在所有的經(jīng)濟制度中，市場(chǎng)經(jīng)濟所創(chuàng )造的偉大繁榮已被廣泛見(jiàn)識。但是對市場(chǎng)懷疑的聲音從來(lái)沒(méi)有停止——很多人總是將社會(huì )發(fā)展的某些不盡如人意的地方歸結為“市場(chǎng)的缺陷”。他們總是寄希望政府出面彌補市場(chǎng)的缺陷，這就是各種形形色色的宏觀(guān)調控和和經(jīng)濟干預。市場(chǎng)經(jīng)濟的支持者從不聲稱(chēng)市場(chǎng)完美無(wú)缺，他只是認為，市場(chǎng)中自發(fā)合作的效果優(yōu)于政府強制干預。對市場(chǎng)機制的不理解常常使人們囿于一些概念，通過(guò)錯誤的法律對市場(chǎng)進(jìn)行干預，其結果只可能是更壞。例如《反壟斷法》從出臺到它的飽受爭議，可以看作是人們對市場(chǎng)機制理解的加深。

反壟斷法的歷史

世界上最早的反壟斷法是誕生于19世紀末的美國。當時(shí)美國是世界上最自由的市場(chǎng)，經(jīng)濟高速發(fā)展，各行業(yè)兼并聯(lián)合層出不窮，優(yōu)秀企業(yè)家的財富像雪球一樣的翻滾膨脹。例如當時(shí)美國最有錢(qián)的人是標準石油公司的洛克菲勒，他的公司資產(chǎn)達到10億美元之巨（超過(guò)現在的100億美元），控制了美國90%以上的煉油生產(chǎn)。美國自立國以來(lái)，民意素來(lái)對權力集中（專(zhuān)制統治）和經(jīng)濟集中（市場(chǎng)壟斷）十分敏感。他們像害怕政府權力過(guò)大一樣提防企業(yè)規模過(guò)大。在敵視大企業(yè)的輿論環(huán)境下，1890年美國通過(guò)了謝爾曼反托斯法（Sherman Act）。

由于這部法律并沒(méi)有嚴密的邏輯推理和法理論證，其條文件非常模糊：第一款“凡以限制洲際貿易或國外貿易為目的而簽署的合同、組織的托拉斯等聯(lián)合企業(yè)或二人以上的共同策劃均屬違法”；第二款“凡壟斷或企圖壟斷、組織或企圖組織聯(lián)合企業(yè)，或同他人共謀壟斷洲際貿易或國外貿易均屬不法行為”。這部法律生效之后遭遇的第一個(gè)大案“美國訴奈特案”即以失敗告終。因為檢察官并不能提供讓法官信服的關(guān)于“壟斷的證據”和“對公眾利益的損害”，絕大多數法官（8:1）持保守態(tài)度，最后以程序事由判決政府敗訴。

反壟斷法出臺之后第一次取得重大勝利是標準石油公司案。標準石油公司確實(shí)收購了大量中小企業(yè)，消滅了無(wú)數競爭對手，由于其公司規模的龐大，市場(chǎng)份額的增加，成本被大幅降低，其生產(chǎn)的煤油物美價(jià)廉，消費者的利益并沒(méi)有受到什么損害。聯(lián)邦法院的法官依然認為，標準石油公司收購了數十家煉油廠(chǎng)，占有90%以上市場(chǎng)，有害于該行業(yè)的競爭。法官們根據的是“結構主義”原則，即根據企業(yè)的市場(chǎng)占有份額來(lái)確定企業(yè)行為是否有害于競爭。

由于法官對法律理解不同，接下來(lái)的判例出現了一些不同情形結果，這迫使國會(huì )新成立聯(lián)邦貿易委員會(huì )來(lái)負責反壟斷法的執行，并且頒布《克萊頓法》確定了企業(yè)違法的行為。反壟斷法從“結構主義”走向“行為主義”，即根據企業(yè)的行為是否違反法律來(lái)確定是否觸犯反壟斷法。

反壟斷法的出臺不是對確定侵權事實(shí)的懲罰，而是基于當時(shí)美國一般的對托拉斯恐慌情緒，對經(jīng)濟發(fā)展的調節。人們只是根據一般性印象：企業(yè)一家獨大會(huì )使行業(yè)缺乏創(chuàng )新動(dòng)力，消費者也極容易處于不利的地位。事實(shí)上，市場(chǎng)上“一家獨大”現象非常普遍，這些企業(yè)是通過(guò)自由競爭形成優(yōu)勢地位，也沒(méi)有證據證明這些企業(yè)損害了消費者的利益。因此，有必要對反壟法的立法初衷進(jìn)行質(zhì)疑。

正確理解市場(chǎng)中的壟斷

執行反壟斷時(shí)碰到的最大問(wèn)題是，什么是壟斷？簡(jiǎn)單由法條規定產(chǎn)品在市場(chǎng)占有的市場(chǎng)分額比例構成“支配性地位”，某種商業(yè)策略是排斥競爭的，這顯然不能讓人信服。美國《反托拉斯法》立法因其法條模糊而飽受質(zhì)疑，中國的《反壟斷法》則以其武斷而受爭議，例如：

“推定經(jīng)營(yíng)者具有市場(chǎng)支配地位：（一）一個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額達到二分之一的；（二）兩個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計達到三分之二的；（三）三個(gè)經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)的市場(chǎng)份額合計達到四分之三的?！?/p>

這種比例劃分沒(méi)有區別區域市場(chǎng)、產(chǎn)品種類(lèi)、行業(yè)規模、企業(yè)規模、銷(xiāo)售渠道、經(jīng)營(yíng)轉產(chǎn)、市場(chǎng)動(dòng)態(tài)等種種復雜因素，完全是立法者紙上談兵。立法者可能顧及到他們對市場(chǎng)的陌生，又開(kāi)了一個(gè)后門(mén)：

“被推定具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者，有證據證明不具有市場(chǎng)支配地位的，不應當認定其具有市場(chǎng)支配地位?！?/p>

這兩個(gè)法條組合給了執法部門(mén)極大的裁量權，也給了企業(yè)尋租的空間。

任意性的法條規定并沒(méi)有告訴我們什么是壟斷，答案只能在真實(shí)的市場(chǎng)中去尋找。在經(jīng)濟生活中，壟斷相對的是競爭，兩者事實(shí)上依存相生。必須理解，市場(chǎng)上的競爭是相對的，任何企業(yè)因為成本、信息、地理和目標顧客的不同各自占有一定的市場(chǎng)，它就在那個(gè)小范圍里形成“壟斷”，這種“壟斷”的形成是消費者自發(fā)形成的結果。企業(yè)努力競爭擴大市場(chǎng)，就是不斷在追求壟斷地位的過(guò)程。在動(dòng)態(tài)市場(chǎng)環(huán)境下，所有相對的壟斷都是不穩固的。只要他們沒(méi)有人為限制其它企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)，通過(guò)技術(shù)創(chuàng )新、降低成本、定價(jià)策略、優(yōu)化服務(wù)等方式強化地位，這個(gè)過(guò)程表現出來(lái)就是新技術(shù)、新需求、新服務(wù)源源不斷地出現。那些看起來(lái)已經(jīng)占有市場(chǎng)絕對地位的企業(yè)，既要防范落敗者的翻新，還要開(kāi)發(fā)需求以打敗潛在的競爭者，因此他們也需要不斷革新進(jìn)步。

舉個(gè)例子，在即時(shí)通訊軟件領(lǐng)域，QQ在中國處于無(wú)人撼動(dòng)的霸主地位，即便在同類(lèi)產(chǎn)品的市場(chǎng)份額已經(jīng)十分穩固，其它更新更好的產(chǎn)品不斷涌現出來(lái)。例如現在新浪微博對QQ威脅。也就是說(shuō)，只要市場(chǎng)開(kāi)放，就根本沒(méi)有所謂穩定的“壟斷”。能夠站得住腳的產(chǎn)品，一定是在彼時(shí)情形下能站在最前沿。

那些可疑的“壟斷行為”

如果反壟斷的執法者僅從企業(yè)規模和市場(chǎng)份額大小裁定企業(yè)作惡，顯然是沒(méi)有多少說(shuō)服力的。企業(yè)做強做大說(shuō)到底是消費者的選擇，企業(yè)越強越大，說(shuō)明其提供的產(chǎn)品服務(wù)越好，這種強大是光榮的徽章。

但是有一種觀(guān)點(diǎn)認為，企業(yè)做強做大之后，利用其市場(chǎng)優(yōu)勢地位，為非作歹，打擊競爭對手，那它的行為就應該受到約束。應該指出這種所謂的“為非作歹”（法律語(yǔ)言叫“濫用市場(chǎng)支配地位和達成壟斷協(xié)議”）。通常這些行為是低價(jià)傾銷(xiāo)，捆綁銷(xiāo)售、拒絕交易、第三方指定等。其實(shí)在競爭行為在市場(chǎng)中本來(lái)就普遍存在，很難認定是否具有惡意。唯一可以確定的是它是否構成侵權。企業(yè)家并不掌握強制性權力，它“排除競爭”的方式只能通過(guò)市場(chǎng)手段才能實(shí)現。如果策略正確，則效率提升，消費者也獲得好處；如果策略錯誤，則可能被競爭對手抓住機會(huì )一舉打倒。反壟斷法保護保護弱勢企業(yè)，實(shí)際上是在打擊企業(yè)家創(chuàng )新，這和市場(chǎng)經(jīng)濟的原則是相悖的。

舉幾個(gè)關(guān)于反壟斷的例子。

例如“超出成本價(jià)的傾銷(xiāo)”。法律無(wú)法確認大企業(yè)的哪些價(jià)格調整是合理，降價(jià)了涉嫌傾銷(xiāo)，漲價(jià)可能是濫用市場(chǎng)支配地位，唯持價(jià)格穩定則涉嫌價(jià)格控制。法律無(wú)法認定哪些“低于成本價(jià)的傾銷(xiāo)”是必要，哪些是惡意。

例如“捆綁銷(xiāo)售”。企業(yè)捆綁銷(xiāo)售可能是為了降低成本，擴大市場(chǎng)，或者推介新的產(chǎn)品。這種捆綁可能給造成消費者造成困擾，但是通常情況下意味著(zhù)改進(jìn)。例如QQ軟件借助其在即時(shí)通訊軟件上的巨大優(yōu)勢，“捆綁”銷(xiāo)售了“游戲”“購物”等大量產(chǎn)品，其優(yōu)勢地位得到鞏固，并且造成很多同類(lèi)產(chǎn)品的衰落。事實(shí)證明，正是消費者熱愛(ài)這種“捆綁”才促其成功。事實(shí)上，企業(yè)家的嘗試次數遠遠更多，并不是每一交都能成功。

當然，關(guān)于所謂“壟斷”的方式還有種種的指控，但是都不能正確地區分市場(chǎng)行為和惡意行為的區別。企業(yè)采取何種方式銷(xiāo)售產(chǎn)品，以何種策略占領(lǐng)市場(chǎng)，以什么價(jià)格出售或拒絕出售商品，都是企業(yè)行使財產(chǎn)權的方式。如果容忍“以不公平的高價(jià)銷(xiāo)售商品或者以不公平的低價(jià)購買(mǎi)商品”、“沒(méi)有正當理由，以低于成本的價(jià)格銷(xiāo)售商品”諸如此類(lèi)顓臾蠻橫的法律干預市場(chǎng)，放任政府打擊企業(yè)創(chuàng )新，保護所謂的“弱勢企業(yè)”，那足可證明這種弱勢企業(yè)才是真正的壟斷。

“壟斷”帝國的崩潰

在一個(gè)足夠自由開(kāi)放的市場(chǎng)情況下，優(yōu)秀企業(yè)可以任意擴展，將自己最好的產(chǎn)品賣(mài)給消費者，最終形成“壟斷”地位。這種沒(méi)有沒(méi)有權力背景的“壟斷”是不穩固的，市場(chǎng)已經(jīng)給了我們足夠多的例子。

手機行業(yè)大概是我們熟知競爭最充分的行業(yè)。摩托羅拉是第一代手機生產(chǎn)商，曾生產(chǎn)出全世界第一款商用手機，第一款智能手機和全球第一個(gè)無(wú)線(xiàn)路由器。1994年摩托羅拉擁有全世界32.5%的市場(chǎng)份額，在全球手機市場(chǎng)獨占鰲頭（當時(shí)諾基亞市場(chǎng)份額為21%）。自2000年后，摩托羅拉的市場(chǎng)份額就一路下滑，跌到不超10%的慘境。從2008年起，摩托羅拉的手機業(yè)務(wù)連續三年虧損，并于2011年被谷哥收購，往日霸主灰飛煙滅。

諾基亞作為摩托羅拉最大的競爭對手，在全球市場(chǎng)最高擁有40%的市場(chǎng)份額，在中國則遠遠更高。盡管擁有如此巨大的市場(chǎng)份額，諾基亞在低端手機市場(chǎng)始終受到小品牌手機的包夾，在智能手機開(kāi)發(fā)上則貽誤了良機。諾基亞迷信自己的市場(chǎng)份額和技術(shù)能力，獨立開(kāi)發(fā)塞班操作系統。等到2007年蘋(píng)果手機橫空出世，谷歌安卓聯(lián)盟建成之后，諾基亞這才如夢(mèng)初醒，其手機市場(chǎng)份額一路下跌，并在2011年一度傳出破產(chǎn)傳聞。面對谷歌和摩托羅拉的聯(lián)合，諾基亞只得放棄塞班系統，轉而向微軟尋求合作。昔日的手機霸主諾基亞會(huì )不會(huì )像摩托羅拉那樣淪亡，還真不好說(shuō)。

這些曾經(jīng)在全球市場(chǎng)上呼風(fēng)喚雨的企業(yè)霸主，看起來(lái)已經(jīng)非常像“壟斷企業(yè)”了。事實(shí)上，諾基亞也經(jīng)歷了各種形式的“反壟斷調查”。2009年，全國范圍內數百家諾基亞的分銷(xiāo)商因不滿(mǎn)諾基亞嚴厲的“反串貨”懲罰，向國家稅務(wù)總局和工商總局舉報，聲稱(chēng)諾基亞濫用其市場(chǎng)地位，操縱搞“地域壟斷”。事實(shí)上，地域分銷(xiāo)是諾基亞和分銷(xiāo)商簽訂的合約，分銷(xiāo)商違約在先，卻又不甘心受罰，竟轉向國家部門(mén)舉報其壟斷經(jīng)營(yíng)，偷稅漏稅。也是在2009年，諾基亞因為調整了俄羅斯市場(chǎng)上手機的售價(jià)受到其反壟斷部門(mén)的處罰。要知道，到2009年時(shí)諾基亞銷(xiāo)售已經(jīng)出現頹勢，降價(jià)解困不可避免，可見(jiàn)所謂反壟斷部門(mén)對市場(chǎng)的茫然無(wú)知。

在手機市場(chǎng)，由于行業(yè)限制十分少，市場(chǎng)競爭激烈，任何一家大企業(yè)想要保持長(cháng)久的壟斷地位是非常困難的事情。激烈的競爭迫使企業(yè)以各種形式增強競爭力，他們或者牢牢控制自己的銷(xiāo)售渠道，或者開(kāi)放技術(shù)以沖擊競爭對手，或者強強聯(lián)合增強研發(fā)能力。如果嚴格執行反壟斷法規定，不知道有多少技術(shù)創(chuàng )新會(huì )被扼殺，而那些沒(méi)有競爭力的企業(yè)則被保護下來(lái)。事實(shí)上不只在手機領(lǐng)域，其它管制較少的領(lǐng)域也是此類(lèi)的情形。

真正要反對的是行政壟斷

通過(guò)經(jīng)濟分析得知，在沒(méi)有權力介入的市場(chǎng)，企業(yè)取得成績(jì)都是依靠提供產(chǎn)品服務(wù)，發(fā)揮企業(yè)家精神獲得的，所謂“壟斷”十分正當。消費者不必擔心它們太大，也不必為其看似“無(wú)理”行業(yè)耿耿于懷——因為那是企業(yè)家在冒險創(chuàng )新。企業(yè)家的探索如果獲得成功，那意味著(zhù)更低的成本和更好的性能；如果創(chuàng )新失敗，消費者自然會(huì )用鈔票投票放棄他，轉向其它更好的企業(yè)。我們唯一需要警惕的是這種機制的破壞。只有政府才有能力做到這一點(diǎn)。政府通過(guò)設置行業(yè)入口限制，買(mǎi)賣(mài)專(zhuān)營(yíng)，配額保護，關(guān)稅制度等暴力手段，維護部分企業(yè)的利益。

在中國，真正的壟斷是來(lái)自于石油、電力、水利、鐵路、電信、郵政、教育、醫療等由于行政保護形成的壟斷，他們拒絕市場(chǎng)競爭，效率低下，甚至要依靠財政支持才能存活。

在中國，反壟斷法已經(jīng)變成干預市場(chǎng)的殺器，但是對于真正的壟斷，這部法律則輕易地避過(guò)去了。那么，是否有必要再頒布一部《反行政壟斷法》來(lái)解決這個(gè)問(wèn)題呢？其實(shí)行政壟斷本來(lái)就是政府的手伸太長(cháng)導致的，唯有將這手斬斷才能徹底解決問(wèn)題。