【全文】
2019版《反不正當競爭法》第6條引入了《商標法》中的“混淆理論”，對1993年版第5條的四種不正當競爭手段行為作了如下修訂：將“不正當手段”修訂為“引人誤認的混淆行為”；將對“注冊商標，知名商品特有名稱(chēng)、包裝裝潢”的保護擴大到“有一定影響的商業(yè)標識”，包括未注冊的馳名商標；將對“企業(yè)名稱(chēng)、姓名”的保護擴大到“企業(yè)名稱(chēng)、社會(huì )組織名稱(chēng)、姓名”，并同樣要求其必須具有“一定影響”，同時(shí)明確企業(yè)名稱(chēng)包括簡(jiǎn)稱(chēng)、字號等、社會(huì )組織名稱(chēng)包括簡(jiǎn)稱(chēng)等、姓名包括筆名、藝名、譯名等；將同樣要求必須具有“一定影響”的“域名主體部分、網(wǎng)站名稱(chēng)、網(wǎng)頁(yè)”明確納入保護范圍；最后增設一個(gè)兜底條款。該次修訂很好理順了與商標法的銜接處理?！渡虡朔ā吩谡J定是否構成商標侵權時(shí)，主要理論依據有混淆理論和淡化理論，淡化理論主要適用于馳名商標，混淆理論則適用于馳名商標和普通商標。引人誤認的混淆行為可以適用《反不正當競爭法》第6條的規定，如果是淡化行為則只能適用第2條的原則性規定。通過(guò)法律表述從“知名商品”、“特有”修改為“有一定影響”，表明《反不正當競爭法》保護的是一定范圍內相關(guān)公眾所知悉的商業(yè)標識，而不僅僅局限于知名商品的標識。
一、“有一定影響”之認定
從“知名商品”、“特有”修改為“有一定影響”，意味著(zhù)保護范圍的擴大，表明《反不正當競爭法》保護的是一定范圍內相關(guān)公眾所知悉的商業(yè)標識，而不僅僅局限于知名商品的標識?！爸唐贰笔窃谥袊硟染哂幸欢ǖ氖袌?chǎng)知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。人民法院認定“知名商品”，應當考慮該商品的銷(xiāo)售時(shí)間、銷(xiāo)售區域、銷(xiāo)售額和銷(xiāo)售對象，進(jìn)行任何宣傳的持續時(shí)間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進(jìn)行綜合判斷?！坝幸欢ㄓ绊憽眲t可以理解為商業(yè)標識在特定區域內具有一定的市場(chǎng)知名度，為一定范圍內相關(guān)公眾所知悉。該種“市場(chǎng)知名度”、“為相關(guān)公眾所知悉程度”均低于知名商品，就好像知名商標、著(zhù)名商標和馳名商標之間量的區別。
在方敏、方芬不正當競爭糾紛二審案（（2020）浙民終299號）中，法院認為：首先，方敏、方芬于2004年開(kāi)始在餐飲服務(wù)經(jīng)營(yíng)中使用“大方傳統菜”名稱(chēng)。其次，相關(guān)報紙宣傳報道、公證網(wǎng)頁(yè)、獲獎證書(shū)、與加盟商的授權協(xié)議書(shū)等證據證明“大方傳統菜”服務(wù)名稱(chēng)經(jīng)過(guò)持續使用和宣傳，逐漸積累知名度，在先生效判決亦認定“'大方傳統菜’在2016年前已經(jīng)在德清區域形成一定的影響力和穩定的知名度”。再次，在2015年6月之前已授權他人在餐飲服務(wù)中使用“大方傳統菜”名稱(chēng)，范圍涉及湖州市區以及德清、安吉、長(cháng)興等區域，在相關(guān)餐飲、旅游類(lèi)網(wǎng)站或湖州當地網(wǎng)站論壇中存在關(guān)于該些店鋪的介紹或圖片，其中安吉萬(wàn)太之家餐館、安吉遞鋪炎嵐飯店在2013年即獲得過(guò)相關(guān)的榮譽(yù)表彰。綜合以上情況，“大方傳統菜”服務(wù)名稱(chēng)的知名度輻射到周邊臨近區域具有合理性，故一審法院認定“大方傳統菜”服務(wù)名稱(chēng)于2015年已經(jīng)在湖州區域具有一定影響并無(wú)不當。通過(guò)持續宣傳、使用、許可使用等行為，“大方傳統菜”服務(wù)名稱(chēng)與其餐飲服務(wù)的提供者之間建立了穩定的聯(lián)系，從而起到指示服務(wù)來(lái)源的作用，該名稱(chēng)也因使用具有了相應的特有性，構成反不正當競爭法意義上的具有一定影響的服務(wù)名稱(chēng)。
在原告南京增和永泰餐飲管理有限公司與被告南京市玄武區劉九花小吃店、王干禮等不正當競爭糾紛一審案中，法院認為：本案中，原告主張權益的標識是原告委托他人設計創(chuàng )作，通過(guò)直營(yíng)或加盟的形式在總店和多家分店使用多年，在南京市小吃市場(chǎng)具有一定的知名度和影響力，系“有一定影響”的商業(yè)標識。在北京心正意誠餐飲管理有限公司、長(cháng)沙燈塔餐飲管理有限公司侵害商標權糾紛二審案（（2020）湘知民終615號）中，法院認為：
1、從在案證據來(lái)看，上訴人心正意誠公司曾自認其在2015年4月7日之前僅開(kāi)設過(guò)6家“云海肴”門(mén)店、5家在北京1家在上海，且其至今在長(cháng)沙并未開(kāi)設過(guò)門(mén)店，由此可見(jiàn)，上訴人心正意誠公司“云海肴”云南菜這一服務(wù)名稱(chēng)的銷(xiāo)售區域有限、銷(xiāo)售時(shí)間不長(cháng)、銷(xiāo)售數量不多。
2、從有關(guān)宣傳證據來(lái)看，在2015年6月以前，上訴人心正意誠公司宣傳范圍僅在北京上海地區，其宣傳的地域范圍及廣度具有局限性，所獲獎項并非權威機構頒發(fā)的證書(shū)。
3、從大眾對上訴人燈塔公司在長(cháng)沙開(kāi)設的5家云水肴云之南門(mén)店的點(diǎn)評來(lái)看，截止2020年9月14日累計評論為7072條，提到了云海肴的評論僅為24條，且評論時(shí)間基本是在提起本案訴訟后的2019、2020年間，由此可見(jiàn)，由于受餐飲行業(yè)的地域性限制等因素影響，大眾對于“云海肴”云南菜這一服務(wù)名稱(chēng)的知曉度并不深、范圍并不廣。
故現有證據并不足以證明其“云海肴”云南菜這一服務(wù)名稱(chēng)系為我國反不正當競爭法意義上的具有一定影響的商品名稱(chēng)。
二、構成有一定影響的商業(yè)標識，前提在于該商業(yè)標識是否能夠作為識別相應商品或服務(wù)來(lái)源的依據
判斷是否構成有一定影響的商業(yè)標識，關(guān)鍵在于判斷在相關(guān)公眾中，該商業(yè)標識與其權益主張者之間是否已經(jīng)產(chǎn)生穩定聯(lián)系，是否能夠以該商業(yè)標識作為識別相應商品或服務(wù)來(lái)源于其權益主張者的依據。
在章節四公司與上海皎奢國際貿易有限公司、復品實(shí)業(yè)（上海）有限公司不正當競爭糾紛一審案中，法院認為：“Supreme” “”雖然屬于固有詞匯，但用于服裝商品上具有顯著(zhù)性，尤其是紅底白字的圖文結合標識“”，具有更強的顯著(zhù)性，足可作為來(lái)源識別的依據。再者“Supreme及圖”商標在服裝等行業(yè)內已具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知曉。綜上，本院認為，章節四公司的“Supreme”和“”商業(yè)標識在服裝商品上屬于反不正當競爭法所規定的“有一定影響的商業(yè)標識”。
在延安市寶塔區梓萱種植農民專(zhuān)業(yè)合作社與農夫山泉股份有限公司,陜西真摯果業(yè)有限公司不正當競爭糾紛二審案（（2020）陜民終260號）中，法院認為：商業(yè)標識的特有性可以分為兩類(lèi)，一是本身即具有區分商品來(lái)源的固有顯著(zhù)性，二是經(jīng)過(guò)使用具有了“第二含義”，成為可以區分來(lái)源的標識，獲得了顯著(zhù)性特征。農夫山泉公司將17.5與“°”結合來(lái)描述臍橙糖酸度或酸甜度屬于首創(chuàng )，并且，17.5°經(jīng)過(guò)農夫山泉公司持續宣傳、經(jīng)營(yíng)，已經(jīng)具有區分商品來(lái)源的特有顯著(zhù)性。因此，農夫山泉公司17.5°已成為有一定影響力的臍橙商品名稱(chēng)。
在漯河眾榮食品有限公司、河南雙匯投資發(fā)展股份有限公司商業(yè)賄賂不正當競爭糾紛二審案（（2020）豫知民終492號）中，法院認為：產(chǎn)品包裝箱形成以藍色、白色為底色、“大肉塊香腸”文字、切片香腸圖案等為顯著(zhù)特征的產(chǎn)品包裝裝潢，形成獨特、顯著(zhù)的整體形象。經(jīng)過(guò)雙匯公司長(cháng)期使用和大量宣傳，雙匯牌“大肉塊香腸”產(chǎn)品的名稱(chēng)、包裝、裝潢整體形象已被相關(guān)公眾所普遍知悉，使消費者將“大肉塊香腸”產(chǎn)品名稱(chēng)及其包裝裝潢與雙匯公司形成特定聯(lián)系，具有識別其商品來(lái)源的作用，屬于有一定影響的商品名稱(chēng)、包裝、裝潢。
三、“混淆行為”的認定
根據2019版《反不正當競爭法》第六條的立法目的，認定構成混淆行為應當綜合考慮以下因素：
一是請求保護的有一定影響的商業(yè)標識具有區別產(chǎn)品、服務(wù)來(lái)源的作用；
二是商業(yè)標識相同或近似且足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認；
三是在混淆后果的認定上，應當綜合考慮相關(guān)商業(yè)標識之間的近似程度、請求保護商業(yè)標識的顯著(zhù)性與知名度以及雙方各自的經(jīng)營(yíng)狀況、經(jīng)營(yíng)區域、所屬行業(yè)和被告的主觀(guān)惡意程度等各方面因素。
在優(yōu)舫（北京）信息科技有限公司與北京人人車(chē)舊機動(dòng)車(chē)經(jīng)紀有限公司二審案（（2019）京民終1653號）中，法院認為：“人人車(chē)”服務(wù)名稱(chēng)和“renrencheshi.com”域名非固有詞匯，且經(jīng)過(guò)其使用和宣傳，在線(xiàn)上二手車(chē)經(jīng)紀服務(wù)領(lǐng)域形成了一定影響，能夠起到區別服務(wù)來(lái)源的作用。優(yōu)舫公司經(jīng)營(yíng)的“人人車(chē)”“人人車(chē)二手車(chē)”APP以及“人人車(chē)”網(wǎng)站（域名為renrencheshi.com）使用的服務(wù)名稱(chēng)、網(wǎng)絡(luò )域名，與人人車(chē)公司的上述服務(wù)名稱(chēng)和域名完全相同或高度近似，同時(shí)優(yōu)舫公司還大量使用了包含“人人車(chē)”“人人車(chē)二手車(chē)”字樣的宣傳語(yǔ)。由于二者從事的服務(wù)內容、服務(wù)對象、服務(wù)渠道以及相應商業(yè)標識均高度相似，按照相關(guān)公眾的一般注意力，容易對二者提供的服務(wù)產(chǎn)生混淆誤認。優(yōu)舫公司作為同行業(yè)經(jīng)營(yíng)者，其在后從事與人人車(chē)公司存在直接競爭關(guān)系的線(xiàn)上二手車(chē)經(jīng)紀服務(wù)，理應知曉他人在先使用并已經(jīng)形成一定影響的服務(wù)名稱(chēng)和網(wǎng)絡(luò )域名，依據現有證據足以推定其存在仿冒他人商業(yè)標識的主觀(guān)惡意。
在廣州遠想生物科技有限公司、長(cháng)沙悅源百貨貿易有限公司侵害商標權糾紛二審案（（2019）湘知民終563號）中，法院認為：遠想公司在先注冊域名“ｅｖｅｃｈ.ｃｏｍ”，應當受到保護。在此情況下，悅源公司作為銷(xiāo)售商，注冊使用與遠想公司的域名近似的域名“ｅｖｅｃｈｓｈｏｐ.ｃｏｍ”，用于銷(xiāo)售“伊膚泉”品牌商品，容易導致相關(guān)公眾混淆，使人誤認為網(wǎng)站××是遠想公司開(kāi)辦或者與遠想公司有特定聯(lián)系，構成不正當競爭。
在深圳市精英商標事務(wù)所、重慶豬八戒網(wǎng)絡(luò )有限公司侵害商標權糾紛二審案（（2018）粵民終2352號）中，法院認為：
第一，豬八戒公司實(shí)施了設置“精英商標”、“精英商標事務(wù)所”、“深圳精英商標”為搜索關(guān)鍵字的行為。
第二、豬八戒公司設置“精英商標”、“精英商標事務(wù)所”、“深圳精英商標”為搜索關(guān)鍵字不具有正當理由。
第三、豬八戒公司具有侵害精英商標事務(wù)所企業(yè)名稱(chēng)的主觀(guān)故意。
第四、豬八戒公司擅自使用精英商標事務(wù)所企業(yè)名稱(chēng)的行為，會(huì )造成其與精英商標事務(wù)所存在特定聯(lián)系的誤認。
第五、豬八戒公司擅自使用精英商標事務(wù)所企業(yè)名稱(chēng)的行為，導致歸屬于精英商標事務(wù)所的交易機會(huì )發(fā)生變化，致使精英商標事務(wù)所合法權益受到損害。
在陜西陜飛鋁材有限公司,陜西西旺鋁業(yè)有限公司與西安飛機工業(yè)鋁業(yè)股份有限公司不正當競爭糾紛二審案（（2020）浙民終1119號）中，法院認為：作為陜西省內的同行業(yè)競爭者，陜西陜飛鋁材有限公司未經(jīng)西飛鋁業(yè)公司許可，通過(guò)搜索引擎設置源代碼等手段，使相關(guān)公眾在搜索“西飛鋁業(yè)”和“西飛鋁”關(guān)鍵詞時(shí)，出現有名為“陜西西飛鋁材有限公司”的網(wǎng)站鏈接，客觀(guān)上易導致相關(guān)公眾誤認為其產(chǎn)品與西飛鋁業(yè)公司存在特定聯(lián)系，故一審法院認定陜飛鋁材公司構成不正當競爭，并無(wú)不當。
四、“其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”的認定
《反不正當競爭法》第六條第四款規定：其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。該款為兜底條款，應當與前三款“擅自使用與他人有一定影響的商業(yè)標識”性質(zhì)嚴重程度相同。也就是說(shuō)，同樣要滿(mǎn)足以下條件：
一是請求保護的有一定影響的商業(yè)標識具有區別產(chǎn)品、服務(wù)來(lái)源的作用；
二是商業(yè)標識相同或近似且足以使相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆誤認；三是造成了引人誤認為是他人商品、服務(wù)或者與他人存在特定聯(lián)系的嚴重法律后果。
在眉山冠城七中實(shí)驗學(xué)校、四川省成都市第七中學(xué)不正當競爭糾紛二審案（（2020）川知民終202號）中，法院認為：冠城七中沒(méi)有證據證明其與成都七中存在合作辦學(xué)，或存在品牌授權和許可使用關(guān)系。然而，冠城七中在宣傳用語(yǔ)中，對其建校淵源、教育服務(wù)品質(zhì)、商業(yè)評價(jià)、招生宣傳等方面使用“成都七中的背景”““”成都七中系學(xué)?！薄氨谐啥计咧邪倌陜?yōu)良教育傳統”“““”與成都七中教育管理一體化”等用語(yǔ)，向社會(huì )公眾隱喻其與成都七中的建校淵源和教學(xué)品質(zhì)等關(guān)系。由于成都七中的知名度和影響力，冠城七中的不實(shí)宣傳極易使相關(guān)社會(huì )公眾對冠城七中的建校淵源、背景情況、教學(xué)管理評價(jià)等造成誤認，并直接導致相關(guān)公眾認為冠城七中與成都七中在辦學(xué)主體、教學(xué)資源、教學(xué)管理等方面存在特定聯(lián)系，導致對二者教學(xué)服務(wù)來(lái)源教學(xué)品質(zhì)等的混淆。構成不正當競爭。
在小鴨頂呱呱有限公司、小鴨頂呱呱（山東）企業(yè)管理有限公司商業(yè)賄賂不正當競爭糾紛二審案（（2019）魯民終2183號）中，法院認為：“小鴨小鴨頂呱呱”是小鴨品牌耳熟能詳的廣告宣傳語(yǔ)，被訴侵權的脫水機在產(chǎn)品本身及包裝上標注含有小鴨字號的生產(chǎn)廠(chǎng)家“小鴨頂呱呱環(huán)?？萍加邢薰尽?，在產(chǎn)品包裝底部標注小鴨集團的注冊地址，并在被訴侵權產(chǎn)品上使用“”及“頂呱呱”的組合標識，該兩標識雖均為頂呱呱公司、頂呱呱管理公司的注冊商標，但將兩者組合在一起使用，容易使相關(guān)公眾誤認為其與小鴨集團存在特定關(guān)系，故頂呱呱公司、頂呱呱管理公司制造、銷(xiāo)售被訴侵權脫水機的行為構成不正當競爭。經(jīng)查，頂呱呱公司、頂呱呱管理公司系聯(lián)合授權可意公司制造、銷(xiāo)售被訴侵權脫水機，應共同構成不正當競爭行為。
五、“必須同時(shí)滿(mǎn)足“混淆”和“誤認”兩個(gè)要件”的認定
2019版《反不正當競爭法》第六條的立法目的是規制“混淆誤認”，該條之適用必須同時(shí)滿(mǎn)足“混淆”和“誤認”兩個(gè)要件，單混淆沒(méi)有造成誤認并不產(chǎn)生《反不正當競爭法》上的“引人誤解”的效果。
在指導案例161號：廣州王老吉大健康產(chǎn)業(yè)有限公司訴加多寶（中國）飲料有限公司虛假宣傳糾紛案（（2017）最高法民再151號）中，法院認為：涉案廣告語(yǔ)雖然沒(méi)有完整反映商標許可使用期間以及商標許可合同終止后，加多寶中國公司為何使用、終止使用并變更商標的相關(guān)事實(shí)，確有不妥，但是加多寶中國公司在商標許可合同終止后，為保有在商標許可期間其對“王老吉”紅罐涼茶商譽(yù)提升所做出的貢獻而享有的權益，將“王老吉”紅罐涼茶改名“加多寶”的基本事實(shí)向消費者告知，其主觀(guān)上并無(wú)明顯不當；在客觀(guān)上，基于廣告語(yǔ)的簡(jiǎn)短扼要特點(diǎn)，以及“王老吉”商標許可使用情況、加多寶中國公司及其關(guān)聯(lián)公司對提升“王老吉”商標商譽(yù)所做出的巨大貢獻，消費者對王老吉紅罐涼茶實(shí)際經(jīng)營(yíng)主體的認知，結合消費者的一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對象的實(shí)際情況，加多寶中國公司使用涉案廣告語(yǔ)并不產(chǎn)生引人誤解的效果，并未損壞公平競爭的市場(chǎng)秩序和消費者的合法權益，不構成虛假宣傳行為。即便部分消費者在看到涉案廣告語(yǔ)后有可能會(huì )產(chǎn)生“王老吉”商標改為“加多寶”商標，原來(lái)的“王老吉”商標已經(jīng)停止使用或不再使用的認知，也屬于商標許可使用關(guān)系中商標控制人與實(shí)際使用人相分離后，尤其是商標許可關(guān)系終止后，相關(guān)市場(chǎng)可能產(chǎn)生混淆的后果，但該混淆的后果并不必然產(chǎn)生反不正當競爭法上的“引人誤解”的效果。
