在上周一的《受賄案當事人可以不被判刑嗎》一文中，我簡(jiǎn)單地提到過(guò)“職務(wù)之便”和“工作之便”的區別，有朋友請我詳細講講。
其實(shí)，實(shí)踐中區分“職務(wù)之便”和“工作之便”并不容易，但又非常關(guān)鍵，常常關(guān)系到案件定性的問(wèn)題。我今天就試著(zhù)探討一下，拋磚引玉吧。
先看兩個(gè)案例。
案例一：
2010年4月6日下午，時(shí)任某溫泉大酒店游泳館經(jīng)理的焦某，巡查時(shí)發(fā)現收銀臺的服務(wù)員擅自離崗，便想著(zhù)走進(jìn)收銀臺等著(zhù)服務(wù)員回來(lái)并對他進(jìn)行批評。
當焦某走進(jìn)收銀臺看到電腦屏幕時(shí)，他發(fā)現服務(wù)員離開(kāi)時(shí)并未退出登錄界面，此時(shí)任何人都可以操作。
焦某看到這些后心生歹意，他想：雖然自己是游泳館的經(jīng)理，但連張VIP卡也沒(méi)有，正好趁此機會(huì )給自己辦一張卡。
于是，焦某自己操作給自己辦了張酒店的5折貴賓卡，并沒(méi)有付賬給卡充值500元，此時(shí)他早已將批評的事忘到腦后了，滿(mǎn)心歡喜地離開(kāi)了。
4月6日至21日期間，焦某又趁收銀臺無(wú)人之機，在未付帳的情況下，利用收銀員賬號，又先后五次為自己所持的VIP卡充值萬(wàn)元，并在案發(fā)前持卡在酒店消費兩千多元。
4月22日晚，酒店財務(wù)部經(jīng)理經(jīng)電腦核實(shí)酒店財務(wù)狀況時(shí)發(fā)現了此事，向收銀員詢(xún)問(wèn)時(shí)均稱(chēng)不知情，遂向公安機關(guān)報了案。
案例二：
2007年7月份，某工程公司某標項目經(jīng)理部（以下簡(jiǎn)稱(chēng)項目部）與李某就某高速第五合同段所涉勞務(wù)工作簽訂了勞務(wù)合作協(xié)議，合作協(xié)議第九條規定“合作事項所需的各種材料（鋼材、水泥、石灰等），由項目部負責聯(lián)系簽定合同，數量由項目部和李某雙方驗收并簽字蓋章。材料運到現場(chǎng)后，由李某負責保管，被盜由李某負責”。
合同簽定后，李某委托其親戚歐某負責管理此工地。2007年8月份，李某典、張某、黃某在某高速五標歐某負責的工地打工，其中李某典負責工地上機械修理，張某負責開(kāi)車(chē)，黃某負責開(kāi)攪拌機。
2008年3月至5月，歐某糾集李某典、張某、黃某等人，乘中午和晚上之機，多次將某高速五標段項目部堆放在工區的直徑1.2CM、2.5CM的雙菱牌螺紋鋼以及鋼板盜走，由張某開(kāi)車(chē)裝載盜來(lái)的螺紋鋼和鋼板至某鎮銷(xiāo)贓。
每次銷(xiāo)贓后所得贓款共計50000余元都交給了歐某，歐某再根據李某典等三人的工作情況，以吃夜宵、發(fā)加班補助等形式分給三人贓款。其中李某典分贓款10000元，張某分贓款4000元，黃某分贓款200元。
經(jīng)某縣價(jià)格認證中心鑒定：某高速五標段工地被盜螺紋鋼52.483噸，價(jià)值人民幣262417元，被盜鋼板0.65噸，價(jià)值人民幣3575元。
上述兩個(gè)案例，是盜竊罪，還是職務(wù)侵占罪？
案例一，公訴機關(guān)以職務(wù)侵占罪起訴，法院是以盜竊罪判的。
法院的理由是，焦某以非法占有為目的，采用秘密手段，竊取公私財物，數額較大，已構成盜竊罪。公訴機關(guān)指控焦某犯職務(wù)侵占罪，本院認為焦某雖時(shí)任酒店游泳館經(jīng)理，但并不具有管理、經(jīng)手本單位財務(wù)的權利，也沒(méi)有指使其下屬去侵占單位財物，他只是利用工作便利，而非職務(wù)便利，故其行為不構成職務(wù)侵占罪。
案例二，公訴機關(guān)以盜竊罪起訴，法院是以職務(wù)侵占罪判的。
法院的理由是，某高速五標段項目部與李某簽定勞務(wù)合同，即以合同的形式委托李某對施工工地的鋼材進(jìn)行保管、使用。李某又委托歐某對工地全權負責。歐某獲得施工工地負責人的職務(wù)后，與其員工即李某典等三人糾集在一起，在短時(shí)間內多次大量地竊取工地的鋼材進(jìn)行變賣(mài)，其非法占有公司財物的主觀(guān)故意明確，符合職務(wù)侵占罪的構成要件。
由此可見(jiàn)，盡管行為方式都是竊取，但前者利用的是工作之便，故定盜竊罪；后者利用的是職務(wù)之便，故定職務(wù)侵占罪。
那么，什么是職務(wù)之便（職務(wù)上的便利）？
在職務(wù)侵占罪中，職務(wù)之便是指行為人在本單位所具有的主管、管理、經(jīng)手本單位財物的便利條件。
所謂“主管”，是指行為人對本單位的財物具有調撥、安排、使用的決定權。如公司總經(jīng)理在職責范圍內擁有調配、處置本單位甚至下屬單位財物的權力。
所謂“管理”，是指行為人對本單位的財物直接負有保管、處理、使用的職責，即對單位財物具有一定的處置權。如單位的財務(wù)負責人管理本單位財務(wù)工作、保證資金充足等的職責。
所謂“經(jīng)手”，是指行為人對本單位財物具有實(shí)際控制權，如出納員直接收取、支付本單位現金。
如案例二中，歐某等人監守自盜，就是典型的職務(wù)侵占?！氨O守”二字，就已經(jīng)表明歐某等人對被盜鋼材具有保管職責。
什么是工作之便？
工作之便，是指在工作過(guò)程中形成的為順利實(shí)現目的行為而產(chǎn)生的便利條件，如熟悉工作環(huán)境，出入方便等。這種便利不是職務(wù)本身所具有的，而是在履行職務(wù)過(guò)程中所形成的。
如《關(guān)于辦理盜竊油氣、破壞油氣設備等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（法發(fā)〔2018〕18號）中規定，“行為人與油氣企業(yè)人員勾結共同盜竊油氣，沒(méi)有利用油氣企業(yè)人員職務(wù)便利，僅僅是利用其易于接近油氣設備、熟悉環(huán)境等方便條件的，以盜竊罪的共同犯罪論處?！?/span>
這一規定中的“易于接近油氣設備、熟悉環(huán)境等方便條件”即是工作之便。
我們再來(lái)看一個(gè)案例。
案例三：
某鎮政府公務(wù)員王某，接受單位安排，到某大學(xué)脫產(chǎn)學(xué)習，學(xué)制三年。按照相關(guān)規定，只要王某學(xué)習期滿(mǎn)后取得畢業(yè)證書(shū)，就可以憑發(fā)票到單位報銷(xiāo)學(xué)費。
由于王某頭一年里三天打魚(yú)兩天曬網(wǎng)，雖然在臨近考試時(shí)抱了幾天“佛腳”，結果成績(jì)依然很糟糕。王某心灰意冷，頓生厭倦，最后決定退學(xué)。但王某沒(méi)有將退學(xué)一事告知單位，謊稱(chēng)自己在努力。領(lǐng)導提醒他拿到畢業(yè)證后，可以持證到單位報銷(xiāo)學(xué)費。
為了報賬，王某在1999年11月5日花錢(qián)找人辦了一個(gè)假畢業(yè)證。由于單位會(huì )計說(shuō)要學(xué)費發(fā)票才能報銷(xiāo)，王某還在2000年5月12日找人開(kāi)了一張假發(fā)票，如愿從單位報銷(xiāo)了11000元“學(xué)費”。
請問(wèn)：這個(gè)案子如何定性，是貪污罪，還是詐騙罪？
有人說(shuō)定貪污罪。因為王某系某鎮政府公務(wù)員，根據單位規定，有權報銷(xiāo)學(xué)費。不過(guò)，王某利用假發(fā)票和假畢業(yè)證，虛報冒領(lǐng)，是以騙取的方式貪污了“學(xué)費”。
有人說(shuō)定詐騙罪。理由是王某沒(méi)有主管、管理、經(jīng)手本單位財物的職務(wù)便利，只是因工作關(guān)系，熟悉了單位的財物報銷(xiāo)流程，明確了需要發(fā)票才能報賬的工作程序，因此才有了他開(kāi)假發(fā)票報賬的非法活動(dòng)。所以，王某虛報行為的得逞，不是利用職務(wù)之便，他也沒(méi)有職務(wù)可以利用，而是利用了工作之便。
這個(gè)案子，法院以貪污罪判處王某有期徒刑一年，緩刑兩年。
我個(gè)人認為，法院的判決是正確的，本案應當定貪污罪。
為什么？
因為王某基于其某鎮政府公務(wù)員的身分，根據單位的相關(guān)規定，有權報銷(xiāo)學(xué)費。其職務(wù)之便體現在有報銷(xiāo)學(xué)費的權利上。如果其達到報銷(xiāo)條件，正常地報銷(xiāo)學(xué)費，完全是合法的行為。
可是，王某在其沒(méi)有達成報銷(xiāo)條件的情況下，弄虛作假，利用假發(fā)票和假畢業(yè)證，在行使報銷(xiāo)學(xué)費的權利時(shí)，虛報冒領(lǐng)，騙取了某鎮政府11000元。在當時(shí)貪污罪的立案標準為5000元時(shí)，確實(shí)已經(jīng)構成貪污罪。故法院的判決是正確的。
比如，國家工作人員出差回來(lái)后，向單位報銷(xiāo)差旅費時(shí)，如果利用虛開(kāi)的發(fā)票超出實(shí)際發(fā)生金額報銷(xiāo)費用，那么其多報費用的行為即是貪污行為。
雖然其在單位并沒(méi)有從事主管、管理、經(jīng)手本單位財物的工作，但是其向單位財務(wù)報銷(xiāo)費用的行為，本來(lái)就是一種職務(wù)行為——其在履行報銷(xiāo)費用的權利。
需要特別指出的是，我發(fā)現在職務(wù)犯罪中，受賄罪（第385條和第388條）的職務(wù)之便特別寬泛。
比如刑法第385條規定的職務(wù)之便，既包括利用本人職務(wù)上主管、負責、承辦某項公共事務(wù)的職權，也包括利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權，還包括擔任單位領(lǐng)導職務(wù)的國家工作人員利用不屬自己主管的下級部門(mén)的國家工作人員的職權。
又如刑法第388條規定的職務(wù)之便，是指行為人與被其利用的國家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒(méi)有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內不同部門(mén)的國家工作人員之間、上下級單位沒(méi)有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國家工作人員之間等。
實(shí)踐中，在分析受賄罪時(shí)，需要特別注意。
總之，準確區分“職務(wù)之便”和“工作之便”，要具體情況具體分析，既同具體案情有關(guān)，也同所涉罪名有關(guān)。
——————————————————————
良師難求，益友難得！
漫漫律途，誰(shuí)能同行？
這里有一群良師益友，
可以傳道、授業(yè)、解惑，
可以相互鼓勵、幫助、促進(jìn)。
加入“良師益友”社群，即可得：
1.贈送《辯護律師如何快速入門(mén)》和《辯護文書(shū)寫(xiě)作模板》二書(shū)（忠民律師著(zhù)）。紙質(zhì)版成本過(guò)高，不準備再印，可以贈送二書(shū)的電子版本。
2.在工作和生活中遇到困惑，可得到忠民律師一對一的直接指導。
3.有機會(huì )同社群內的良師益友們開(kāi)展案源合作。
加入“良師益友”社群條件：
1.必須是律師（包括實(shí)習律師），特別提醒：不限于刑事律師；
2.必須尊師重友、謙虛好學(xué)、勤奮上進(jìn)；
3.自愿交納會(huì )員費600元（暫定，以后視情上調）。
加入“良師益友”社群程序：
1.請加“良師益友”社群客服微信：hzm1511127；
2.將律師證或者實(shí)習律師證拍照，發(fā)給客服驗證；
3.交會(huì )員費并留下收件地址和電話(huà)；
4.由客服拉您入群，入群后請“實(shí)名+執業(yè)地域”。
聯(lián)系客服
