規范分析方法以及社會(huì )實(shí)證方法相互間的轉變。民間法研究作為當代法學(xué)研究中一個(gè)重要的環(huán)節，也受到了這些研究方法的影響甚或支配。又由于既有的規范分析方法往往是在某種立場(chǎng)上進(jìn)行的法條主義研究和比較，從而使得該方法本應具有的功能和意義被輕視，也使得規范分析方法成為備受質(zhì)疑的方法。所以，民間法研究從價(jià)值分析方法、社會(huì )實(shí)證方法的支配格局中走出來(lái)，并過(guò)渡到規范分析方法中來(lái)，需要的則是整個(gè)立場(chǎng)、心態(tài)等的轉換。

基于此，需要從兩個(gè)方面來(lái)分析、解釋和解決民間法研究方法轉向的問(wèn)題：第一，轉向規范分析方法之后，應該如何處理規范分析方法與價(jià)值分析方法、社會(huì )實(shí)證方法的關(guān)系，是拋棄后兩者還是其他？第二，規范分析方法如何才能更好地將民間法與國家法勾連起來(lái)，使兩者成為一個(gè)有機整體，而非像既有的研究表現出的強行的勾連？

法治社會(huì )應該是規則之治的社會(huì )，形式化、程式化的案件處置方法更能夠滿(mǎn)足陌生社會(huì )、匿名交往的需要，故更需要重視的是法治思維和規則分析，這恰好是規范分析方法的強項。民間法研究要使得民間法在法秩序形成過(guò)程的功能更為充分有效地得以展現和實(shí)現，需要的是對民間法進(jìn)行規范分析，而不能僅僅停留在價(jià)值判斷和經(jīng)驗描繪的層面，或如科特瑞爾所言，“在一個(gè)持續變遷的時(shí)代，職業(yè)法律知識只能?chē)@法律的形式和結構而統一，而不能?chē)@法律的實(shí)質(zhì)性的內容而統一?！?/span>[20]

民間法研究從價(jià)值分析方法、社會(huì )實(shí)證分析方法過(guò)渡到規范分析方法中來(lái)，并不意味著(zhù)就需要拋棄前述兩種研究方法，更為恰當的關(guān)系和表述應該是，通過(guò)規范分析方法來(lái)整合價(jià)值分析和社會(huì )實(shí)證方法，并以規范分析方法為基礎建立起的有效制度控制機制，所具有的功能恰如厲盡國所言“能有力地遏制不符合社會(huì )發(fā)展進(jìn)步的民間規范無(wú)限制地進(jìn)入民事審判，為民間規范提供一種過(guò)濾器，同時(shí)又為有益于社會(huì )的民間規范進(jìn)入民事審判提供渠道?！?/span>[21]就價(jià)值分析方法與規范分析方法各自的價(jià)值和功能而言，價(jià)值分析方法的功能在于批判，其內在價(jià)值則在于對某種預設、較高價(jià)值的追求，但由于既有的價(jià)值分析往往預設和追求的是一種實(shí)質(zhì)的價(jià)值追求，進(jìn)而極容易導致研究表現為立場(chǎng)之爭。具體到民間法研究而言則是，肯定或否定民間法的論調抑或調和論的論調，都是由于預設立場(chǎng)的不同而導致的。規范分析方法更加重視的是形式化、程式化的分析，用規范分析方法涵攝價(jià)值分析方法，就是“設法把價(jià)值追求規范化、具體化和可操作化?！?/span>[22]具體到民間法研究則是，將民間法、民間規則、習慣法所追求的內在價(jià)值進(jìn)行規范化分析，將其予以具體化和可操作化，尤其重視的是將其與正式法所追求的價(jià)值在形式和規范上能夠進(jìn)行具體、可操作化的比較。一如上文所言，就對通奸或強奸而導致的“掛紅”儀式而言，尤其是在第三人見(jiàn)到通奸男女而要求“掛紅”的問(wèn)題上，就需要將“掛紅”所追求的內在價(jià)值進(jìn)行形式化、規則化分析，同時(shí)將其襄接到現代法治中來(lái)進(jìn)行比較、分析和取舍，這樣才能避免當下那種籠而統之的取舍。社會(huì )實(shí)證分析方式主要是對社會(huì )事實(shí)和制度事實(shí)進(jìn)行經(jīng)驗把握和分析的方法，在既有的關(guān)于民間法的社會(huì )實(shí)證中，論者往往也是在某種價(jià)值預設下進(jìn)行的研究，故而更多側重于對事實(shí)展開(kāi)和制度內容予以分析，而忽略的是對事實(shí)展開(kāi)和制度內容加以規則化、形式化的轉換，使得社會(huì )實(shí)證視角下的民間法研究成為一個(gè)個(gè)好聽(tīng)而不中用的故事。用規范分析方法來(lái)統攝社會(huì )實(shí)證分析方法，就是要求在開(kāi)展社會(huì )實(shí)證研究之時(shí)，不僅需要重視對事實(shí)展開(kāi)過(guò)程中的民間規則進(jìn)行制度化的提煉，更需要對制度內容進(jìn)行分析，也需要重視對民間法與國家法關(guān)系的分析。如此這樣，才能使得民間法在形式上滿(mǎn)足現代法治構建過(guò)程中提出的形式化的要求。

通過(guò)利用規范分析方法涵攝價(jià)值分析方法和社會(huì )實(shí)證方法，使得民間法的內在價(jià)值追求和內容在形式上和程式上能滿(mǎn)足現代法治建設的要求，但這并不必然意味著(zhù)它們能成為正式的法或有用的法。恰如既有的研究所言，民間法成為正式的法主要是經(jīng)由立法途徑實(shí)現，在此過(guò)程中表現的更多的是立法者的意志和選擇，當然其也會(huì )遵循內在的規定性。在此需要討論或勾連的更為緊密的則是，民間法如何成為有用的法或是說(shuō)民間法在司法實(shí)踐中如能才能更加充分地發(fā)揮功能。

民間法研究方法轉向規范分析之后，能使得既有的民間規則得到有效地梳理和表述，并成為司法實(shí)踐中可能的補充法源等。一如我們所知，當代中國司法更為重要的功能在于實(shí)施法律，故而經(jīng)由形式化和具體化表述之后的民間法要在司法實(shí)踐中發(fā)揮功能，則主要但不限于是在這樣幾種情況中展開(kāi)的。第一種情況就是，在適用正式法律規則存在模糊的情況下，民間規則可以作為法律解釋的資料來(lái)源。典型的一種情況如已有的研究所指出的，在法官審理男女雙方的結婚彩禮案中，男方訴稱(chēng)給了女方家現金和金首飾，女方堅決認為沒(méi)有，由于男女雙方的證人都是各自的親戚朋友，從而使得男方的訴求可能被駁回的情況下，究竟應該如何理解和適用相應的證據規則，此時(shí)法官就是以普遍存在的規則——除了入贅，一般訂婚過(guò)程中男方都會(huì )給女方彩禮——作為確信男方證人證言的有效的。[23]第二種情況就是，正式法律存在法律漏洞，而相應的民間法在內在價(jià)值上又不違背國家法律精神，此時(shí)民間法就可以發(fā)揮填補法律漏洞的功能。第三種情況就是，正式法律與民間法之間存在一定的沖突，此時(shí)就需要通過(guò)價(jià)值平衡的方式來(lái)選擇適用何種規則。比如在一起古董買(mǎi)賣(mài)中，當一方當事人以重大誤解要求撤銷(xiāo)合同，而與收藏界的慣例——藏品當面驗貨，售出概不退還，貨款兩清——發(fā)生矛盾和沖突時(shí)，就需要利用規范分析方法將收藏界的慣例建構成符合現代法律分析的構成方式，然后以次慣例中所包含的價(jià)值與重大誤解法律條款的價(jià)值進(jìn)行比較，從而決定應適用哪種規則。[24]第四種情況就是，案件審理過(guò)程中需要對判決進(jìn)行論證之時(shí)，民間法則可以作為法律論證的材料來(lái)源，以便增強司法判決的可接受性。

五、結語(yǔ)

行文至此，有必要對論述所欲表達的意思予以簡(jiǎn)明而扼要的總結。一如上文所言，民間法在法秩序形成過(guò)程的實(shí)際功能與民間法研究表達/表現出來(lái)的是事實(shí)和學(xué)術(shù)兩個(gè)不同層面，隨著(zhù)法治秩序對規則之治、程式之治的要求的到來(lái)，民間法研究也需要從價(jià)值強調和經(jīng)驗研究中走出來(lái)。通過(guò)利用規范分析方法涵攝價(jià)值分析方法和社會(huì )實(shí)證方法，使民間法能具體化、規則化和程式化，這無(wú)論是對民間法的轉化還是法治的構建，都有著(zhù)莫大的益處；也只有經(jīng)由研究方法的轉向，民間法的研究才會(huì )表現的更加成熟、更具有獨立性和更能體現中國法治的主體性。

文章刊于《民間法》（第十三卷），謝暉、陳金釗主編，厲盡國執行主編，廈門(mén)大學(xué)出版社2014年。