雙重勞動(dòng)關(guān)系探源及其思考
【摘要】雙重勞動(dòng)關(guān)系現象是我國社會(huì )歷史發(fā)展到一定時(shí)期的必然產(chǎn)物。雙重勞動(dòng)關(guān)系是一種違法現象，但在特定的歷史時(shí)期，它卻又受到部分勞動(dòng)行政法規、規章的支持和保護。雙重勞動(dòng)關(guān)系者嚴重地侵害了國家、集體和自身的利益，擾亂了市場(chǎng)，破壞了勞動(dòng)權利和義務(wù)的統一，對雙重勞動(dòng)關(guān)系的清理已刻不容緩。
【關(guān)鍵詞】雙重勞動(dòng)關(guān)系 隱性 顯性 違法 清理
所謂雙重勞動(dòng)關(guān)系，是指一個(gè)勞動(dòng)者具有雙重身份和享有兩個(gè)勞動(dòng)關(guān)系。雙重勞動(dòng)關(guān)系或表現為兩個(gè)勞動(dòng)關(guān)系都是法定的，或表現為一個(gè)是法定的勞動(dòng)關(guān)系，另一個(gè)卻是事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系。雙重勞動(dòng)關(guān)系現象的產(chǎn)生和發(fā)展，表現為一個(gè)從隱性到顯性的過(guò)程。雙重勞動(dòng)關(guān)系雖然有其自身產(chǎn)生和發(fā)展的社會(huì )動(dòng)因，但是也應該有其被清理且消亡的法律要求。
一、隱性雙重勞動(dòng)關(guān)系社會(huì )現象的產(chǎn)生和發(fā)展在勞動(dòng)力的安置和流動(dòng)都必須由政府統一安排的計劃經(jīng)濟時(shí)代，雙重勞動(dòng)關(guān)系沒(méi)有其產(chǎn)生和發(fā)展的土壤。80年代初，國家出臺了“三結合”的就業(yè)方針，勞動(dòng)者自謀職業(yè)和組織起來(lái)就業(yè)又開(kāi)始成為一種合法的就業(yè)形式，企業(yè)的用工形式由此而被激活，隱性雙重勞動(dòng)關(guān)系也由此而悄然興起，并具體表現在兩部分人身上：
一是部分被反聘到原用人單位或被聘用到其他用人單位的退休人員。在法理上，退休人員和原用人單位的關(guān)系被稱(chēng)之為一種“與勞動(dòng)關(guān)系有密切聯(lián)系的其他社會(huì )關(guān)系”，其所享受到的養老保險、醫療保險和死亡喪葬撫恤費等，都是原勞動(dòng)關(guān)系發(fā)展的一種結果。其“聘用合同”的內容，也都是勞動(dòng)合同中的有關(guān)工作、工資、工作時(shí)間、社會(huì )保險等內容。例如，1996年勞動(dòng)部在《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制若干問(wèn)題的通知》中曾強調：“已享受養老待遇的離退休人員被再次聘用時(shí)，用人單位應與其簽訂書(shū)面協(xié)議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利義務(wù)?！币虼?，其“扮演”著(zhù)這樣的雙重角色：一方面是作為原勞動(dòng)關(guān)系發(fā)展的一種結果，享受著(zhù)退休者應該享受到的一切待遇；另一方面又作為原勞動(dòng)關(guān)系的一種延續，被反聘到原單位或被聘用到其他用人單位，占據著(zhù)本來(lái)不屬于他們的勞動(dòng)崗位，由此所產(chǎn)生出的雙重勞動(dòng)關(guān)系形式，都具有實(shí)際的法定內容，且一直發(fā)展至今。
二是被當時(shí)的國家政策允許和鼓勵的企業(yè)“停薪留職者”和“第二職業(yè)者”。這些“停薪留職者”和“第二職業(yè)者”的勞動(dòng)關(guān)系都合法地保留在其所在企業(yè)，而自己卻被允許到社會(huì )上另謀其職，并又取得合法身份，從而使自己處在隱性的雙重勞動(dòng)關(guān)系狀態(tài)之中，也成為了我國最早的雙重勞動(dòng)關(guān)系者之一，同樣一直發(fā)展至今。
1986年，國務(wù)院頒布《國營(yíng)企業(yè)招收合同制工人暫行規定》，其規定國營(yíng)企業(yè)招收常年性工作崗位上的工人，除國家另有規定的以外，統一實(shí)行勞動(dòng)合同制，從而在新中國的歷史上，第一次對實(shí)行了幾十年的固定工制提出了挑戰，并掀起了轟轟烈烈的“破三鐵”活動(dòng)，但由于配套措施跟不上，特別是社會(huì )保障制度的不健全，導致“破三鐵”的破產(chǎn)，大量的富余職工仍被沉積在企業(yè)內，成為隱性失業(yè)者，其中的一部分成為了我們今天的下崗職工。
1993年，國務(wù)院頒布《國有企業(yè)富余職工安置規定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規定》），提出了企業(yè)不能把富余職工推向社會(huì )的原則，規定了企業(yè)安置富余職工的措施：1．可以對職工實(shí)行有限期的放假，放假期間，由企業(yè)發(fā)給生活費；孕期或哺乳期的女職工，經(jīng)本人申請，企業(yè)可以給予不超過(guò)兩年的假期；3．職工距退休年齡不到五年的，經(jīng)本人申請，企業(yè)領(lǐng)導批準，可以退出休養，職工退出企業(yè)休養期間，由企業(yè)發(fā)給生活費；4．企業(yè)之間調劑職工，可以正式調動(dòng)，也可以臨時(shí)調動(dòng)，借調期間的工資和福利待遇由雙方企業(yè)在協(xié)議中商定。
以上這些與企業(yè)保留著(zhù)勞動(dòng)關(guān)系的在冊職工，即都可以合法地享受企業(yè)發(fā)放的生活費、社會(huì )保險福利待遇和死亡喪葬撫恤等，也都可以到社會(huì )上合法地謀取其職，其不但都是標準的雙重勞動(dòng)關(guān)系者，而且這種雙重勞動(dòng)關(guān)系還被國家以法規的形式確立和保護了起來(lái)。與此同時(shí)，用人單位和勞動(dòng)者雙方還根據自身利益之需要，創(chuàng )造出了“兩不找人員”和 “掛名職工”等這樣的雙重勞動(dòng)關(guān)系。更有甚者，許多青壯年變著(zhù)法拿到醫生證明參加到了提前病退的行列，他（她）們在享受著(zhù)病退人員應該享受的一切待遇的同時(shí)，又憑年輕力壯和工作經(jīng)驗的實(shí)力，競爭到社會(huì )上有限的就業(yè)位置；企業(yè)則在自身利益的驅動(dòng)（企業(yè)可由此不繳納這部分人的社會(huì )保險費，提前病退者養老保險則由社會(huì )統籌）和國家默認的前提下，公開(kāi)違反國家規定的“五年”的法定條件，讓青壯年職工提前病退，使社會(huì )統籌養老金不堪重負，導致養老金收入與支出矛盾的進(jìn)一步激化。
1994年，國家頒布《中華人民共和國勞動(dòng)法》，以基本法的形式規定：“建立勞動(dòng)關(guān)系必須訂立勞動(dòng)合同”。1995年，勞動(dòng)部在《關(guān)于貫徹執行〈中華人民共和國勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）的通知中規定：1．用人單位應與其富余職工、放長(cháng)假的職工簽定勞動(dòng)合同；2．用人單位應與其放長(cháng)假被外單位借用的人員、帶薪上學(xué)人員、以及其他非在崗但仍然保持勞動(dòng)關(guān)系的人員簽訂勞動(dòng)合同；3．請長(cháng)病假的職工，在病假期間與原單位保持著(zhù)勞動(dòng)關(guān)系，用人單位應與其簽訂勞動(dòng)合同；4．原固定工中經(jīng)批準的停薪留職人員，愿意回原單位繼續工作的，原單位應與其簽訂勞動(dòng)合同。
在國家勞動(dòng)規章的規范下，用人單位紛紛和以上的這些勞動(dòng)者訂立了勞動(dòng)合同，而這些和企業(yè)保持著(zhù)勞動(dòng)關(guān)系并享受著(zhù)一定待遇的勞動(dòng)者，則又紛紛到社會(huì )上去尋找到了自己的就業(yè)“位置”，形成一方是法定的但卻無(wú)勞動(dòng)過(guò)程的勞動(dòng)關(guān)系，另一方則是有其勞動(dòng)過(guò)程的事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系的局面。
可見(jiàn)，如果說(shuō)80年代的隱性勞動(dòng)關(guān)系者僅僅是一部分的話(huà)，那么90年代的隱性勞動(dòng)者則有擴大的趨勢；如果說(shuō)1993年國務(wù)院的規定》僅僅是對一部分國有企業(yè)的雙重勞動(dòng)關(guān)系者進(jìn)行保護的話(huà)，那么，1995年勞動(dòng)部的《意見(jiàn)》則把全社會(huì )的雙重勞動(dòng)關(guān)系者都保護了起來(lái)。當時(shí)的雙重勞動(dòng)關(guān)系雖已具有一定的普遍性，但由于受到法規和規章的保護，并呈一種隱性狀態(tài)，所以法學(xué)界并未把之當作一個(gè)問(wèn)題，也未有人提出質(zhì)疑。
二、顯性雙重勞動(dòng)關(guān)系社會(huì )現象的產(chǎn)生和發(fā)展近幾年來(lái)，“下崗”成為了老百姓議論的中心話(huà)題和社會(huì )的神經(jīng)中樞。以1998年6月中共中央、國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于切實(shí)做好下崗職工基本生活和再就業(yè)工作的通知》，和1998年8月勞動(dòng)和社會(huì )保障部等四部門(mén)聯(lián)合發(fā)布的《加強國有企業(yè)下崗職工管理和再就業(yè)服務(wù)中心建設有關(guān)問(wèn)題的通知》，以及1999年2月國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步做好下崗職工基本生活保障和企業(yè)離退休人員養老金發(fā)放工作有關(guān)問(wèn)題的通知》（以下統簡(jiǎn)稱(chēng)為《通知》）為代表，意味著(zhù)我國國有企業(yè)的隱性失業(yè)，將借助再就業(yè)服務(wù)中心這種形式，開(kāi)始向公開(kāi)失業(yè)過(guò)渡，標志著(zhù)國家對下崗現象進(jìn)行全國大調整的開(kāi)始。
1998年8月的《通知》將應該和可以進(jìn)入再就業(yè)服務(wù)中心的下崗職工界定為：主要是“實(shí)行勞動(dòng)合同制以前參加工作的國有企業(yè)的正式職工（不含從農村招收的臨時(shí)合同工），以及實(shí)行勞動(dòng)合同制以后參加工作且合同期未滿(mǎn)的合同制職工中，因企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)等原因而下崗，但尚未與企業(yè)解除勞動(dòng)關(guān)系，沒(méi)有在社會(huì )上找到其他工作的人員”。由此可見(jiàn)，國家確認的“下崗職工”指的都是國有企業(yè)的職工，非國有企業(yè)的下崗職工是無(wú)權進(jìn)入再就業(yè)服務(wù)中心和享受下崗職工的待遇的?；蛘哒f(shuō)，國有企業(yè)下崗職工僅僅是社會(huì )雙重勞動(dòng)關(guān)系者中的一部分，而非全部。
1999年2月的《通知》規定：“國有企業(yè)下崗職工都應該進(jìn)入企業(yè)再就業(yè)服務(wù)中心，并嚴格按國家有關(guān)規定簽訂基本生活保障和再就業(yè)協(xié)議。下崗職工在企業(yè)再就業(yè)服務(wù)中心期間實(shí)現再就業(yè)，以及3年協(xié)議期滿(mǎn)仍未再就業(yè)的，企業(yè)應該依法及時(shí)與其解除勞動(dòng)合同。對不進(jìn)企業(yè)再就業(yè)服務(wù)中心或進(jìn)了企業(yè)再就業(yè)服務(wù)中心不簽協(xié)議的職工，不支付基本生活費，3年期滿(mǎn)后，企業(yè)也應當與其解除勞動(dòng)合同。對已經(jīng)與新工作單位有了半年以上事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的企業(yè)職工，原企業(yè)應當與其及時(shí)解除勞動(dòng)合同，新的用人單位應當依法與其簽訂勞動(dòng)合同?！边@是在再就業(yè)服務(wù)中心依法成立半年多的時(shí)間里，國家針對一部分下崗職工既到再就業(yè)服務(wù)中心領(lǐng)取生活費，又到其他單位就業(yè)，領(lǐng)取勞動(dòng)工資的現象開(kāi)始進(jìn)行規范，也才開(kāi)始出現“雙重勞動(dòng)關(guān)系”的提法和探討。也正是在這個(gè)時(shí)候，國有企業(yè)下崗職工雙重勞動(dòng)關(guān)系才從隱性走向了顯性，從此，我國隱性雙重勞動(dòng)關(guān)系露出了水面。
與此同時(shí)，為保住其國有“身份”，一部分職工下崗以后并不到再就業(yè)服務(wù)中心報到和簽訂協(xié)議，而是和企業(yè)訂立口頭協(xié)議，請求企業(yè)把自己的名字保留在職工名冊上，不要企業(yè)的任何待遇，企業(yè)和自己應該繳納的社會(huì )保險費用由自己支墊。由于職工的請求并未影響到企業(yè)的任何利益，所以不少企業(yè)都欣然和職工訂立了這樣的口頭協(xié)議，我國隱性下崗現象也就由此而產(chǎn)生。
三、對雙重勞動(dòng)關(guān)系的幾點(diǎn)思考
從理論上，我們可以說(shuō)，雙重勞動(dòng)關(guān)系是隨著(zhù)我國社會(huì )歷史發(fā)展的需要而產(chǎn)生的，兩者之間是一種既對立又統一的辯證關(guān)系，但對于雙重勞動(dòng)關(guān)系者來(lái)說(shuō)，則是處在“兩難”的困境之中。
首先，雙重勞動(dòng)關(guān)系者（指下崗者）既維護了社會(huì )的安定，又損害了自身和國家的利益?？梢哉f(shuō)，凡雙重勞動(dòng)關(guān)系者一般都是生活困難者，這些勞動(dòng)者在社會(huì )上積極尋找職業(yè)，依靠自身勞動(dòng)能力養活自己和家人，不愿進(jìn)入或不能進(jìn)入失業(yè)保險或社會(huì )救濟的隊伍，也不違法亂紀和犯罪，這在一定的程度上不但減輕了國家的負擔，而且也降低了社會(huì )的犯罪率，減少了社會(huì )改革的阻力，維護了社會(huì )的安定團結，從而體現出一定的合理性。但是，由于新的用人單位不和下崗者簽訂勞動(dòng)合同，（或者說(shuō)由于下崗者有著(zhù)再就業(yè)服務(wù)中心或原企業(yè)社會(huì )保險費和生活費的支撐，所以新的用人單位是否與之簽訂勞動(dòng)合同也無(wú)所謂），所以雙重勞動(dòng)關(guān)系者不受法律之保護。盡管其在新的用人單位不能享受到一個(gè)勞動(dòng)者所應該享受到的一切法定權利，所得到的極其低微的工資待遇，也僅僅只是自身所創(chuàng )造價(jià)值的極小一部分，但由于享受著(zhù)“雙重待遇”，所以即使勞動(dòng)權益受到如此的侵害，他們也“不敢”和不可能依法申請仲裁。
同時(shí)，下崗職工在原用人單位或者再就業(yè)服務(wù)中心，享受的僅僅是基本生活費，而非原工資。按照國家的規定，原用人單位或再就業(yè)服務(wù)中心為下崗職工繳納的醫療、養老、失業(yè)保險費，是以當地上年度職工平均工資的60％（而非100％）為基數來(lái)上繳并記入個(gè)人帳戶(hù)的，也就是說(shuō)，下崗職工將來(lái)享受的社會(huì )保險待遇要低于在崗職工。所以，如果下崗職工在隱性就業(yè)的過(guò)程中，將勞動(dòng)關(guān)系轉到了新用人單位的話(huà)，那么新用人單位就應該以本單位職工工資總額為基數，按一定的百分比來(lái)為其上繳社會(huì )保險費，再加上職工本人繳納的百分比，那么，下崗職工將來(lái)就能享受到較高的社會(huì )保險待遇。
另外，雖然國家規定下崗職工下崗期間一切費用實(shí)行“三、三制”（財政、企業(yè)和社會(huì )各三分之一），但實(shí)際操作起來(lái)則多為國家財政來(lái)支撐。這樣，作為具有雙重勞動(dòng)關(guān)系之下崗者來(lái)說(shuō)，在其隱性就業(yè)期間，不但自身勞動(dòng)權益得不到切實(shí)保障，而且還損害了國家的利益，增加了國家的負擔。例如，截止到1999年的3月為止，武漢市進(jìn)入再就業(yè)服務(wù)中心的下崗職工已達7．5萬(wàn)人。按人年均388元計算，每年武漢市政府需拿出近3億元；全市再就業(yè)服務(wù)中心6000多工作人員的每年的工資、福利和各種辦公費用近1億元。[1]
其次，雙重勞動(dòng)關(guān)系者（指下崗者）既搞活了市場(chǎng)，又破壞了市場(chǎng)的秩序。我國經(jīng)濟的發(fā)展和當年工人階級的貢獻永遠分不開(kāi)。今天，為了社會(huì )改革的需要，他們犧牲了自身的勞動(dòng)權；為其生存所迫（特別是夫妻子女都下崗者家庭），他們不得不“忍辱負重”地去從事一些無(wú)保障的苦、累、臟、險的工作，以及服務(wù)性的第三產(chǎn)業(yè)的工作，從而方便了群眾，搞活了市場(chǎng)。但是，由于下崗職工處于隱性就業(yè)狀態(tài)，導致國家無(wú)法真正掌握其就業(yè)數據，以至干擾了國家對失業(yè)形勢嚴峻程度的準確把握，從而擾亂了國家的勞動(dòng)力市場(chǎng)。例如，江蘇省已實(shí)現再就業(yè)的近10萬(wàn)名下崗職工中，簽訂勞動(dòng)合同的還不到一半；紡織系統6000多名下崗職工中，60％的職工找到了工作，但卻既不與再就業(yè)服務(wù)中心終止合同，也不與新就業(yè)單位簽訂勞動(dòng)合同，從而處于隱性就業(yè)狀態(tài)之中。[2]
另外，由于新用人單位不和下崗者簽訂勞動(dòng)合同，所以就可規避1999年1月國務(wù)院頒布的《社會(huì )保險費征繳暫行規定》，不為職工繳納國家所強制征繳的養老、失業(yè)、醫療保險；再者，即使和下崗者簽訂了勞動(dòng)合同，也往往隨意解除合同，并不給任何經(jīng)濟補償金；或以試用不合格為借口，一批又一批地試用職工；加之使用下崗者可“拿來(lái)即用”，不但不用拿出成本來(lái)對之進(jìn)行培訓，而且還可隨意壓低其工資。所以，下崗職工作為廉價(jià)勞動(dòng)力，不但為雇用自己的用人單位創(chuàng )造了價(jià)值，而且還為其節約了支出成本。與此相反的是，下崗者雖然不為原單位創(chuàng )造一分錢(qián)的價(jià)值，但原單位則要按照國家的規定，每月為其繳納社會(huì )保障費和發(fā)放基本生活費，從而嚴重地破壞了勞動(dòng)權利義務(wù)的統一性和對應性。例如，一個(gè)把關(guān)系掛在企業(yè)的離崗人員，企業(yè)每年要為其負擔的社會(huì )保險費和其他費用大約在3000元至5000元左右。[3]我國下崗職工多在效益比較差的國有企業(yè)，大多數虧損企業(yè)幾乎是變賣(mài)了資產(chǎn)來(lái)為下崗職工繳納社會(huì )保險費和發(fā)放基本生活費。這樣，本來(lái)應該由招用下崗者的單位承擔的社會(huì )責任全部推到了原用人單位上，致使兩者在市場(chǎng)上的競爭不可能在一條起跑線(xiàn)上，其后果是破壞了市場(chǎng)的秩序。
最后，雙重勞動(dòng)關(guān)系者既受到國家法律、規章的保護，又受到國家法律法規的制約。從第一部分的介紹中，我們可以看出，社會(huì )上所存在的雙重勞動(dòng)關(guān)系（除了下崗者），從80年代至今，都是受到國家法規規章的支持和保護的。而對于國有企業(yè)的下崗職工來(lái)說(shuō)，國家顯然是不允許其既保留著(zhù)和企業(yè)或再就業(yè)服務(wù)中心的勞動(dòng)合同關(guān)系，又到其他單位謀求職業(yè)?；蛟S我們可以這樣理解，除了國有企業(yè)下崗職工的雙重勞動(dòng)關(guān)系必須理順以外，其他經(jīng)濟成分人員的雙重勞動(dòng)關(guān)系國家并沒(méi)有禁止性的規定。換一句話(huà)說(shuō)，我國在規范勞動(dòng)關(guān)系的法律法規和規章方面是相互矛盾和相互沖突的?？梢?jiàn)，“冰凍三尺，非一日之寒”，雙重勞動(dòng)關(guān)系曾得到過(guò)有關(guān)法規、規章的支持和保護。所以，對雙重勞動(dòng)關(guān)系的調整，我們也只有通過(guò)法律的手段，才可能理順它。
第一，加強勞動(dòng)執法的力度，保證《勞動(dòng)法》的貫徹和實(shí)施。我國《勞動(dòng)法》第16條第2款規定：“建立勞動(dòng)關(guān)系應當訂立勞動(dòng)合同”。第98條規定：“用人單位違反本法規定的條件解除勞動(dòng)合同或者故意拖延不訂立勞動(dòng)合同的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令改正；對勞動(dòng)者造成損害的，應當承擔賠償責任?！钡?9條規定：“用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任?！蓖瑫r(shí)，勞動(dòng)部還同時(shí)頒布了其配套的規章。筆者認為，我國固然存在著(zhù)立法不全和無(wú)法可依的問(wèn)題，但更大的問(wèn)題還是有法不依、執法不力、違法不糾和處罰不嚴的問(wèn)題。勞動(dòng)法為只能和只可能建立一種勞動(dòng)關(guān)系提供了最高法律依據，只要我們嚴格執行《勞動(dòng)法》的這些規定，那么社會(huì )上就只可能產(chǎn)生一種勞動(dòng)關(guān)系，而且即使出現了雙重勞動(dòng)關(guān)系，也可將之理順。
第二，加強勞動(dòng)監察的強度，保證勞動(dòng)者勞動(dòng)權益不受侵犯。早在1993年8月，勞動(dòng)部就頒布了《勞動(dòng)監察規定》，1994年《勞動(dòng)法》第85條、第86條和第87條賦予縣級以上的勞動(dòng)行政部門(mén)對勞動(dòng)執法的監督檢查權；第89條至第101條規定了用人單位違反《勞動(dòng)法》規定的法律責任和勞動(dòng)監察機構對其違法行為的處罰權。因此，我們可以說(shuō)，凡違反《勞動(dòng)法》規定的行為，勞動(dòng)監察機構都可對其進(jìn)行監察和實(shí)施處罰。只要勞動(dòng)監察機構加大其監察的強度和處罰的力度，對于雙重勞動(dòng)關(guān)系就能發(fā)現一個(gè)糾正一個(gè)或處罰一個(gè)，那么雙重勞動(dòng)關(guān)系現象就難于產(chǎn)生和發(fā)展。
第三，廢止相互矛盾和相互沖突的勞動(dòng)法規和規章，保護全社會(huì )的勞動(dòng)者。在我國，由于勞動(dòng)者就業(yè)與否（即勞動(dòng)者是否與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系），直接產(chǎn)生出勞動(dòng)者能否享受到一切社會(huì )保險待遇的結果。所以，從法律的角度而言，一個(gè)勞動(dòng)者絕對只能存在一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系，而不能既處于沒(méi)有盡任何勞動(dòng)義務(wù)，即享受著(zhù)部分權利的合法的勞動(dòng)關(guān)系，又處于盡了勞動(dòng)義務(wù)，卻只享受到極少的勞動(dòng)權利的事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系狀態(tài)之中。我們可以看出，今天之所以陷入隱性下崗與公開(kāi)下崗并存、隱性失業(yè)與隱性就業(yè)競相發(fā)展的困境，無(wú)不是國家勞動(dòng)法規、規章的混亂和相互之間的矛盾的產(chǎn)物。所以，我們建議廢止在特定時(shí)期國家所頒布的保護和支持雙重勞動(dòng)關(guān)系的有關(guān)規定，從而徹底清除當時(shí)所產(chǎn)生，并一直延續至今的所有的雙重勞動(dòng)關(guān)系。同時(shí)，制定頒布《勞動(dòng)關(guān)系調整法》，使雙重勞動(dòng)關(guān)系的矯正有法可依。目前，我們不僅要逐步理順國有企業(yè)下崗職工的勞動(dòng)關(guān)系，而且要理順全社會(huì )的勞動(dòng)關(guān)系。只要沒(méi)有國家法規和規章的支持與保護，加之勞動(dòng)執法和勞動(dòng)監察力度的加強，那么，當雙重勞動(dòng)關(guān)系失去其存在的條件之時(shí)，也正是其消亡之日。
第四，取消再就業(yè)服務(wù)中心，讓下崗職工直接走進(jìn)失業(yè)市場(chǎng)。再就業(yè)服務(wù)中心，是國家為下崗職工從國有企業(yè)走向失業(yè)所設置的一個(gè)過(guò)渡橋梁，它對由于“下崗”可能引起的社會(huì )震動(dòng)起到了“穩定器”的作用。但是，也正是它的存在，才產(chǎn)生出隱性下崗和隱性就業(yè)并存的現象。下崗就是失業(yè)，失業(yè)者應該直接走進(jìn)失業(yè)市場(chǎng)，享受失業(yè)保險待遇。在失業(yè)的過(guò)程中，下崗者一旦再就業(yè)，即失去失業(yè)保險待遇，只要身后無(wú)“靠山”，即會(huì )依法要求用人單位訂立勞動(dòng)合同，合法的勞動(dòng)關(guān)系也就由此而產(chǎn)生。所以，“下崗再就業(yè)服務(wù)中心”作為一歷史產(chǎn)物，應該是完成自身歷史任務(wù)的時(shí)候了。
第五，適當延長(cháng)或彈性規定退休年齡，杜絕“延聘”或“返聘”現象。綜觀(guān)世界各國，為解決養老保險金和合理使用勞動(dòng)力問(wèn)題，都大有延長(cháng)退休年齡之趨勢。在我國，勞動(dòng)者身體健康狀況和知識結構狀況都已有了根本性的突破，所以，50年代的職工退休立法已明顯滯后。特別是對于實(shí)行企業(yè)化管理的科研機構的科研人員，或對于企業(yè)的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，大學(xué)生、碩;士生、博士生和普通工人一齊退休，顯然是不合理的。如果讓這部分高知階層和技術(shù)人員中的女職工50周歲、男職工55歲就退休的話(huà)，那么這部分勞動(dòng)者不但過(guò)早地被剝奪了勞動(dòng)權利，而且也給當年的智力投資造成一種浪費。如果對這部分勞動(dòng)者的退休年齡給予適當的延長(cháng)，那么這部分勞動(dòng)者也就不用被延聘或反聘到企業(yè)去發(fā)揮“余熱”，導致雙重勞動(dòng)關(guān)系的形成。
第六，建立健全社會(huì )保險體系，支持社會(huì )改革的順利進(jìn)行。對于中國的老百姓來(lái)說(shuō)，失業(yè)并不可怕，可怕的是失業(yè)背后的無(wú)保障。建國幾十年以來(lái)，國家所頒布的有關(guān)社會(huì )保險的法律法規，幾乎都是為國有企業(yè)而頒布并服務(wù)于國有企業(yè)。盡管其保險水平不高，但對于中國的老百姓來(lái)說(shuō)已成為一種理想的追求。近幾年來(lái)，國家雖然也頒布了一些社會(huì )保險改革方面的法律法規，且也適用于非國有企業(yè)，但由于還停留在初始階段，所以勞動(dòng)者在非國有企業(yè)就業(yè)無(wú)社會(huì )保險的情況并不罕見(jiàn)。這也正是國有企業(yè)的下崗職工為什么已實(shí)現了就業(yè)，而仍不愿和原單位“斷奶”（解除勞動(dòng)關(guān)系）的癥結所在。所以，社會(huì )保障制度的建立和健全是我們規范勞動(dòng)關(guān)系的重要前提之一。
總之，雖然雙重勞動(dòng)關(guān)系在當年曾經(jīng)是國家鼓勵、支持和引導的一種就業(yè)方式，但在今天則成為社會(huì )向前發(fā)展的一種桎梏。如果說(shuō)雙重勞動(dòng)關(guān)系的產(chǎn)生和發(fā)展，是中國社會(huì )發(fā)展到一定歷史階段的必然產(chǎn)物的話(huà)，那么對雙重勞動(dòng)關(guān)系的清理和消除，也是中國社會(huì )向前發(fā)展的迫切需要。
淺析雙重勞動(dòng)關(guān)系類(lèi)型
【論文關(guān)鍵詞】傳統勞動(dòng)關(guān)系；雙重勞動(dòng)關(guān)系；隱性與顯性
【論文摘要】近年來(lái)，隨著(zhù)靈活就業(yè)形式的發(fā)展，雙重勞動(dòng)關(guān)系悄然興起?，F實(shí)中，雙重勞動(dòng)關(guān)系表現復雜，有隱性和顯性之分，前者有走向沒(méi)落之勢，后者則因為其具有的規范性，日益發(fā)展和完善。
所謂雙重勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)者與兩個(gè)或兩個(gè)以上用人單位建立的勞動(dòng)關(guān)系。改革開(kāi)放以來(lái)，隨著(zhù)國家經(jīng)濟的高速發(fā)展，勞動(dòng)體制的不斷變革，勞動(dòng)者自謀職業(yè)和組織起來(lái)就業(yè)開(kāi)始成為一種合法的就業(yè)形式，企業(yè)的用工形式也由此被激活，勞動(dòng)者與一個(gè)以上的用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系逐漸成為用工機制中的重要形式?！ ?br> 一、雙重勞動(dòng)關(guān)系類(lèi)型
雙重勞動(dòng)關(guān)系的類(lèi)型在現實(shí)生活中形式多樣，有學(xué)者將雙重勞動(dòng)關(guān)系之間的存在形式區分為三種類(lèi)型：（1）并列銜接。兩個(gè)或兩個(gè)以上的勞動(dòng)關(guān)系以鐘點(diǎn)工的形式并列銜接，如一個(gè)勞動(dòng)者在甲單位從事四個(gè)小時(shí)勞動(dòng)，又在乙單位從事四小時(shí)勞動(dòng)。（2）主從銜接。兩個(gè)或兩個(gè)以上的勞動(dòng)關(guān)系以主職與兼職的形式銜接，如在正規部門(mén)就業(yè)的勞動(dòng)者在業(yè)余時(shí)間從事的第二職業(yè)。（3）虛實(shí)銜接。兩個(gè)勞動(dòng)關(guān)系以一個(gè)與勞動(dòng)過(guò)程相聯(lián)系，一個(gè)不與勞動(dòng)過(guò)程相聯(lián)系的形式相銜接。因此，筆者根據雙重勞動(dòng)關(guān)系在現實(shí)中的存在狀態(tài)，將其分為以下兩種：
?。ㄒ唬╇[性雙重勞動(dòng)關(guān)系
隱性雙重勞動(dòng)關(guān)系，即勞動(dòng)者與一個(gè)用人單位訂立了勞動(dòng)合同，建立了法定的勞動(dòng)關(guān)系，另一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系處于事實(shí)狀態(tài)或兩個(gè)都是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。其表現形式有掛靠于一個(gè)正式單位，但不在崗，到另一家單位工作，形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，如“停薪留職”、或是在單位正常工作，但業(yè)余時(shí)間兼職；或是退休人員返聘到企業(yè)，發(fā)揮余熱，如“退休人員返聘”等。
隱性雙重勞動(dòng)關(guān)系的產(chǎn)生是我國經(jīng)濟體制轉軌時(shí)期不可避免的社會(huì )現象，當時(shí)原來(lái)由國家統包統配的就業(yè)模式已被打破，取而代之的是“國家政策指導，勞動(dòng)者自主擇業(yè)，勞動(dòng)力市場(chǎng)調節，政府促進(jìn)就業(yè)”，勞動(dòng)者自謀出路，面向社會(huì )，雙向選擇。而企業(yè)用人自主權也得到前所未有的擴大。但由于勞動(dòng)力市場(chǎng)尚未完善，企業(yè)用工不規范，缺乏約束機制，自主招工變成了自由用工，致使隱性就業(yè)滋生，隱性雙重勞動(dòng)關(guān)系泛濫。隱性雙重勞動(dòng)關(guān)系的不利影響面廣，如處理不當，后果嚴重。因此，需要對它進(jìn)行具體分析，從產(chǎn)生、現狀，結合發(fā)展趨勢的不同，可以區分為兩類(lèi)：
1.逐漸消亡型：退休返聘、停薪留職。根據我國的退休制度，職工達到規定的退休年齡，或因病殘喪失了工作能力，離開(kāi)工作崗位，依法辦理退休手續。從勞動(dòng)經(jīng)濟學(xué)的角度，退休是指勞動(dòng)者徹底退出勞動(dòng)力市場(chǎng)不再就業(yè)或尋找工作。但事實(shí)上經(jīng)常會(huì )出現這樣的情況，一位職工已經(jīng)從原單位辦理退休手續并開(kāi)始領(lǐng)取退休養老金，他又在另一家全日制企業(yè)從事全日制或部分時(shí)間工作。發(fā)達市場(chǎng)經(jīng)濟國家有較嚴密的勞動(dòng)管理，勞動(dòng)者在退休以后如果繼續就業(yè)，采取相應減少或取消養老金或退休金，但在我國現在仍然有許多退休職工繼續就業(yè)，只是換個(gè)單位而已，他們領(lǐng)取的養老金并不受影響。上述現象就是“退休人員返聘”，返聘既可能是到原用人單位，也可能是其他單位，無(wú)論何種，“聘用合同”的內容，也都包含了勞動(dòng)合同中的一些基本內容。例如，1996年勞動(dòng)部在《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制若干問(wèn)題的通知》中曾強調：“已享受養老待遇的離退休人員被再次聘用時(shí)，用人單位應與其簽定書(shū)面協(xié)議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利義務(wù)?！币虼?，這里的勞動(dòng)關(guān)系“扮演”雙重角色：一方面是作為原勞動(dòng)關(guān)系發(fā)展的一種結果，享受著(zhù)退休者應該享受到的一切待遇；另一方面又作為原勞動(dòng)關(guān)系的一種延續，被返聘到原單位或被聘用到其他用人單位，占踞著(zhù)本來(lái)不屬于他們的勞動(dòng)崗位。如此“退而不休”帶來(lái)的結果就是，實(shí)際崗位流失，隱性雙重勞動(dòng)關(guān)系增多。
而停職留薪概念則產(chǎn)生于80年代初期，當時(shí)我國出臺了停薪留職的規定，其目的是鼓勵在職職工下海淘金，方式是職工提出書(shū)面申請，經(jīng)企業(yè)批準，并鑒訂停薪留職協(xié)議書(shū)。停薪留職協(xié)議書(shū)的內容有：在停薪留職期間，企業(yè)停發(fā)工資、獎金、各種津貼和補貼，停止享受勞保福利等待遇；職工應按月向原單位繳納待業(yè)保險基金、養老保險基金及其他費用；停薪留職期間按期繳納費用的職工可計算連續工齡；從上述規定來(lái)看，“停薪留職者”的勞動(dòng)關(guān)系都被合法地保留在其所在企業(yè)，而自己卻被允許到社會(huì )上另謀其職，從而使自己處在隱性的雙重勞動(dòng)關(guān)系之中。
實(shí)際上，上述二種人員中，無(wú)論是在返聘退休人員，還是停薪留職者中存在的隱性勞動(dòng)關(guān)系，都只是社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展過(guò)程中的過(guò)渡產(chǎn)物，有其產(chǎn)生和發(fā)展的過(guò)程，也一定會(huì )隨著(zhù)我國社會(huì )主義市場(chǎng)經(jīng)濟體制改革的深化、隨著(zhù)我國養老保險制度和失業(yè)保障制度的完善，逐漸退出歷史的舞臺。
2．隱性顯性型：純粹性兼職。所謂“兼職”，是指一個(gè)勞動(dòng)者在某一時(shí)期內，接受兩個(gè)或兩個(gè)以上用人單位的雇傭，從事雙重或多重職業(yè)，從而形成了雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系的一種勞動(dòng)傭工形式。這顯然是取它的廣義說(shuō)，本文的純粹性“兼職”勞動(dòng)，就是勞動(dòng)者所從事的多重職業(yè)都同等重要，各職業(yè)間相互是并列的。
“兼職”的產(chǎn)生，主要是由社會(huì )經(jīng)濟因素決定的，即由各方面利益引導所致，但它確實(shí)符合社會(huì )發(fā)展的需要。首先，“兼職”多是勞動(dòng)者出于物質(zhì)、精神利益的需要而為的，或是為了增加經(jīng)濟收入、提高生活水平，或是為了充實(shí)生活、不浪費時(shí)間等。其次，“兼職”也是出于用人單位實(shí)行新型用工制度的需要而產(chǎn)生的。因為用人單位合理使用“兼職”人員，可促使勞動(dòng)的更細化分工，促進(jìn)勞動(dòng)力成本的降低，有時(shí)還可招聘到一些兼職的有專(zhuān)業(yè)特長(cháng)的稀缺人才為單位效勞，在一定程度上實(shí)現“人才資源共享”。再有，從社會(huì )角度看，在市場(chǎng)經(jīng)濟中，要合理、優(yōu)化配置勞動(dòng)力資源也要求“兼職”的存在、發(fā)展。社會(huì )發(fā)展需要充分利用資源，而“兼職”制度的施行可促進(jìn)“人盡其才，物盡其用”?！凹媛殹钡某霈F還促使了勞動(dòng)力質(zhì)量的更廣泛競爭，從長(cháng)遠上可促進(jìn)勞動(dòng)力素質(zhì)的提高。
?。ǘ╋@性雙重勞動(dòng)關(guān)系
應該說(shuō)，顯性雙重勞動(dòng)關(guān)系源自于隱性雙重勞動(dòng)關(guān)系，從中發(fā)展而來(lái)，但其形式具有明顯的規范性，即勞動(dòng)者與用人單位建立的兩種勞動(dòng)關(guān)系都是法定的，并且這種勞動(dòng)關(guān)系主要體現在以小時(shí)工為主要形式的非全日制就業(yè)者身上。其特點(diǎn)有：（1）工作時(shí)間相對于全日制職工較短，在具體時(shí)間上，不同的國家或地區則有不同的規范方法。我國規定非全日制用工以小時(shí)計酬、勞動(dòng)者在同一用人單位平均每日工作時(shí)間不超過(guò)5小時(shí)，累計每周工作時(shí)間不超過(guò)30小時(shí)；（2）兩個(gè)勞動(dòng)關(guān)系都是法律明確賦予其合法形式的；（3）兩個(gè)勞動(dòng)關(guān)系是并列的，無(wú)主從之分；（4）有專(zhuān)門(mén)的法律法規政策進(jìn)行規范。
近年來(lái)，我國非全日制就業(yè)呈迅速發(fā)展的趨勢，特別是在餐飲、超市、社區服務(wù)等領(lǐng)域。據有關(guān)部門(mén)估計，目前我國城鎮大約有6000～7000萬(wàn)人從事各種靈活就業(yè)，其中相當一部分人從事非全日制就業(yè)。而根據該行業(yè)的特點(diǎn)，非全日制就業(yè)者多從事兩個(gè)或兩個(gè)以上的工作，與兩個(gè)或兩個(gè)以上的用人單位建立有勞動(dòng)關(guān)系。因此可以說(shuō)，雙重勞動(dòng)關(guān)系正在隨著(zhù)非全日制就業(yè)形式的蓬勃發(fā)展而日益為人們所認識和接受。
雙重勞動(dòng)關(guān)系的出現和發(fā)展是對傳統就業(yè)模式的一次深層次的變革，是社會(huì )經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的后果。它有提高人民生活水平、加快國家勞動(dòng)體制改革和促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展的一面，因此，筆者希望國家加大立法步伐和執法力度，切實(shí)維護雙重勞動(dòng)關(guān)系各方的合法權益。當然，鑒于雙重勞動(dòng)關(guān)系的特殊性，在積極促進(jìn)的同時(shí)，也需要規范。一方面對隱性雙重勞動(dòng)關(guān)系，鑒于其存在形式的過(guò)渡性和現實(shí)作用的弊大于利，或使隱性顯性化，使其關(guān)系逐漸納入到顯性雙重勞動(dòng)關(guān)系中進(jìn)行規范，或逐步清理直至消亡；另一方面對顯性雙重勞動(dòng)關(guān)系，主要是促進(jìn)和完善。
雙重勞動(dòng)關(guān)系探析
自《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》公布實(shí)施后，《中華人民共和國勞動(dòng)爭議調解仲裁法》、《中華人民勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》相繼頒布并已施行。用人單位頭上的緊箍咒越來(lái)越緊，勞動(dòng)者的利益越來(lái)越受到強有力的保護，而其中關(guān)于雙重勞動(dòng)關(guān)系始終沒(méi)有一個(gè)明確的禁止的條款，是否意味著(zhù)勞動(dòng)者在用工的選擇上有更大的自由度和自主權？勞動(dòng)者的雙重勞動(dòng)關(guān)系受保護？用人單位或者用工單位在其中的利益如何維護？
一、雙重勞動(dòng)關(guān)系的成因
所謂雙重勞動(dòng)關(guān)系，是指勞動(dòng)者在同一時(shí)期不同的工作崗位上獲得的雙重勞動(dòng)身份，即一身兼兩職。雙重勞動(dòng)關(guān)系的出現與中國的計劃經(jīng)濟體制有著(zhù)極深的淵源，在計劃經(jīng)濟體制下，勞動(dòng)者由國家統一安排就業(yè)，到1980 年8 月，中共中央明確提出“在國家統籌規劃和指導下，實(shí)行勞動(dòng)部門(mén)介紹就業(yè)、組織起來(lái)就業(yè)和自謀職業(yè)相結合”（簡(jiǎn)稱(chēng)“三結合”）的就業(yè)方針。這就意味著(zhù)就業(yè)形式漸漸出現了自由化，一部分人有條件自己尋找工作崗位。而通過(guò)自己的努力找到工作崗位的勞動(dòng)者并沒(méi)有解決原來(lái)國家分配的工作，于是，這一批勞動(dòng)者就具有了雙重勞動(dòng)關(guān)系。
還有一批人是根據國家的特殊規定所產(chǎn)生，原勞動(dòng)部在1996年的《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制若干問(wèn)題的通知》中規定，“已享受養老待遇的離退休人員被再次聘用時(shí)，用人單位應與其簽定書(shū)面協(xié)議，明確聘用期內的工作內容、報酬、醫療、勞保待遇等權利義務(wù)?！庇谑?，這部分人成為國家明確保護起來(lái)的擁有雙重勞動(dòng)身份的勞動(dòng)者。
二、雙重勞動(dòng)關(guān)系的發(fā)展和表現
隨著(zhù)中國體制改革的擴大和深入，雙重勞動(dòng)關(guān)系的表現越來(lái)越多。一方面，國家對就業(yè)的自由度越來(lái)越松，自謀職業(yè)者越來(lái)越普遍，另一方面，原來(lái)國有企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系都沒(méi)有得到清理，于是，積聚了越來(lái)越多的雙重勞動(dòng)關(guān)系。
1995年1月1日，《中華人民共和國勞動(dòng)法》正式施行，該法第十六條規定，“勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動(dòng)關(guān)系應當訂立勞動(dòng)合同”。至此，中國的勞動(dòng)合同制度以國家基本法的形式正式確立，并且具有強制性。勞動(dòng)合同制度的強制推行本來(lái)為雙重勞動(dòng)關(guān)系的清理提供了可靠的法律保障，但是，由于現實(shí)操作中大量企業(yè)并沒(méi)有嚴格依據《勞動(dòng)法》執行，特別是《社會(huì )保險費征繳暫行規定》施行后，不簽訂勞動(dòng)合同可以規避保險費的繳納，這就更加助長(cháng)了一些事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的存在。
所以，《勞動(dòng)法》并沒(méi)有起到清理雙重勞動(dòng)關(guān)系的作用，反而由于社會(huì )保險制度的強制推行和越來(lái)越多的剩余勞動(dòng)力涌入就業(yè)市場(chǎng)給用人單位帶來(lái)的優(yōu)勢，雙重勞動(dòng)關(guān)系的存在不降反增。
三、雙重勞動(dòng)關(guān)系的法制現狀
現行法律并沒(méi)有對雙重勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行禁止性的規定，但是雙重勞動(dòng)關(guān)系不同于兼職，后者的范圍更為寬泛，既包括存在兩個(gè)勞動(dòng)合同（包括事實(shí)勞動(dòng)合同），也包括某些在保留一種勞動(dòng)關(guān)系的前提下，所形成的另一種勞務(wù)合同關(guān)系。勞務(wù)合同關(guān)系受合同法調整，并不與勞動(dòng)合同關(guān)系相沖突。而僅僅從某些側面隱隱流露某種傾向。
（一）所涉法律法規
1.《勞動(dòng)法》第九十九條規定：“用人單位招用尚未解除勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任?！蓖瑫r(shí)，原勞動(dòng)部《關(guān)于合同制工人因雙重勞動(dòng)關(guān)系給企業(yè)造成經(jīng)濟損失的處理意見(jiàn)》規定，用人單位招用尚未解除勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者，如未給原用人單位造成經(jīng)濟損失，勞動(dòng)合同有約定或用人單位規章制度有規定且不與法律法規相抵觸的，按勞動(dòng)合同的約定和用人單位的規章制度處理。
2.《公務(wù)員法》第五十三條：“公務(wù)員必須遵守紀律，不得有下列行為：(十四)從事或者參與營(yíng)利性活動(dòng)，在企業(yè)或者其他營(yíng)利性組織中兼任職務(wù)；”
3.《勞動(dòng)合同法》第三十九條：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的”；
4.《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十九條：“有下列情形之一的，依照勞動(dòng)合同法規定的條件、程序，用人單位可以與勞動(dòng)者解除固定期限勞動(dòng)合同、無(wú)固定期限勞動(dòng)合同或者以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同：（五）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（六）勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；”
5.《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十六條：“有下列情形之一，用人單位與勞動(dòng)者解除約定服務(wù)期的勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者應當按照勞動(dòng)合同的約定向用人單位支付違約金：（三）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（四）勞動(dòng)者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；”
（二）對現行規定的分析
綜合以上規定，我們可以得出如下結論：
1.國家公務(wù)員的特殊身份決定了其兼職營(yíng)利性行業(yè)的絕對禁止，這也就意味著(zhù)，只要在國家公務(wù)員系統中，就不會(huì )受《勞動(dòng)合同法》的調整，也不會(huì )擁有其他勞動(dòng)關(guān)系。即使在國家或者公共行業(yè)中兼任職務(wù)，也不可能具有雙重勞動(dòng)關(guān)系。
2.在《勞動(dòng)合同法》的調整模式下，雖然勞動(dòng)合同制度作為一種規范機制，理論上應該清楚雙重勞動(dòng)關(guān)系的存在，但是，法律并沒(méi)有明令禁止雙重勞動(dòng)關(guān)系的存在。換句話(huà)說(shuō)，雙重勞動(dòng)關(guān)系的存在并不必然導致其中的一個(gè)勞動(dòng)關(guān)系的無(wú)效。至少現行法律是沒(méi)有反對的。
3.在現行的法律規定中，雙重勞動(dòng)關(guān)系并不被提倡。
?。?）用人單位要保證招用的人員不存在其他的勞動(dòng)關(guān)系，否則，用人單位對因招用存在其他勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者而給勞動(dòng)者原用人單位造成損失的，承擔連帶賠償責任。從該規定可以看出，用人單位是約束雙重勞動(dòng)關(guān)系存在的第一道門(mén)檻。
?。?）勞動(dòng)者要保證對用人單位不存在欺詐的行為，否則，用人單位可以欺詐為理由解決與勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同，并要求有服務(wù)期的勞動(dòng)者承擔賠償責任。這是《勞動(dòng)合同法》及《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》為數不多的用人單位可以撤銷(xiāo)并不承擔經(jīng)濟補償金的條款，甚至可以要求賠償責任，在對勞動(dòng)者具有明顯的絕對傾向性的法律中，做出這樣的規定，可見(jiàn)，在簽訂勞動(dòng)合同中，勞動(dòng)者的承諾有多么重要，而對勞動(dòng)關(guān)系的承諾是重要的一項。通過(guò)這一條的規定，用人單位對勞動(dòng)者不存在其他勞動(dòng)關(guān)系的擔保責任就有了保障，否則，用人單位將不得不為勞動(dòng)者的兼職行為承擔不必要的責任。
?。?）勞動(dòng)者如果存在與其他用人單位的勞動(dòng)關(guān)系，現用人單位可以要求其解除原勞動(dòng)關(guān)系，否則，不僅可以在不支付經(jīng)濟補償金的前提下解除現勞動(dòng)關(guān)系，而且可以向勞動(dòng)者主張賠償責任。該條規定賦予了用人單位更大的主動(dòng)性，也是其利益得以維護的一個(gè)重要規定，從而使得雙重勞動(dòng)關(guān)系的存在面臨很大的障礙。
綜上所述，雖然雙重勞動(dòng)關(guān)系并為被明令禁止，但是，一方面，用人單位對勞動(dòng)者不存在雙重勞動(dòng)關(guān)系承擔保證責任，所以，會(huì )積極的要求勞動(dòng)者作出不存在雙重勞動(dòng)關(guān)系的承諾。另一方面，勞動(dòng)者要充分考慮勞動(dòng)關(guān)系的穩定而不去簽訂雙重勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)合同，而由于用人單位在雙重勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題上擁有更大的主動(dòng)權，因此，雙重勞動(dòng)關(guān)系的存在還是可以得到控制的。
四、雙重勞動(dòng)關(guān)系中的利益博弈
雙重勞動(dòng)關(guān)系的存在，表面上使得部分勞動(dòng)者同時(shí)獲得兩個(gè)職位，似乎是有益于社會(huì )的，但實(shí)質(zhì)上是縱容了用人單位的非法用工，后者通過(guò)這種途徑降低了經(jīng)營(yíng)成本，而受雇傭的勞動(dòng)者在遇到權益被侵害時(shí)也無(wú)法有效主張自己的合法權益，如社會(huì )保險，工傷以及出現勞動(dòng)爭議時(shí)勞動(dòng)關(guān)系的證明等問(wèn)題。因此，從長(cháng)遠看，對勞動(dòng)者是極為不利的。
在雙重勞動(dòng)關(guān)系中，法律雖然賦予用人單位一定條件下的解除權，但并沒(méi)有無(wú)效的規定，因此，雙重勞動(dòng)關(guān)系在法律上都是有效的，依據法律的強制性規定，無(wú)論是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系還是有勞動(dòng)合同的明確約定，諸如社會(huì )保險以及解除合同的各項賠償金、經(jīng)濟補償金，都應按照《勞動(dòng)合同法》的規定強制執行。至于說(shuō)有的人認為在這種情況下，只能認定為一種是勞動(dòng)關(guān)系，一種是勞務(wù)關(guān)系的說(shuō)法，筆者認為既不合法律規定，理論上也是站不住腳的。這就給用人單位帶來(lái)了很大的風(fēng)險，首先，即使勞動(dòng)者已經(jīng)存在一種勞動(dòng)關(guān)系，用人單位還是要按照《勞動(dòng)合同法》的規定嚴格執行用工制度，并不因為勞動(dòng)者已存在社會(huì )保險就可以免除自己的義務(wù)，也不因此可以不簽訂書(shū)面的勞動(dòng)合同。其次，對于工傷情況，勞動(dòng)者可以對具有勞動(dòng)關(guān)系的用人單位都可以主張，因為勞動(dòng)關(guān)系既然存在，當然就賦予了勞動(dòng)者向用人單位主張的權利。
五、結論
筆者認為，雙重勞動(dòng)關(guān)系不為法律所禁止，但規定了一定的約束條件，在這些條件的約束下，用人單位和用人單位之間，用人單位和勞動(dòng)者之間，會(huì )根據自己的利益訴求對雙重勞動(dòng)關(guān)系的存在起到一定的約束效果。對于用人單位來(lái)說(shuō)，一方面用人單位并不會(huì )因為招用已具有勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者而降低用工成本，兩一方面，對勞動(dòng)者的前用人單位還要承擔一定的責任。對勞動(dòng)者來(lái)說(shuō)，雖然雙重勞動(dòng)關(guān)系帶來(lái)了擴大的收益，但是，可能存在一定的風(fēng)險，因為法律賦予了用人單位對具有雙重勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者更大的主動(dòng)權，既可以要求解除勞動(dòng)合同而不支付經(jīng)濟補償，又可以在一定條件下主張賠償。
綜上，筆者認為，用人單位應該慎重的要求勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中承諾不存在其他勞動(dòng)關(guān)系，在發(fā)現勞動(dòng)者的其他勞動(dòng)關(guān)系后積極主張權利，包括要求其解除與前單位的勞動(dòng)關(guān)系或者解除現勞動(dòng)關(guān)系。而勞動(dòng)者在簽訂一份勞動(dòng)合同后，盡量不簽訂其他合同關(guān)系，而以勞務(wù)關(guān)系的形式從事兼職行為。
?。ㄗ髡撸汉问绻?，北京市華一律師事務(wù)）
淺析雙重勞動(dòng)法律關(guān)系
雙重勞動(dòng)關(guān)系指的是勞動(dòng)者同時(shí)與兩個(gè)用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系，該勞動(dòng)關(guān)系可能是勞動(dòng)合同關(guān)系，也可能是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。隨著(zhù)當前我國勞動(dòng)力市場(chǎng)上多種就業(yè)形式的出現，人們的就業(yè)方式更為靈活，出現大量以兼職、下崗工人再就業(yè)等形式的雙重勞動(dòng)關(guān)系。我國當前的勞動(dòng)法律制度對雙重勞動(dòng)法律關(guān)系規定不清楚，不利于對廣大勞動(dòng)者合法權益的保護。兼職勞動(dòng)是當前雙重勞動(dòng)關(guān)系最為典型的形式，本文將結合兼職勞動(dòng)，對雙重勞動(dòng)關(guān)系的立法價(jià)值進(jìn)行分析。筆者認為勞動(dòng)法應該明確承認雙重勞動(dòng)關(guān)系的合法性，同時(shí)應加強對雙重勞動(dòng)關(guān)系特殊性的研究，解決雙重勞動(dòng)關(guān)系中的特殊問(wèn)題，保護勞動(dòng)者的合法權益。
我國現有的關(guān)于雙重勞動(dòng)關(guān)系的規定存在以下問(wèn)題：
1、規定不明確，造成司法實(shí)踐不統一，不利于糾紛的解決和法律的統一適用。勞動(dòng)法及勞動(dòng)和社會(huì )保障部制定的部門(mén)和地方性法規對兼職勞動(dòng)在勞動(dòng)合同管理中的一些特殊性問(wèn)題缺乏具體規定，可操作性不足。比如，對兼職勞動(dòng)中最高工時(shí)的管理，社會(huì )保險費用繳納、管理以及待遇等問(wèn)題都缺乏規定。在司法實(shí)踐中，有法官認為，因我國《勞動(dòng)法》及其規章制度不認可雙重勞動(dòng)關(guān)系，對勞動(dòng)爭議案件的范圍要依據勞動(dòng)者的身份等要素進(jìn)行限定。有的法官則在判決中確答雙重勞動(dòng)關(guān)系的合理性。
2、現有法律規定之間存在效力爭議，不利于保護雙重勞動(dòng)者的合法權益。各種規定之間關(guān)于雙重用工如非全日制用工在勞動(dòng)合同訂立、工資支付以及社會(huì )保險等方面的規定均不同程度地與《勞動(dòng)法》的規定相抵觸或不一致，其效力是存在疑問(wèn)的。
對于我國在立法上是否應該承認雙重勞動(dòng)關(guān)系，持否定態(tài)度的主要理由有以下三個(gè)：（1）從法理上看，雙重勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的特征相違背；（2）從價(jià)值上看，雙重勞動(dòng)關(guān)系不利于勞動(dòng)者的保護，會(huì )破壞或損害社會(huì )經(jīng)濟秩序；（3）從技術(shù)上看，雙重勞動(dòng)關(guān)系會(huì )對勞動(dòng)合同管理產(chǎn)生干擾和影響。筆者認為，以上三種理由不能成為否認雙重勞動(dòng)關(guān)系存在的依據。
1、雙重勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)關(guān)系的特征
勞動(dòng)合同是具有身份性的合同，當事人雙方存在管理上的依從關(guān)系、領(lǐng)導與從屬的關(guān)系。勞動(dòng)者作為用人單位的員工，從身份、組織和經(jīng)濟上從屬于用人單位，遵照用人單位的要求，為用人單位提供勞動(dòng)。有觀(guān)點(diǎn)據此認為勞動(dòng)者在同一時(shí)期內只能同一個(gè)企業(yè)簽訂合同。筆者認為，以勞動(dòng)關(guān)系的身份性特征否定雙重勞動(dòng)關(guān)系的合理性，是對身份性特征表現形式的誤解。
從勞動(dòng)法律關(guān)系的具體內容來(lái)說(shuō)，勞動(dòng)關(guān)系的身份性主要體現為勞動(dòng)者對用人單位所承擔的勞動(dòng)義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，但是勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中承擔的勞動(dòng)義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)并不排斥雙重勞動(dòng)關(guān)系的存在。首先，勞動(dòng)義務(wù)指的是勞動(dòng)者依照用人單位的要求進(jìn)行勞動(dòng)的義務(wù)，也就是說(shuō)，勞動(dòng)者必須在一定時(shí)間內由用人單位支配，該勞動(dòng)義務(wù)原則上不得由他人代為履行。勞動(dòng)義務(wù)只是要求勞動(dòng)者必須按照用人單位的要求勤勉地完成勞動(dòng)，并沒(méi)有限制勞動(dòng)者在圓滿(mǎn)履行勞動(dòng)義務(wù)之后又為其他用人單位提供勞動(dòng)。其次，忠實(shí)義務(wù)指的是勞動(dòng)者應盡義務(wù)進(jìn)行勞動(dòng)，并忠實(shí)維護用人單位的合法利益。從具體內容來(lái)看，忠實(shí)義務(wù)包括積極義務(wù)和消極義務(wù)，其中與兼職聯(lián)系比較密切的是保守秘密的義務(wù)和競業(yè)禁止的義務(wù)。保密義務(wù)要求勞動(dòng)者應當保守商業(yè)秘密，并沒(méi)有限制勞動(dòng)者到其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。競業(yè)禁止意即禁止勞動(dòng)者從事競業(yè)行為，即禁止勞動(dòng)者到可能與用人單位構成競爭的行業(yè)兼職，而不是禁止勞動(dòng)者從事任何兼職活動(dòng)。
2、雙重勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)者的保護
有觀(guān)點(diǎn)認為，承認雙重勞動(dòng)關(guān)系的存在，對勞動(dòng)者而言意味著(zhù)要履行雙份以上的勞動(dòng)義務(wù)，但其權利根據勞動(dòng)法的性質(zhì)并不當然地對應獲得雙份或多份。在我國勞動(dòng)力市場(chǎng)供大于求的情況下，雙重勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者的勞動(dòng)強度一般都較大，勞動(dòng)保護條件也較差，一旦發(fā)生工傷等事故，其合法權益更無(wú)法保障。筆者認為，勞動(dòng)法的誕生與興起是與勞動(dòng)者的保護密切結合在一起的，勞動(dòng)法的體系和內容也是適應保護勞動(dòng)者的需要不斷豐富和完善的。當前，現實(shí)生活中的雙重勞動(dòng)關(guān)系的確嚴重損害勞動(dòng)者的利益，但這正是當前勞動(dòng)法律規范沒(méi)有對雙重勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行調整的結果。由于在法律上不承認雙重勞動(dòng)關(guān)系的合法性，兼職勞動(dòng)者與第一個(gè)單位建立的勞動(dòng)關(guān)系被認為是勞動(dòng)法上的勞動(dòng)關(guān)系，適用勞動(dòng)法的有關(guān)規定，而其與第二個(gè)或第三個(gè)用人單位建立的第二重、第三重法律關(guān)系不能被視為勞動(dòng)法律關(guān)系，不能適用勞動(dòng)法的有關(guān)規定，而只能適用民法的相關(guān)規定，因此也就得不到勞動(dòng)法律中的勞動(dòng)安全制度、最低工資標準、最高工時(shí)標準以及社會(huì )保險等方面的保護。由此可見(jiàn)，雙重勞動(dòng)關(guān)系法律規范的缺失是造成勞動(dòng)者權益受損害的根本原因，承認雙重勞動(dòng)關(guān)系正是為了彌補現有法律規范的不足，進(jìn)一步保護雙重勞動(dòng)關(guān)系中勞動(dòng)者的合法權益。
3、雙重勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)合同管理
承認雙重勞動(dòng)關(guān)系無(wú)疑會(huì )給現有的勞動(dòng)法制度帶來(lái)很多新的問(wèn)題，也提出一些新的挑戰，但以雙重勞動(dòng)關(guān)系在法律調整過(guò)程中存在的技術(shù)困難為由來(lái)否認承認雙重勞動(dòng)關(guān)系無(wú)疑是本末倒置，顛倒法律與現實(shí)生活的關(guān)系。在法律規范的構成要素中，法律技術(shù)無(wú)疑具有十分重要的地位。與其他所有的技術(shù)一樣，法律技術(shù)本身只能作為一項手段為法律的調整目的服務(wù)。當社會(huì )上出現新的利益關(guān)系，需要新的法律規范進(jìn)行調整時(shí)，原有的法律技術(shù)就要進(jìn)行變更或調整，以適應法律調整的需要。具體到勞動(dòng)法律制度來(lái)說(shuō)，在勞動(dòng)法律規范產(chǎn)生之初，勞動(dòng)力市場(chǎng)上的典型就業(yè)形式是單重的勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)法律規范體系是為調整單重勞動(dòng)關(guān)系的需要而建立起來(lái)的；當勞動(dòng)力市場(chǎng)上出現新型的勞動(dòng)關(guān)系時(shí)，以單重勞動(dòng)關(guān)系為典型調整對象的勞動(dòng)法律規范當然會(huì )出現一定的困難，這就要求我們改進(jìn)現有的法律技術(shù)以適應調整新型勞動(dòng)關(guān)系的需要。當前兼職勞動(dòng)發(fā)展蓬勃，現有的勞動(dòng)法律規范在調整過(guò)程中遇到不少困難是必然的，這正說(shuō)明了我國現有勞動(dòng)法律制度和基本理論存在一定的缺陷，有待我們加強研究，以求改進(jìn)。
現行法律對雙重勞動(dòng)關(guān)系的模糊態(tài)度給理論和實(shí)踐帶來(lái)很多的爭議，不利于勞動(dòng)者的保護，不符合勞動(dòng)法的基本理念。應該以基本法律的形式明確承認雙重勞動(dòng)關(guān)系的合理性，將勞動(dòng)者的第二重甚至第三重勞動(dòng)關(guān)系都納入勞動(dòng)法的調整范圍，不管該勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)合同關(guān)系還是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，這樣才能真正貫徹勞動(dòng)法的精神，保護勞動(dòng)者的合法權益。當然，由于雙重勞動(dòng)關(guān)系涉及到原用人單位的利益，雙重勞動(dòng)關(guān)系不能是毫無(wú)限制的。下面以兼職為例闡述雙重勞動(dòng)關(guān)系建立時(shí)應考慮的相關(guān)限制條件。
1、兼職勞動(dòng)必須受提供勞動(dòng)義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)、競業(yè)禁止約定以及勞動(dòng)基準法的限制。
兼職勞動(dòng)是在已有第一重勞動(dòng)關(guān)系的基礎上建立第二重、第三重勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者從事兼職勞動(dòng)必須不侵犯原用人單位的利益。為了維護原用人單位的利益，勞動(dòng)者從事兼職勞動(dòng)必須受到一定的限制，主要有以下幾個(gè)方面的限制：（1）提供勞動(dòng)義務(wù)的限制。勞動(dòng)者從事兼職一個(gè)基本界限就是不得損害原勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)給付義務(wù)，如果因勞動(dòng)者從事兼職給用人單位造成損害的，用人單位可以要求勞動(dòng)者承擔損害賠償責任，如果勞動(dòng)者因兼職不履行或不完全履行勞動(dòng)義務(wù)構成嚴重違反合同的，用人單位可以解除合同。（2）忠實(shí)義務(wù)的限制。勞動(dòng)者對用人單位負有忠實(shí)義務(wù)，必須忠實(shí)維護用人單位的合法利益，如果兼職違背忠實(shí)義務(wù)，尤其是構成競業(yè)情形的，則為違法兼職。（3）競業(yè)禁止約定的限制。勞動(dòng)者具有勞動(dòng)權和自由選擇職業(yè)的權利，這直接關(guān)系到勞動(dòng)者生存權的保障問(wèn)題。但鑒于競業(yè)禁止約定在保護商業(yè)秘密方面的重大意義，當今各國一般都肯定競業(yè)禁止約定的法律效力，同時(shí)施加一定條件的限制。因此，勞動(dòng)者如果與用人單位對競業(yè)禁止進(jìn)行約定的，則勞動(dòng)者應當受此約定的限制，違反該約定就應該承擔違約責任。（4）勞動(dòng)基準法的限制。由于兼職勞動(dòng)關(guān)系仍然屬于勞動(dòng)法律關(guān)系，當然也就應當受勞動(dòng)基準法的約束，如最高工作時(shí)間制度、休假制度、最低工資保障制度以及延長(cháng)工作時(shí)間的補償制度的限制。
2、兼職勞動(dòng)者在被解雇時(shí)可獲得雙重經(jīng)濟補償金
根據我國《勞動(dòng)法》的規定，用人單位提前解除勞動(dòng)合同、非過(guò)失性解除以及經(jīng)濟性裁員等情況下必須支付經(jīng)濟補償金。在兼職勞動(dòng)中，勞動(dòng)者與兩個(gè)以上用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，是否每一重勞動(dòng)關(guān)系的用人單位提前解除勞動(dòng)合同都必須支付經(jīng)濟補償金？筆者認為，經(jīng)濟補償金是勞動(dòng)法一項極有特色的制度，不管將經(jīng)濟補償金的性質(zhì)界定為勞動(dòng)貢獻補償說(shuō)、法定違約金說(shuō)還是社會(huì )保障說(shuō)，都必須承認經(jīng)濟補償金是以勞動(dòng)者的傾斜保護為目的，因此，在兼職勞動(dòng)中，任何用人單位提前解除勞動(dòng)合同都應當向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟補償金，也就是說(shuō)，在兼職勞動(dòng)中可以存在雙重經(jīng)濟補償金的情況，這樣才能真正實(shí)現對勞動(dòng)者權益的傾斜保障。
3、兼職勞動(dòng)者可享受雙重社會(huì )保險待遇
享受社會(huì )保險的權利是勞動(dòng)者的一項基本權利，兼職勞動(dòng)者與其所有的用人單位都建立了勞動(dòng)關(guān)系，當然應當要求所有用人單位為其繳納有關(guān)保險費用，享受社會(huì )保險待遇。
