主講人：四川劉范楊張律師事務(wù)所主任--劉力律師
尊敬的各位領(lǐng)導：
承蒙信任，我依據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國招投標法實(shí)施條例》和《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》等法律法規和司法解釋，并結合我所長(cháng)期擔任發(fā)包與承包企業(yè)常年法律顧問(wèn)的經(jīng)驗以及處理建設工程合同糾紛案件的實(shí)踐，現就發(fā)包方在建設工程合同簽訂及履行過(guò)程中的法律風(fēng)險及防范，以講座的形式與在座的各位進(jìn)行探討與交流。
三、發(fā)包方在建設工程合同簽訂及履行過(guò)程中應注意的主要問(wèn)題
發(fā)包方是指具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價(jià)款能力的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人。發(fā)包方在建設工程合同簽訂及履行過(guò)程中應注意以下問(wèn)題：
（一）嚴格依法招標、評標，確定中標人并依法簽訂建設工程合同
（二）建設工程合同的簽訂方式
1、發(fā)包方可以與總承包方訂立建設工程合同。
2、發(fā)包方也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。
3、承包人還可以總承包后將各個(gè)專(zhuān)業(yè)部分征得發(fā)包人的同意分包給有專(zhuān)業(yè)資質(zhì)的其他建筑企業(yè)。
4、發(fā)包方不得將應當由一個(gè)承包方完成的建設工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包方。
5、禁止發(fā)包方將工程分包給不具備相應資質(zhì)的企業(yè)。
?。ㄈ┦┕ぴS可證問(wèn)題
1、建設工程開(kāi)工前，發(fā)包方應當按照國家有關(guān)規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門(mén)申請領(lǐng)取施工許可證。
2、發(fā)包方應當自領(lǐng)取施工許可證之日起三個(gè)月內開(kāi)工，因故不能按期開(kāi)工的，應當向發(fā)證機關(guān)申請延期；延期以?xún)纱螢橄?，每次不超過(guò)三個(gè)月。既不開(kāi)工又不申請延期或者超過(guò)延期時(shí)限的，施工許可證自行廢止。
3、在建的建設工程因故中止施工的，發(fā)包方應當自中止施工之日起一個(gè)月內，向發(fā)證機關(guān)報告。中止施工滿(mǎn)一年的工程恢復施工前，發(fā)包方應當報發(fā)證機關(guān)核驗施工許可證。
（四）隱蔽工程的驗收問(wèn)題
1、隱蔽工程在隱蔽以前，承包方應當通知發(fā)包方進(jìn)行驗收。
2、發(fā)包方?jīng)]有及時(shí)驗收的，承包方可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。
（五）加強簽證管理的問(wèn)題
1、“低中標，勤簽證，高決算”是承包方在低價(jià)取得工程后向發(fā)包方謀取更高利益的重要手段。
2、發(fā)包方應明確規定工程簽證的范圍、人員、簽證權限、程序，并加強對本方代表的管理、考核，杜絕不適當的簽證，維護投資利益。
（六）發(fā)包方的違約責任問(wèn)題
1、因發(fā)包方未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工等損失。
2、因發(fā)包方的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應當采取措施彌補或者減少損失，賠償承包方因此造成的停工、窩工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實(shí)際費用。
3、因發(fā)包方變更計劃，提供的資料不準確，或者未按照期限提供必需的勘察、設計工作條件而造成勘察、設計的返工、停工或者修改設計，發(fā)包方應當按照勘察人、設計人實(shí)際消耗的工作量增付費用。
（七）發(fā)包方請求解除建設工程合同的問(wèn)題
承包方具有下列情形之一，發(fā)包方有權請求解除建設工程合同：
1、明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；
2、合同約定的期限內沒(méi)有完工，且在發(fā)包方催告的合理期限內仍未完工的；
3、已經(jīng)完成的建設工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復的；
4、將承包的建設工程非法轉包、違法分包的。
（八）承包方請求解除建設工程合同的問(wèn)題
發(fā)包方具有下列情形之一，致使承包方無(wú)法施工，且在催告的合理期限內仍未履行相應義務(wù)，承包方有權請求解除建設工程合同：
1、未按約定支付工程價(jià)款的；
2、提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準的；
3、不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。
?。ň牛┙M織竣工驗收的問(wèn)題
1、組織竣工驗收，是發(fā)包方的義務(wù)。
2、建設工程竣工后，發(fā)包方應當根據施工圖紙及說(shuō)明書(shū)、國家頒發(fā)的施工驗收規范和質(zhì)量檢驗標準及時(shí)進(jìn)行驗收。
3、建設工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，發(fā)包方不得擅自使用。
（十）擅自使用的問(wèn)題
1、建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包方擅自使用后，不得以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權利。
2、承包方應當在建設工程的合理使用壽命內對地基基礎工程和主體結構質(zhì)量承擔民事責任。
（十一）竣工日期的確定問(wèn)題
當事人對建設工程實(shí)際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：
1、建設工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期。
2、承包方已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包方拖延驗收的，以承包方提交驗收報告之日為竣工日期。
3、建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包方擅自使用的，以轉移占有建設工程之日為竣工日期。
（十二）工程質(zhì)量缺陷過(guò)錯責任問(wèn)題
發(fā)包方具有下列情形之一，造成建設工程質(zhì)量缺陷，應當承擔過(guò)錯責任：
1、提供的設計有缺陷。
2、提供或者指定購買(mǎi)的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準。
3、直接指定分包方分包專(zhuān)業(yè)工程。
（十三）工程價(jià)款的結算問(wèn)題
1、建設工程合同糾紛中盡管案情復雜，但從訴訟的訴由來(lái)講卻很簡(jiǎn)單，對承包方而言，其訴由主要就是要求發(fā)包方支付工程款或者承擔違約責任，對發(fā)包方而言，主要就是對工程質(zhì)量或者工期問(wèn)題向承包方提出抗辯或者訴訟。
2、發(fā)包方和承包方對建設工程的計價(jià)標準或者計價(jià)方法有約定的，按照約定結算工程價(jià)款。
（1）計價(jià)標準：按照建設部的計價(jià)管理辦法規定，分為工料單價(jià)計價(jià)方法和綜合單價(jià)計價(jià)方法。其中定額標準就是一個(gè)綜合單價(jià)計價(jià)方法，除定額標準以外，現在廣泛采取的是工程量清單計價(jià)，工程量清單是按照工程分部分項計算的綜合單價(jià)。
（2）計價(jià)方法：分為固定價(jià)、可調價(jià)、成本加酬金三種。固定價(jià)又分為固定總價(jià)和固定單價(jià)，如整個(gè)工程建下來(lái)付5000萬(wàn)工程款，這就是固定總價(jià)，工程一個(gè)平方1000元，這就是固定單價(jià)。固定單價(jià)又分為絕對固定單價(jià)和相對固定單價(jià)。絕對固定單價(jià)就是任何因素都不得調整合同價(jià)款，相對固定單價(jià)就是把可能預見(jiàn)到的一些風(fēng)險在合同中明確，在出現這些風(fēng)險時(shí)可以調整合同價(jià)款。
3、因設計變更導致建設工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生變化，當事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設工程合同時(shí)當地建設行政主管部門(mén)發(fā)布的計價(jià)方法或者計價(jià)標準結算工程價(jià)款。
4、建設工程合同無(wú)效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人應按照合同約定支付工程價(jià)款。
5、建設工程合同無(wú)效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，或者建設工程施工合同有效，但建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：
（1）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包方應支付工程價(jià)款，但有權要求承包方承擔修復費用；
（2）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包方無(wú)權請求支付工程價(jià)款。
因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包方有過(guò)錯的，也應承擔相應的民事責任。
6、發(fā)包方和承包方約定，發(fā)包方收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包方可以請求按照竣工結算文件結算工程價(jià)款。
四、案例分析及風(fēng)險防范
（一）建設工程合同無(wú)效的風(fēng)險防范
案例一：某發(fā)包方在某地開(kāi)發(fā)商業(yè)市場(chǎng)，商業(yè)市場(chǎng)涉及公共安全，須經(jīng)招投標程序。在招投標過(guò)程中，發(fā)包方商請他人在評標時(shí)代評標委員會(huì )成員簽字，確定了中標的承包方并簽訂了施工合同。雙方約定工程價(jià)款為固定單價(jià)。工程竣工并經(jīng)驗收合格后，發(fā)包方按合同約定的單價(jià)乘以工程量，支付了工程價(jià)款。由于該工程單價(jià)約定過(guò)低且低于最低取費標準。承包方以中標無(wú)效為由要求按最低取費標準重新計算工程價(jià)款。
仲裁裁決認定：該工程因中標無(wú)效，合同為無(wú)效合同。經(jīng)工程造價(jià)司法鑒定，確認該工程總價(jià)2000多萬(wàn)元，高出原合同約定的價(jià)款200余萬(wàn)元，為此發(fā)包方承擔了合同約定價(jià)款之外的支付義務(wù)。
案例二：某發(fā)包方將某商場(chǎng)的安裝工程發(fā)包給某承包方，承包方具有安裝資質(zhì)但沒(méi)有消防專(zhuān)業(yè)資質(zhì)。工程完工后消防工程和其他安裝工程均驗收合格并交付使用。發(fā)包方以承包方?jīng)]有消防專(zhuān)業(yè)資質(zhì)為由，認為合同無(wú)效，要求減少合同約定的固定價(jià)款。為此，承包方向法院起訴要求發(fā)包方參照合同約定的工程價(jià)款支付工程款。
法院判決認定：承包方具備建筑安裝的資質(zhì)，雖無(wú)消防專(zhuān)業(yè)資質(zhì)，但工程已經(jīng)消防部門(mén)驗收合格且已交付使用，支持了承包方的訴求。
風(fēng)險防范：
1、發(fā)包方不得將建筑工程發(fā)包給未中標人或中標無(wú)效的投標人；
2、發(fā)包方應依法進(jìn)行招標，招標過(guò)程如招標公告、評標等程序應合法；
3、發(fā)包方應審查承包方的主體資格及資質(zhì)等級，防止因承包方無(wú)資質(zhì)、超越資質(zhì)等級、借用資質(zhì)而導致合同無(wú)效。
（二）建設工程合同解除的風(fēng)險防范
案例一:某發(fā)包方將新建工程發(fā)包給某承包方。施工合同約定：“在使用完墊資款后的一個(gè)月起，按工程進(jìn)度支付工程進(jìn)度款”。由于資金不到位，承包方使用完墊資款數月后，發(fā)包方仍不能支付工程進(jìn)度款。承包方兩次書(shū)面告知：“如在收到本通知之日起一個(gè)月內不能按期支付工程進(jìn)度款，將單方解除合同”，發(fā)包方予以了簽收。承包方在通知的付款期限屆滿(mǎn)時(shí)，停止施工，終止合同。此時(shí)已完工程部分達700余萬(wàn)元，承包方按合同約定申請仲裁。
仲裁裁決認定：承包方單方解除合同合法有效。已完工程經(jīng)造價(jià)鑒定確認為700余萬(wàn)元，裁決發(fā)包方向承包方支付工程款700余萬(wàn)元、預期收益按未完工程的5%計算、延遲支付的違約金按合同約定每日5000元至全部款項付清為止。
案例二:某發(fā)包方將電站工程發(fā)包給某總包方。發(fā)包方指定某公司作為電站建設工程中隧道部分的分包方，總包方接受了指定的分包方。在施工過(guò)程中，隧道工程存在嚴重的質(zhì)量問(wèn)題?？偘浇獬怂淼拦こ痰姆职贤?，另行與其他有資質(zhì)的公司重新簽訂了分包協(xié)議。分包方向法院起訴?？偘缴暾垖l(fā)包方追加為被告。
在確認了隧道工程存在質(zhì)量問(wèn)題的基礎上，三方達成和解協(xié)議，總包方不承擔責任，發(fā)包方與分包方承擔不合格工程的所有責任。
風(fēng)險防范：
1、發(fā)包方應按約支付工程價(jià)款，并保存好所有工程款支付憑證；
2、發(fā)包方提供建筑材料、建筑構配件和設備的，應符合強制性標準，交接時(shí)讓承包方簽字確認；
3、發(fā)包方在簽訂合同時(shí)應盡可能列明發(fā)包方的協(xié)助義務(wù)，履行協(xié)助義務(wù)時(shí)讓承包方書(shū)面確認；
4、發(fā)包方對承包方要求履行義務(wù)的催告函應嚴格審查，及時(shí)提出異議，謹慎使用書(shū)面回復；
5、發(fā)包方解除合同應以書(shū)面形式告知并讓承包方簽收，并給予一定的寬限期。
（三）建設工程質(zhì)量問(wèn)題的風(fēng)險防范
案例一: 某發(fā)包方與某承包方簽訂了安裝工程和消防工程施工協(xié)議。工程完工后，發(fā)包方以工程質(zhì)量問(wèn)題為由拒不組織工程竣工驗收，并遲遲不支付剩余款項。承包方向法院起訴，并提交了國家食品藥品管理局對發(fā)包方的GMP認證公告。認證公告確定了該工程完工時(shí)間及使用情況。
法院判決認定：發(fā)包方在工程未經(jīng)竣工驗收擅自使用的情況下，以工程質(zhì)量為由拒絕支付工程款的行為無(wú)法律依據。判決發(fā)包方支付承包方工程款及違約金等款項。
案例二: 某發(fā)包方與某承包方簽訂了某工程施工合同。工程完工后，承包方提交了全套竣工資料，但沒(méi)有發(fā)包方的任何簽收手續。在多次催款中，發(fā)包方確認了工程價(jià)款，但均以承包方未提交竣工資料和工程質(zhì)量有問(wèn)題，無(wú)法組織竣工驗收為由，對余款不予支付。承包方在該地政府網(wǎng)站上發(fā)現一條關(guān)于發(fā)包方舉行開(kāi)工生產(chǎn)典禮的報道，承包方對此報道進(jìn)行了公證。承包方按照合同約定申請仲裁。
仲裁裁決認定：該工程雖未進(jìn)行竣工驗收，但經(jīng)公證的報道證明發(fā)包方已實(shí)際進(jìn)行了使用。發(fā)包方擅自使用后以承包方未提交竣工資料和工程質(zhì)量有問(wèn)題，無(wú)法組織竣工驗收為由，對余款不予支付的說(shuō)法無(wú)法律依據，裁決發(fā)包方向承包方支付剩余工程款。
風(fēng)險防范：
1、發(fā)包方在不妨礙承包方正常作業(yè)的情況下應加強對工程進(jìn)度、質(zhì)量的檢查力度；
2、發(fā)包方對隱蔽工程應在接到承包方的通知后及時(shí)檢查，防止承包方以此為由順延工期等；
3、發(fā)包方對竣工工程應依法及時(shí)驗收，未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不能擅自使用；
4、發(fā)包方未經(jīng)驗收擅自使用的，除地基基礎和主體結構以外的工程質(zhì)量均由發(fā)包方自行承擔；
5、發(fā)包方對因承包方的過(guò)錯造成工程質(zhì)量不符合約定的，應書(shū)面通知承包方修理、返工或者改建，如承包方拒絕，發(fā)包方可以減少工程款；
6、發(fā)包方應避免因自身過(guò)錯（如提供的設計有缺陷、材料不符合強制性標準、直接指定分包人）造成工程質(zhì)量缺陷，否則要承擔過(guò)錯責任。
（四）建設工程合同結算的風(fēng)險防范
案例一：某發(fā)包方與某承包方簽訂建設工程施工合同，合同約定“工程價(jià)款最后以發(fā)包方委托的會(huì )計師事務(wù)所的審計報告書(shū)所核定的金額為最終決算金額”。工程完工后，發(fā)包方委托某造價(jià)咨詢(xún)公司出具審計驗證認定書(shū)，確定工程價(jià)款為22780504.25元，發(fā)包方在該認定書(shū)上簽字蓋章。后財政投資評審中心委托另一中介機構進(jìn)行審計，確定工程價(jià)款為22756584.65元。發(fā)包方與承包方均在審計單上簽字蓋章。訴訟過(guò)程中，發(fā)包方以該工程為國家投資項目為由要求重新進(jìn)行造價(jià)鑒定。
法院判決認定：發(fā)包方兩次確認了工程價(jià)款，視為對工程價(jià)款的認可，應以第二次雙方簽字蓋章的審計結果確定最后的工程價(jià)款。
案例二：某發(fā)包方通過(guò)招標與某承包方簽訂裝修施工合同。合同約定：“工程竣工驗收后，承包方提出工程結算并將有關(guān)資料提交發(fā)包方。發(fā)包方自接到上述資料之日起50天內經(jīng)審計機關(guān)審查完畢，到期未提出異議，視為同意?！背邪较虬l(fā)包方提交了工程結算書(shū)和相關(guān)資料，且發(fā)包方簽收了結算書(shū)及相關(guān)材料，但并未按期完成審計，也未提出異議。
法院判決認定：合同約定符合法律規定，發(fā)包方未按期進(jìn)行審計，也未提出異議，視為同意承包人提出的工程決算書(shū)內容。應按承包人提出的工程決算書(shū)確定的工程價(jià)款支付工程款。
風(fēng)險防范：
1、發(fā)包方在簽訂合同時(shí)應明確約定工程計價(jià)標準、工程款結算方式；
2、發(fā)包方在因設計變更導致工程量的增減，應保存好現場(chǎng)簽證確認的書(shū)面材料；
3、發(fā)包方與承包方在合同中約定采用固定總價(jià)或包干價(jià)時(shí)，固定總價(jià)或包干價(jià)是形成工程價(jià)款的依據；
4、發(fā)包方與承包方在合同中約定采用固定單價(jià)時(shí)，固定單價(jià)是形成工程價(jià)款的依據。根據實(shí)際完成的工程量結算，即以竣工圖的工程量乘以單價(jià)確定價(jià)款；
5、發(fā)包方與承包方在合同中約定采用暫定價(jià)加調增調減方式時(shí)，暫定價(jià)加調增調減是形成工程價(jià)款的依據；
6、國家投資建設工程項目或發(fā)包方與承包方在合同中約定“以審計結論作為結算依據”時(shí)，審計結論是形成工程價(jià)款的依據。審計分別有以下四種形式：
（1）發(fā)包方內設的審計機構審計的結果為結算依據；
（2）發(fā)包方委托中介機構審計的結果為結算依據；
（3）國家審計機關(guān)進(jìn)行審計的結果為結算的依據；
（4）地方財政部門(mén)的評審結算中心評審的結果也可以作為結算依據。
7、發(fā)包方和承包方約定發(fā)包方收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的。發(fā)包方逾期未答復也未提出異議的，結算文件的結果作為結算依據。
8、合同約定的工程價(jià)款與在招投標管理機構備案的中標合同約定價(jià)款不一致的，以備案的中標合同約定的價(jià)款或方式進(jìn)行結算。沒(méi)有備案的，應以后簽訂的合同為結算依據
9、發(fā)包方在工程結算后，如認為價(jià)款對自己有利，不應再參與對方提出的第二次工程造價(jià)結算的所有過(guò)程。
（五）發(fā)包方延時(shí)支付工程款的風(fēng)險防范
案例一：某發(fā)包方與某承包方簽訂污水處理廠(chǎng)工程合同。工程竣工驗收合格，雙方辦理結算確定工程價(jià)款為3000多萬(wàn)元。發(fā)包方支付了大部分工程款后，經(jīng)承包方多次催促，仍拖欠400多萬(wàn)元工程款。后承包方申請仲裁。
仲裁裁決認定：發(fā)包方無(wú)故拖欠工程款違法。裁決發(fā)包方支付拖欠的工程款項及應付而未付款的違約金近百萬(wàn)元。
案例二：某發(fā)包方與某承包方簽訂建設工程施工合同。工程竣工驗收后，因發(fā)包方資金問(wèn)題，雙方簽訂還款協(xié)議，確定未付工程價(jià)款500多萬(wàn)元，且明解了還款時(shí)間。到期后承包方多次催收工程款未果，遂提起訴訟，訴請支付工程款項及逾期付款利息100多萬(wàn)元。
法院判決認定：發(fā)包方拖欠工程款違法，判決發(fā)包方支付拖欠的工程款及應付而未付款的利息。
風(fēng)險防范：
1、發(fā)包方在簽訂合同時(shí)應盡可能在工程款支付方式、支付時(shí)間上作有利于自己的約定；
2、發(fā)包方應按約定支付工程進(jìn)度款。工程結算后，應按期支付應付工程款；
3、發(fā)包方因自身原因需延遲支付的，盡量與承包方協(xié)商一致，取得承包方同意；
4、發(fā)包方因承包方違約等原因，有正當理由可以延遲支付的，應收集并保留好相應的證據材料。
（六）發(fā)包方提供設計、材料的風(fēng)險防范
案例一：某發(fā)包方與某承包方簽訂空調安裝合同，合同約定“保溫風(fēng)管購買(mǎi)由發(fā)包方指定，承包方不得有異議”。發(fā)包方兩次書(shū)面通知承包方購買(mǎi)某科技公司生產(chǎn)的保險風(fēng)管。承包方購買(mǎi)該科技公司生產(chǎn)的保險風(fēng)管時(shí)，履行了質(zhì)量審查義務(wù)并報發(fā)包方和監理方同意保溫風(fēng)管進(jìn)場(chǎng)。在生產(chǎn)廠(chǎng)商承認保溫風(fēng)管質(zhì)量系廠(chǎng)商生產(chǎn)的問(wèn)題后，發(fā)包方仍要求承包方繼續使用存貨。后發(fā)包方單方解除合同，要求承包方退場(chǎng)。承包方向法院起訴，要求支付拖欠的工程款，發(fā)包方以工程質(zhì)量問(wèn)題等為由提起反訴。
法院判決認定：發(fā)包方單方解除合同違法，應支付已完工程部分的工程款。同時(shí)認定保溫風(fēng)管質(zhì)量問(wèn)題責任在發(fā)包方，駁回了發(fā)包方要求承包方承擔因保溫風(fēng)管質(zhì)量問(wèn)題導致返修的工程款200多萬(wàn)元的反訴請求。
風(fēng)險防范：
1、發(fā)包方提供材料的，應按約按時(shí)供應符合國家、地方或行業(yè)強制性標準的材料，交接材料時(shí)要求承包方出具質(zhì)量合格的驗收證明；
2、承包方采購材料的，發(fā)包方應要求承包方在材料設備進(jìn)現場(chǎng)前提供相應的產(chǎn)品合格證、備案證等品質(zhì)合格證明、生產(chǎn)廠(chǎng)家的質(zhì)保承諾及安裝維修的技術(shù)資料，并按規定進(jìn)行試驗、測試、復檢并提供相應的報告。
（七）索賠的風(fēng)險防范
案例一:某發(fā)包方與某承包方簽訂了項目施工合同。合同約定工程價(jià)款為固定價(jià)款。由于材料價(jià)格上漲，承包方與發(fā)包方協(xié)商增加相應款項作為該工程的補償款。工程完工后，承包方提交了結算報告，發(fā)包方在結算報告上蓋章確認。但發(fā)包方在支付完固定價(jià)款后拒絕支付該工程補償款。承包方向法院起訴。在訴訟過(guò)程中，發(fā)包方提出承包方延遲交工，要求延遲交工的違約金折抵補償款。
法院判決認定：補償款系經(jīng)雙方協(xié)商一致，是雙方真實(shí)意思的表示，應認定為對原合同固定價(jià)款的變更。發(fā)包方提出工期延誤的違約金折抵補償款沒(méi)有事實(shí)和法律依據。
案例二:某發(fā)包方將裝飾工程分包給某承包方，雙方就工程價(jià)款進(jìn)行了結算。結算后雙方對索賠發(fā)生爭議，發(fā)包方提出：承包方超量使用材料，應在結算中扣除，及承擔工期延誤的違約責任。承包方提出：有若干現場(chǎng)簽證未進(jìn)入結算、因設計變更導致窩工損失等應在結算中增加。由于雙方無(wú)法達成一致，承包方向法院起訴，發(fā)包方提起反訴。
法院判決認定：雙方認可并簽字的結算是本案支付工程價(jià)款的唯一依據；對于本訴和反訴中的其他索賠請求予以駁回。
風(fēng)險防范：
1、發(fā)包方應注意資料收集、整理，并保留承包方違約的相關(guān)證據材料，并在出現合同約定的索賠事項時(shí)及時(shí)按約定的索賠程序提起索賠；
2、發(fā)包方應在工程價(jià)款結算前對承包方的違約責任進(jìn)行準確計算；
3、發(fā)包方在收到承包方提交的索賠請求及相關(guān)文件時(shí)，應以書(shū)面形式明確對承包方提出的索賠請求不予認可；
4、發(fā)包方對承包方的索賠成立時(shí)，發(fā)包方可以從應支付或者將要支付的任何款項中將承包方應承擔的賠償扣除，也可以從質(zhì)保金和履約保證金中扣除，或者用承辦方的現場(chǎng)材料和設備作為抵押等。
（八）建設工程合同履行過(guò)程中人身?yè)p害賠償的風(fēng)險防范
案例一: 某發(fā)包方與某有資質(zhì)等級的承包方簽訂煙囪改造工程合同。承包方將該工程轉包給個(gè)人。在施工過(guò)程中，施工人員不慎從煙囪墜落，導致其一級傷殘。受害人向法院提起起訴，認為發(fā)包方將工程承包給沒(méi)有資質(zhì)的個(gè)人，要求其承擔各項賠償費用及殘疾人用具共計100多萬(wàn)元。發(fā)包方向法院出示其與承包方簽訂的承包合同，并明確不知道承包方非法轉包給個(gè)人，要求法院駁回原告對發(fā)包方的訴求，建議法院將承包方列為被告。
法院依法將承包方追加為被告，駁回了原告對發(fā)包方的訴求，認定承包方違法分包給個(gè)人導致的人身?yè)p害的事實(shí)，判決由承包方和分包方承擔連帶賠償責任，賠償金額為60余萬(wàn)元。
案例二: 某發(fā)包方將工程發(fā)包給沒(méi)有資質(zhì)的某承包方。承包方工人在施工現場(chǎng)不慎從四樓摔下，造成二級傷殘。受害人分別找到承包方和發(fā)包方要求賠償，無(wú)果。申請勞動(dòng)仲裁，將承包方和發(fā)包方作為被申請人。勞動(dòng)仲裁委員會(huì )以不屬于其管轄范圍，不予受理，受害人向法院提起訴訟。
法院判決認定：發(fā)包方將工程發(fā)包給沒(méi)有資質(zhì)承包人，發(fā)包人和承包方承擔連帶賠償責任。
風(fēng)險防范：
1、發(fā)包方應注意審查承包方的資質(zhì)和安全生產(chǎn)條件，加強對承包方在施工現場(chǎng)的安全管理和監督；
2、發(fā)包方知道或者應當知道承包方?jīng)]有相應資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應當與承包方就施工過(guò)程中的人身?yè)p害承擔連帶賠償責任；
3、建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由發(fā)包方與承包方承擔連帶責任。發(fā)包方、承包方賠償后，有其他責任人的，可以向其他責任人追償。
關(guān)于發(fā)包方在建設工程合同簽訂及履行過(guò)程中的法律風(fēng)險及防范，暫時(shí)就講到這里，歡迎大家就建設工程合同方面的實(shí)務(wù)性問(wèn)題與我們進(jìn)行探討交流。
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