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管理性強制規定影響合同效力之

“阻”與“疏”

論文概要：

立法者經(jīng)由《合同法》第52條第5項概括授權司法者認定違反強制性規定的合同效力?！逗贤ń忉?zhuān)ǘ返?span lang="EN-US">14條是對上述規定的限縮解釋?zhuān)彩菍υ摳爬ㄐ允跈嗟男惺孤窂降恼f(shuō)明。由于暫無(wú)區分效力性強制規定與管理性強制規定的統一標準，司法實(shí)踐中，可能導致前者向后者“逃逸”，進(jìn)而架空或消解《合同法》第52條第4項的意義。最高法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指導意見(jiàn)》）對此有所緩沖，確立“違反效力性強制規定無(wú)效，違反管理性強制規定未必無(wú)效”的效果模式，但未明確具體情形。厘清效力性強制規定與管理性強制規定的概念及外延，界定違反管理性強制規定導致合同無(wú)效的情況具備現實(shí)需求性。（正文共9600余字）

備注：該文獲得第二十三屆學(xué)術(shù)討論會(huì )全國法院優(yōu)秀獎、全省法院二等獎、全市法院一等獎。

以下正文：

長(cháng)期以來(lái)，我國《合同法》規定違反法律、行政法規的強制性規定，合同一律無(wú)效。經(jīng)過(guò)十多年來(lái)的司法實(shí)踐，完全適用該規則帶來(lái)很多問(wèn)題。由于大量強制性規定存在，我國司法審判中的合同無(wú)效率居高不下，甚至曾達到全部合同糾紛案件的40%-50%。[1]普遍觀(guān)點(diǎn)認為應對強制性規定作出分類(lèi)，并按照具體情況分析其對合同效力的影響。通常認為，強制性規定主要包括效力性強制規定和管理性強制規定[2]?！逗贤ā?、《<合同法>解釋二》以及《指導意見(jiàn)》，三者對管理性強制規定是否影響合同效力的態(tài)度截然不同，引起司法實(shí)踐的混亂。何種情況下違反管理性強制規定會(huì )導致合同無(wú)效？立法和理論界尚未給出定論。鑒于效力性強制規定理論和實(shí)踐研究已經(jīng)比較充分，本文僅就管理性強制規定展開(kāi)討論，試圖從提出問(wèn)題、辨析概念、應否對合同效力產(chǎn)生影響和影響合同效力的基準四個(gè)方面進(jìn)行論述。由于身處基層法院，筆者將力求運用實(shí)踐中的案例以及媒體公開(kāi)案例說(shuō)明問(wèn)題。

一、司法實(shí)踐的困惑：規則模糊與判決一致性的沖突

《合同法》第52條第5項規定，違反法律、行政法規的強制性規定，合同一律無(wú)效。為鼓勵交易，限制無(wú)效合同之宣告，最高法院在《<合同法>解釋?zhuān)ǘ返?span lang="EN-US">14條中，試圖將可能導致合同無(wú)效的強制性規定限縮解釋為“效力性強制規定”，認為只有合同違反“效力性強制規定”才會(huì )無(wú)效，而違反管理性強制規定，合同并不因此無(wú)效。由于兩種強制性規定之間的界限模糊，實(shí)務(wù)中大量強制性規定被解釋為“管理性強制規定”，進(jìn)而認為違反該規定合同有效，產(chǎn)生強制性規定消解的現象。最高法院在《指導意見(jiàn)》中，緩和了關(guān)于“違反管理性強制規定不影響合同效力的一貫做法”，它規定：違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無(wú)效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力。但未具體列出。至今為止，司法機關(guān)和理論界并未對上述具體情形進(jìn)行分析，而司法實(shí)踐中卻出現亟待解決的案例。

案例一：出租房屋未經(jīng)消防驗收一案

原告徐某與被告某投資公司簽訂租房協(xié)議，約定被告將商鋪租給原告用于經(jīng)營(yíng)服裝。原告不向被告交租金，并將被告訴至法院，以商鋪出租時(shí)未通過(guò)消防驗收為由，要求法院確認租賃合同無(wú)效。一審法院認為，《消防法》規定經(jīng)過(guò)消防驗收合格后方能投入使用、營(yíng)業(yè)，是管理性強制規定而非效力性強制規定[3]，違反該規定會(huì )承擔一定的行政責任，但不足以認定租賃合同無(wú)效。二審法院維持一審判決。

案例二：陜西省神木縣法官張繼峰投資煤礦一案

張繼峰入股煤礦180萬(wàn)元，在連續兩年未得到紅利后，將煤

礦方告上法庭。此案雙方爭議的焦點(diǎn)是身為公務(wù)員的法官張繼峰能否入股煤礦。一審法院認為，《法官法》、《公務(wù)員法》不調整民事活動(dòng)，禁止公務(wù)員入股辦企業(yè)是管理性強制規定，入股合同有效。二審法院認為，張繼峰投資入股煤礦系違法行為，且已與煤礦方達成口頭退股協(xié)議，領(lǐng)取了退股款和利潤，其訴請無(wú)事實(shí)依據。遂決定撤銷(xiāo)一審判決，駁回張繼峰的訴訟請求。[4]

案例三：樓道口消防通道出租一案

原告某機械公司與被告江某簽訂租房協(xié)議，約定將某樓口的房屋租給被告作商鋪使用。租期屆滿(mǎn)后，被告未搬離，原告將被告訴至法院。一審法院認為，原告出租的房屋系樓梯口，且是消防通道，而非商業(yè)用途房屋，違反法律法規的有關(guān)規定，故雙方簽訂的《房屋租賃合同》無(wú)效。二審法院維持一審判決。

從上述三個(gè)案例中，可以看到管理性強制規定在不同情形下

會(huì )對合同效力產(chǎn)生不同的影響。案例一，某投資公司出租房屋時(shí)未經(jīng)消防驗收，違反《消防法》第15條管理性強制規定，一審、二審均認定合同有效。案例二，張繼峰作為法官投資煤礦，一審法院認為違反《法官法》、《公務(wù)員法》的管理性強制規定不影響合同效力，判決認定入股有效，二審認定入股行為違法，駁回張繼峰的訴請，但未對其效力進(jìn)行判定。案例三中，某機械公司違反《消防法》第28條，將樓梯口出租作為商鋪使用，一審、二審均認定合同無(wú)效。為什么同樣是違反管理性強制規定，對合同效力的影響卻不同？這涉及到價(jià)值評價(jià)和權利義務(wù)對應問(wèn)題。對違反強制性規定的法律行為效力判斷，應考慮綜合因素，而不應僅依賴(lài)所違反的強制性規定的種類(lèi)加以判斷。

特別是案例二中，一審判決引起軒然大波，民眾一片呼聲要讓張繼峰“官財兩空”，二審判決認為張繼峰訴請享有股份無(wú)事實(shí)依據，推翻一審判決。終審法院繞開(kāi)合同效力這一敏感問(wèn)題，使官方對該問(wèn)題的態(tài)度成為本案的第一大懸疑?！豆珓?wù)員法》、《法官法》禁止公務(wù)員從事“營(yíng)利性的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”是管理性強制規定還是效力性強制規定?筆者無(wú)法從判決中得到清晰的答案。

由上觀(guān)之，只有厘清概念、確定邏輯外延，才能對管理性規范影響合同效力作出準確分析。

二、            破除“識別怪圈”：管理性強制規定之外延確定

最高法院《指導意見(jiàn)》首次提出管理性強制規定的名稱(chēng)，作為強制性規定的下屬概念，但該詞具有強烈的學(xué)理色彩，且內容和外延并未具體明確，亦未指出其與效力性強制規定的區別特征，司法實(shí)踐很難把握。

（一）厘清管理性強制規定的概念

通說(shuō)，強制性規定是指其適用不以當事人意志為轉移的、不能通過(guò)約定予以排除或變更的規定。效力性強制規定，是指對違反強制性規定的私法上的行為，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的強制性規定。[5]上述兩個(gè)概念沒(méi)有爭議。對于管理性強制規定，大多學(xué)者都認為，違反它合同有效。此種觀(guān)點(diǎn)存在諸多問(wèn)題，結合文章的例證，筆者認為管理性強制規定是指它被違反后，當事人所預期的私法上的效果不一定會(huì )受到私法上制裁的強制性規定，但不排除可能受到刑事上或行政上的制裁。

（二）分析管理性強制規定的識別標準

最高法院《指導意見(jiàn)》第16條規定了管理性強制規定與效力性強制規定的區分標準，其指出:“人民法院應當綜合法律、法規的意旨,權衡相互沖突的權益,諸如權益的種類(lèi)、交易安全以及其所規制的對象等,綜合認定強制性規定的類(lèi)型”。該條的最后特別指出,“必要時(shí)應當征求相關(guān)立法部門(mén)的意見(jiàn)或者請示上級人民法院”。

《指導意見(jiàn)》的區分標準存在顯而易見(jiàn)的弊端。很多時(shí)候立法者的本意并不明確，導致法規的“意旨”本身就是見(jiàn)仁見(jiàn)智、難有統一認識的稱(chēng)謂。而且,以立法目的來(lái)區分法律規范性質(zhì)無(wú)異于以問(wèn)答問(wèn),導致一種邏輯循環(huán)錯誤: 某違反強制性規定的法律行為之所以無(wú)效,因為它違反的是效力性強制規定;某強制性規定之所以是效力性強制規定,是因為違反它將會(huì )導致無(wú)效。征求立法部門(mén)意見(jiàn)和請示上級法院，也面臨問(wèn)題?；鶎臃ㄔ耗酥林屑壏ㄔ喝粢髑笕珖舜蠹捌涑Ｎ瘯?huì )或國務(wù)院的意見(jiàn),程序上不好操作,可行性也較低。請示上級法院,既可能影響一審的獨立性，又未必能獲得準確答復。如何區分效力性強制規定和管理性強制規定？目前，理論界尚未就兩者的區分標準形成主流觀(guān)點(diǎn)。

引用頻率較高的是王利明教授的三分法：第一，法律法規明確規定違反禁止性規定將導致合同無(wú)效或不成立的，該規定屬于效力規范；第二，法律法規雖沒(méi)有明確規定違反禁止性規定將導致合同無(wú)效或不成立的，但違反該規定以后若使合同繼續有效將損害國家利益和社會(huì )公共利益，也應當認為該規范屬于效力規范；第三，法律法規雖沒(méi)有明確規定違反禁止性規定將導致合同無(wú)效或不成立，違反該規定以后若使合同繼續有效并不損害國家利益和社會(huì )公共利益，而只是損害當事人的利益，在此情況下該規范就不應該屬于效力規范，而是取締規范。[6]

另外比較流行的有三種。第一種，以規范對象為標準，法律行為僅在禁止規定只是針對當事人一方的“紀律條款”，因違法僅存在于一方的“意思表示”，而非全部意思表示構成的“法律行為”整體，行為效力原則上不受影響。第二種，以規范重心為標準，法律行為原則上僅在禁止規范針對私法行為“本身”，而非其相關(guān)的人、事、時(shí)、地、物以及行為方式或手段等“做成之環(huán)境因素”時(shí)，才有無(wú)效的問(wèn)題。[7]第三種，基于法律、法規“意旨”的綜合認定方式?！皬娦幸幎?，是否為效力規定抑為取締規定，應探求其目的以定之。即可認為非以為違法行為之法律行為為無(wú)效，不能達其立法目的者，為效力規定，可認為僅在防止法律事實(shí)上之行為者，為取締規定?！?/font>[8]

上述區分標準客觀(guān)上看概括化、抽象化、簡(jiǎn)單化，有助于直觀(guān)區分強制性規定，但存在諸多問(wèn)題。這些區分標準并不明確，其本質(zhì)上無(wú)異于隱藏了真正評價(jià)（法益權衡）的“以問(wèn)答問(wèn)”式的主觀(guān)決定。[9]王利明教授的觀(guān)點(diǎn)，第一種情形，合同無(wú)效是應有之義，無(wú)須將區分為效力性強制規定后，再判斷合同效力。第二種情形要求損害國家利益和社會(huì )公共利益，與《合同法》第52條第1項和第2項規定一致，有重復之嫌。目前，尚無(wú)判斷國家利益和社會(huì )公共利益的明確標準，導致第二、三種情況無(wú)從區分，更增加法官識別時(shí)的難度。這種區分標準并不周延，不足以判斷所有強制性規范，在某種程度上是對《合同法》第52條的概括。

    （三）判定管理性強制規定的外延

在對上述幾類(lèi)區分標準進(jìn)行分析后，我們不禁要思考是否有可能存在具體的、類(lèi)型化的標準？很多學(xué)者都持一種失望的態(tài)度?！耙霝榉ü俚倪@種價(jià)值補充提供可靠、持久、精確且整齊劃一的標準是不現實(shí)的?！?/font>[10]特別是堅持違反強制性規定與違反公序良俗“一元化”[11]的學(xué)者，認為效力法規和取締法規僅是說(shuō)明有效、無(wú)效原因的概念工具?！俺橄蟮摹?lèi)型化’都不完全成立，任何針對違反強制性規定行為效力所提出的‘一勞永逸’的解決方案都走到了盡頭?！?/font>[12]理由大多是，對強制性規定給予“類(lèi)型化”劃分，無(wú)法考慮每條強制性規定的規范趣旨，以及不同案件中形成的利益格局。

其實(shí)我們大可不必如此沮喪，對強制性規定進(jìn)行“類(lèi)型化”劃分是可行的，關(guān)鍵是效力判斷時(shí)候的“價(jià)值補充”。從法邏輯學(xué)角度而言，同屬一種類(lèi)下的兩個(gè)概念的區分標準必須符合下面三個(gè)條件：1.簡(jiǎn)明易懂，僅用文義解釋便能識別，否則提高識別難度必定增加司法成本；2.區分標準本身不宜產(chǎn)生新的爭議，否則所謂的標準很難成立；3.概念之間不能在外延上存在重合，否則司法很難統一尺度。

那么，如何讓我們在保持違反強制性規定與違反公序良俗“二元化”的基礎上，既容易判斷強制性規定類(lèi)型，又確保效力判斷的結果合理呢？筆者認為，管理性強制規定作為與效力性強制規定相對立的概念，可以在確定效力性強制規定外延的基礎上，正確界定管理性強制規定外延。采取“兩步走”的方法。拉丁法諺云：“文字之解釋為先”。第一步，將明確規定違反該規定將導致合同無(wú)效的，識別為效力性強制規定；其余強制性規定均為管理性強制規定。第二步，區別判斷影響管理性強制規定的合同效力。

這種區分標準，主要采取文義解釋的方式進(jìn)行識別,在類(lèi)型區分時(shí)不摻入效力判斷，避免陷入“識別怪圈”，公眾可迅速識別，司法實(shí)踐者可簡(jiǎn)易判斷。

三、批判與反思：管理性強制規定應否對合同產(chǎn)生影響

在羅馬法中，違反強制性規范是契約無(wú)效理由之一。[13]自

羅馬法以降，歐美各國民法[14]普遍設有因違反強制性規定而使法律行為無(wú)效之規定，其是溝通公法強制與私法自治之“管道”。一般將違反公共秩序與善良風(fēng)俗的行為規定為無(wú)效。同時(shí)，對于其他違反強制性規定的行為原則上規定無(wú)效，但一般又規定除外情形以體現法律的適應性與靈活性。

(一)限制管理性強制規定影響合同效力的原因

1.      避免公法借助私法內設“管道”侵犯私法自治。強制性

規定承擔著(zhù)公法與私法“接軌”的浩大、繁雜的系統工程，法律行為違反“命令”和“社會(huì )規范”（指公序良俗）而無(wú)效，性質(zhì)上是私法自治“內容”界限的逾越[15]。某種程度上，侵占著(zhù)民法的領(lǐng)域、扭曲著(zhù)民法的精神、使得民法許多原則在實(shí)踐中形同虛設，成為一堆具文。[16]筆者認為，不應過(guò)分強調違法無(wú)效制度，應以公法強制和私法自治的協(xié)調為理念，妥善處理合同自由與限制之間的辯證關(guān)系，避免實(shí)質(zhì)抹殺當事人意志自由，恢復民事主體對民商法的信任。

2．避免“部門(mén)立法”導致的利益失衡進(jìn)入私法領(lǐng)域。目前，

我國法律草案特別是涉及行政管理方面的法律草案大多由具有官方背景的有關(guān)部門(mén)起草，這種“既當裁判員又當運動(dòng)員的結果，使一些法律、法規中留下濃重的部門(mén)或集團利益的痕跡，立法因此而蛻變?yōu)橹\取部門(mén)私利或集團私利的工具”，而現行的立法程序又不能夠將這些草案中的問(wèn)題過(guò)濾掉。[17]“部門(mén)立法”導致法律、行政法規中存在大量維護部門(mén)利益的程序性規定，且大多以“不得”、“禁止”、“應當”等形式表現，并通過(guò)《合同法》第52條第5條的“管道”進(jìn)入私法領(lǐng)域。

3.某些強制性規定未明確違法的對內或對外效果。在經(jīng)濟組織法律法規中，基于促進(jìn)市場(chǎng)主體自治和強化市場(chǎng)主體責任的雙重需要，往往在設立登記、投資人責任承擔、社會(huì )責任、內部組織建設等方面，設置大量強制性條款。以《公司法》為例，該法第16條第2款規定：公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會(huì )或者股東大會(huì )決議。從上述條文，不能得知其是公司內部管理性規定，還是可能影響合同效力的強制性規定。本質(zhì)上，其為管理性強制規定，違反該規定不影響對外交往的效力，但可作為公司內部追究責任的依據。

（二）“絕對排斥管理性強制規定影響合同效力”效果模式存在的問(wèn)題

1.沖擊管理性強制規定涵括的法益?！?span lang="EN-US"><合同法>解釋二》第14條將《合同法》第52條第4項的強制性規定限制為效力性強制規定，如果嚴格執行該規定，大量管理性強制規定將會(huì )因此“逃逸”。即使讓合同行為當事人承擔行政責任，但其因此在私法上獲得的經(jīng)濟利益并沒(méi)消失，一定程度上會(huì )鼓勵公眾為牟利鋌而走險，管理性強制規定最終無(wú)法實(shí)現規制市場(chǎng)經(jīng)濟秩序和社會(huì )管理秩序的目的。

2.突破公眾基本道德和公職人員職業(yè)道德底線(xiàn)?！睹穹ㄍ▌t》第7條規定：民事活動(dòng)不得違反公共秩序和社會(huì )公德，違反者行為無(wú)效。案例二中，一審判決突破公眾對公職人員的基本道德要求，遭到了社會(huì )各界的強烈質(zhì)疑，二審判實(shí)質(zhì)改變一審判決，很大程度上受制于社會(huì )輿論的壓力。國家公職人員參與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，容易將公職權力帶入第二職業(yè)，使權力被私用，發(fā)生權力變異現象。最終結果公私不分，造成不公平競爭，影響執法、司法公信力，也是滋生腐敗的溫床。

3.損害國家或社會(huì )公共利益?！端幤饭芾矸ā返?span lang="EN-US">14條規定，開(kāi)辦藥品批發(fā)企業(yè)和藥品零售企業(yè)，須經(jīng)相應級別藥品監督管理部門(mén)批準并發(fā)給《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》。無(wú)此證的，不可經(jīng)營(yíng)藥品。以某基層法院審理的一件買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案為例，甲、乙兩公司均無(wú)藥品經(jīng)營(yíng)資格而從事藥品經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，一、二審法院審理后，認為兩公司違反管理性強制規定，判決合同有效。上述判決，對違反管理性強制規定的后果不加區分，未考慮藥品市場(chǎng)涉及社會(huì )公共利益，藥品質(zhì)量的安全關(guān)乎人體健康，如對無(wú)證藥品經(jīng)營(yíng)行為不加限制，藥品知識的專(zhuān)業(yè)性又使普通民眾無(wú)法識別，大量假冒偽劣藥品將會(huì )涌入市場(chǎng)，易造成大范圍影響。

通過(guò)正反分析，“絕對排斥管理性強制規定影響合同效力”的“一刀切”方式，不僅從根本上否定了這些強制性規定的法源性，也難以使私法審判擔當匡扶社會(huì )正義的使命。應該說(shuō)，違反管理性強制規定通常不影響合同效力，有利于保護當事人利益、提高交易效率及減少社會(huì )成本。管理性強制規定可借助綜合因素影響合同效力，有利于保護特定公共利益，調和私法自治精神和國家對經(jīng)濟社會(huì )的干預。

試用邏輯學(xué)三段論作推理。根據《合同法》及其司法解釋?zhuān)ǘ?，通常情況下，除《合同法》52條前4項外，只有效力性強制規定才影響合同效力。管理性強制規定不是效力性強制規定，通常不影響合同效力。根據現有規定，只有效力性強制規定直接影響合同效力，管理性強制規定必須借助中介條件或因素才能對合同效力產(chǎn)生影響。違反效力性強制規定的，合同無(wú)效。違反管理性強制規定的，必須同時(shí)違反《合同法》52條前4項或者憲法基本原則、公職人員道德、社會(huì )基本道德準則等才能導致合同無(wú)效。

結合最高法院《指導意見(jiàn)》和司法實(shí)踐，可以得出以下結論：不可絕對否定管理性強制規定制約合同效力的可能性，要根據具體情況作分析。

四、突破與制約：管理性強制規定影響合同效力的基準

基于筆者上述觀(guān)點(diǎn)，效力性強制規定范圍實(shí)際變得非常狹窄，管理性強制規定將會(huì )大量存在。如果管理性強制規定暢通無(wú)阻進(jìn)入“管道”而不經(jīng)“過(guò)濾”，勢必會(huì )嚴重挫傷私法自治，并可導致當事人之間利益顯著(zhù)不公正。只有嚴格限制管理性強制規定影響合同效力的條件，才能充分尊重當事人意思自由，確保交易安全。刑法是所有法律規范中強制程度最明顯的規范體系，絕大多數條款都是強制性規定。合同或法律行為一旦違反之即歸于無(wú)效。[18]當然，合同行為同時(shí)違反管理性強制規定和《合同法》52條前4項，當屬無(wú)效。除此之外，下列因素也可導致違反管理性強制規定的合同行為歸于無(wú)效。

（一）制約合同效力的管理性強制規定類(lèi)型化分析

根據最高法院《指導意見(jiàn)》規定，如果強制性規定規制的是當事人“市場(chǎng)準入”資格而非某種類(lèi)型的合同行為，或者規制的某種合同的履行行為而非某類(lèi)合同行為，法院對此合同效力的認定，應當慎重把握。有些學(xué)者也認為，管理性強制規定是可以類(lèi)型化的。[19]

1.規制市場(chǎng)準入資格等交易前提條件。經(jīng)營(yíng)特種行業(yè)往往涉及國家利益或者社會(huì )公共利益，必須以強制性規范管制經(jīng)營(yíng)者的“市場(chǎng)準入”問(wèn)題，需要獲得某項經(jīng)營(yíng)權或國家承認的某種資質(zhì)[20]，但都是“市場(chǎng)準入”門(mén)檻問(wèn)題，一般情況下，只能懲罰“非法”進(jìn)入者，交易行為不應受此影響，但也不排除例外。例如，根據法律和司法解釋規定，無(wú)建設資質(zhì)或超過(guò)資質(zhì)等級進(jìn)行工程建設，施工合同無(wú)效，但工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應予支持；未取得商品房預售許可證明，簽訂的商品房預售合同無(wú)效，在起訴前獲得預售許可證明的，可以認定有效。從本質(zhì)上來(lái)看，上述資格類(lèi)強制性規定屬于規范“市場(chǎng)準入”的管理性強制規定，無(wú)特定經(jīng)營(yíng)權或國家認可的資質(zhì)，從事商事活動(dòng)，有損國家和社會(huì )公共利益，應當認定合同無(wú)效；但驗收合格或采取補救措施后，避免了損害國家和社會(huì )公共利益，肯定合同效力并無(wú)不當。保險業(yè)、金融業(yè)有從業(yè)主體資格限制,違法從事保險業(yè)或者吸儲，為保障公共利益,維護金融秩序,應認定此行為無(wú)效。《反壟斷法》第31條規定，外資并購境內企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營(yíng)者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者集中審查外，還應當按照國家有關(guān)規定進(jìn)行國家安全審查。因此，違反資格類(lèi)管理性強制規定，必須侵犯國家或社會(huì )公共利益、危害國家安全，才能導致合同無(wú)效。

2.規制特定合同履行行為。規范合同行為的強制性規定分兩種，一種規制合同行為本身，即只要該行為發(fā)生即絕對損害國家利益或社會(huì )公共利益的，法院應當認定合同無(wú)效，本質(zhì)上為效力性強制規定；另一種規制某種合同的履行行為而非某類(lèi)合同行為，此類(lèi)合同未必絕對無(wú)效。正如文章第一部分案例三所述，《消防法》第28條規定，任何單位、個(gè)人不得占用、堵塞、封閉疏散通道、安全出口、消防車(chē)通道。從文義上看，該條文并未禁止房屋租賃行為，若把作為消防通道的樓梯口出租且簽訂協(xié)議，并不會(huì )直接危害社會(huì )公共安全。但如果按照協(xié)議履行，由承租人實(shí)際占用該樓梯口并用于經(jīng)營(yíng)，有發(fā)生危害公共安全的可能性，法律必須禁止該履行行為。與此類(lèi)似，禁止公務(wù)員投資經(jīng)營(yíng)的規定，并非否定合同行為本身，實(shí)質(zhì)上是禁止合同行為的履行。違反規制合同履行行為的強制性規定，必須同時(shí)危害公共安全、違背公序良俗、破壞公職人員基本準則等，才能判定其無(wú)效。

（二）管理性強制規定制約合同效力的因素分析

違反上述兩類(lèi)管理性強制規定，并不絕對導致合同無(wú)效，必須借助下列因素對合同效力產(chǎn)生影響。

1.違反憲法基本原則。憲法規定社會(huì )制度、國家制度的原則和國家政權組織以及公民基本權利義務(wù)等內容，是國家的根本大法。但憲法本身不能直接作為民商事審判適用的依據，它在私法關(guān)系領(lǐng)域應保持必要的克制與忍讓?zhuān)椒m紛一般應交由具體的民商事法律法規調整?！锻恋毓芾矸ā返?span lang="EN-US">2條第3款規定，任何單位和個(gè)人不得侵占、買(mǎi)賣(mài)或者以其他形式非法轉讓土地。土地使用權可以依法轉讓。立法目的是為確保憲法關(guān)于我國土地公有制規定的貫徹和落實(shí)，若不禁止買(mǎi)賣(mài)土地的行為，就無(wú)法保證土地公有制的持續。因此，在我國任何涉及轉讓土地所有權的合同均是無(wú)效合同。[21]

2.違背公序良俗。按照學(xué)界通說(shuō)，公序良俗包括公共秩序和善良風(fēng)俗，前者指社會(huì )公共利益，隱含于法律價(jià)值體系之中，保護公民基本權利；后者指社會(huì )道德，體現于法律外的倫理秩序之中，是維持人類(lèi)社會(huì )生活不可或缺的、最低限度的倫理道德。通常，僅屬于道德領(lǐng)域、法律難以直接干預的善良風(fēng)俗，大多沒(méi)有被固定下來(lái)并被制定成強制性規定。而基于立法者的不懈努力，愈來(lái)愈多的強制性規定吸收了公序良俗。對為宣示和保護公序良俗而制定的強制性規定的違反，就意味著(zhù)對公序良俗的違反。因此，一般而言，具有這種違法性的合同或條款亦應該無(wú)效。例如，《壟斷法》第13、14條列舉了幾種壟斷協(xié)議類(lèi)型，并禁止經(jīng)營(yíng)者之間以及經(jīng)營(yíng)者和交易相對人之間簽訂。目的就是為宣示和保護一種公正的市場(chǎng)競爭經(jīng)濟秩序。違反者，合同無(wú)效?！妒震B法》第9條規定：無(wú)配偶的男性收養女性的，收養人與被收養人的年齡應當相差四十周歲以上。立法目的是保護未成年女性權益，體現社會(huì )倫理的非難程度，即違法行為的反社會(huì )性程度對法律行為效力的影響。

3.危害公共安全。公共安全，是指多數人的生命、健康和公私財產(chǎn)的安全。它是人類(lèi)社會(huì )發(fā)展和進(jìn)步的必要條件。英國著(zhù)名學(xué)者霍布斯說(shuō)“人民的安全乃是至高無(wú)上的法律”，培根也在《論法律》中提到“每一名法官首先應當牢記《羅馬十二銅表法》結尾的那個(gè)警句——人民的幸福就是最高的法律”。因此，必須通過(guò)強制性規定對可能危及公共安全的人類(lèi)活動(dòng)進(jìn)行控制，以保護未作社會(huì )公共利益重要組成部分的公共安全。違反上述為保護公共安全而制定的強制性規定的合同，一般應屬無(wú)效?！秷虡I(yè)醫師法》第19條規定，申請個(gè)體行醫的執業(yè)醫師，須經(jīng)注冊后在醫療、預防、保健機構中執業(yè)滿(mǎn)5年，并按照國家有關(guān)規定辦理審批手續；未經(jīng)批準，不得行醫。其目的在于設置醫療從業(yè)人員準入制度，確保醫療從業(yè)人員具有醫療專(zhuān)業(yè)水平，保護公眾醫療安全。因此，不具備執業(yè)醫師資格的人承包醫療診所的合同是無(wú)效的。[22]

4．損害國家利益。國家利益就是滿(mǎn)足或能夠滿(mǎn)足國家以生存發(fā)展為基礎的各方面需要并且對國家在整體上具有好處的事物。它是將國家作為一個(gè)主體，在國際大環(huán)境下相對于別國而言所應享有的利益，而不是指國家作為主體而享有的與該國國民個(gè)人利益、社會(huì )公共利益并存的民事上的利益。[23]《外匯管理條例》第16條規定，境外機構、境外個(gè)人在境內直接投資，或在境內從事有價(jià)證券或者衍生產(chǎn)品發(fā)行、交易，應當遵守國家關(guān)于市場(chǎng)準入的規定，并按照國務(wù)院外匯管理部門(mén)的規定辦理登記。上述立法，目的在于有效管理和控制外匯資本項目，防止外資不當輸入和輸出、國際資本大規模流動(dòng)給國家貨幣政策和金融市場(chǎng)造成巨大沖擊。所以，境外當事人與境內當事人簽訂的關(guān)于在境內直接投資、進(jìn)行證券交易等方面的合同，如違反上述外匯資本項目管理規定，未經(jīng)批準或辦理登記者，應屬無(wú)效。

5.破壞公職人員從業(yè)基本規范。國家機構和公職人員的廉潔性，是國家機器正常、高效運轉的前提。僅靠職業(yè)道德操守自律來(lái)實(shí)現廉潔是不夠的，還必須制定據以遵守的各類(lèi)國家機構組織法以及公務(wù)員法、法官法、檢察官法等。一般來(lái)說(shuō)，當事人之間簽訂的有違反國家機構或公職人員從業(yè)基本規范、觸犯廉潔底線(xiàn)的合同都是無(wú)效的?！斗ü俜ā返?span lang="EN-US">15條規定：法官不得兼任人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )的組成人員，不得兼任行政機關(guān)、檢察機關(guān)以及企業(yè)、事業(yè)單位的職務(wù)，不得兼任律師。立法目的在于保證法院獨立審判和法官公平、公正司法。違反上述規定，法官到企業(yè)擔任法律顧問(wèn)，服務(wù)合同當屬無(wú)效。

鑒于司法解釋和《指導意見(jiàn)》的規定有取代立法之嫌疑，一旦理論研究形成一致后，應予修正《合同法》的相關(guān)規定，將上述基準納入基本法的規定。

結語(yǔ)：

從“違法等于無(wú)效”，到只有違反效力性強制規定才影響合同效力，我國法律努力宣示著(zhù)意思自治的私法精神。然而，管理性強制規定和效力性強制規定概念和區分標準并不明晰，大量的管理性強制規定“被逃逸”,司法實(shí)踐許多嚴重侵害法益的合同行為被認定為有效。文章從辨析管理性強制規定的定義開(kāi)始，用種屬、對立關(guān)系確定其外延，從正反角度分析其影響合同效力的可能性，明確導致合同無(wú)效必須具備的條件，以最大限度地實(shí)現法的正義與平衡。