作者/彥忱
設計/彥忱
本文字數/2580字
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小案例
朱某于2015年3月入職光明勞務(wù)派遣公司，由光明公司派遣至某銀行鹽城分行任大堂經(jīng)理。朱某和光明公司簽訂勞動(dòng)合同，光明公司為朱某繳納社保，并按月支付工資。
朱某的工作時(shí)間為上一休一，每班12小時(shí)，由銀行對朱某進(jìn)行考勤。光明公司和銀行均未向朱某支付加班費，朱某便將光明公司訴至仲裁庭，要求其支付加班工資25000元。
裁決結果
仲裁委以“加班費的支付責任主體”為用工單位為由，裁決駁回朱某的仲裁請求。
案例評析
根據《勞動(dòng)合同法》第62條第一款規定：用工單位應當履行支付加班費、績(jì)效獎金、提供與工作崗位相關(guān)的待遇福利等義務(wù)。
本案中，朱某訴錯主體，導致其仲裁申請未能得到支持。
法律規范層面
勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣機構與派遣勞工訂立勞動(dòng)合同，把勞動(dòng)者派向其他用工單位，再由其用工單位向派遣機構支付一筆服務(wù)費用的一種用工形式。
勞務(wù)派遣的特點(diǎn)：
1、用人不用工：勞務(wù)派遣單位作為用人單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同、建立勞動(dòng)關(guān)系，但被派遣員工并不在勞務(wù)派遣單位實(shí)際工作。
2、用工不用人：被派遣勞動(dòng)者在用工單位工作，但雙方并無(wú)勞動(dòng)關(guān)系。
3、三方主體、多重關(guān)系：在勞務(wù)派遣單位用工單位被派遣勞動(dòng)者三方之間形成多重法律關(guān)系。勞務(wù)派遣單位與用工單位之間為民事合同關(guān)系，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間為勞動(dòng)關(guān)系，用工單位與被派遣勞動(dòng)者之間為特殊管理與被管理關(guān)系。
勞務(wù)派遣適用的工作崗位有哪些？
根據《勞動(dòng)合同法》第66條規定，勞務(wù)派遣只能適用于如下工作崗位。
1、臨時(shí)性工作崗位，即存續時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月的崗位；
2、輔助性工作崗位，即主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；
3、替代性工作崗位，即用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習、休假等原因無(wú)法工作的一定期內，可以由其他勞動(dòng)者代替的工作崗位。
一個(gè)用工單位，可以使用多少勞務(wù)派遣的員工呢？
根據《勞務(wù)派遣暫行規定》第四條規定，用工單位應當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數量，使用的被派遣勞動(dòng)者數量不得超過(guò)其用工總量的10%。前款所稱(chēng)的用工總量是指用工單位訂立勞動(dòng)合同人數與使用的被派遣勞動(dòng)者人數之和。
勞務(wù)派遣協(xié)議中需要有哪些內容？
根據《勞務(wù)派遣暫行規定》第七條規定，勞務(wù)派遣協(xié)議應當載明派遣的工作崗位名稱(chēng)和崗位性質(zhì)、工作地點(diǎn)、派遣人員數量和派遣期限、按照同工同酬原則確定的勞動(dòng)報酬、數額和支付方式，社會(huì )保險費的數額和支付方式、工作時(shí)間和休息休假事項等。
成本權衡層面
對于用工單位
優(yōu)勢一：降低企業(yè)成本。
由于用工單位與被派遣勞動(dòng)者之間不是勞動(dòng)關(guān)系，因此無(wú)需為其繳納社保，也省去了發(fā)放工資的其他用工管理負擔。
在退回被派遣勞動(dòng)者后，用工單位也無(wú)需支付解除或終止勞動(dòng)合同補償金，從而節省了相應的成本，有利于提高企業(yè)的經(jīng)濟效益和管理效率。
優(yōu)勢二：人事管理便捷。
“用工單位用人、勞務(wù)派遣單位管人”的方式免去了辦理各種瑣碎的人員聘用、統籌保險、工傷生育申報等人事勞動(dòng)手續，使用人單位節約了人員管理費用。
優(yōu)勢三：可以轉移企業(yè)的風(fēng)險。
在被派遣勞動(dòng)者發(fā)生工傷、離職之時(shí)，由勞務(wù)派遣單位支付工傷保險待遇和解除或終止勞動(dòng)合同的經(jīng)濟補償，從而轉嫁了用工單位的成本。
優(yōu)勢四：有利于規避用工編制和工資總額控制的規定。
因為無(wú)需與勞動(dòng)者直接建立勞動(dòng)關(guān)系，從而規避了對用工編制工資總額的控制（這一點(diǎn)對國企特別有用）。
優(yōu)勢五：減少勞動(dòng)爭議。
優(yōu)秀的派遣單位一般都有專(zhuān)業(yè)的勞動(dòng)糾紛處理人事負責，幫助用工單位處理與被派遣勞動(dòng)者之間的糾紛，他們作為專(zhuān)業(yè)處理勞動(dòng)關(guān)系的機構，熟悉勞動(dòng)保障法規、政策，在簽訂勞動(dòng)合同、工資支付、社保等問(wèn)題上，一般都能規范操作，發(fā)生勞動(dòng)爭議的概率低于直接聘用。
對于勞務(wù)派遣單位：
威脅一：違反規定、未經(jīng)許可擅自經(jīng)營(yíng)勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)時(shí)，根據《勞動(dòng)合同法》第92條規定，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，并處罰款。
威脅二：勞務(wù)派遣單位存在為全面了解用人單位招聘要求，導致被派遣勞動(dòng)者不適合用工單位需求被退回情形。
威脅三：勞務(wù)派遣單位違反規定解除或終止被派遣勞動(dòng)者勞動(dòng)合同時(shí)，根據《勞務(wù)派遣暫行規定》對此按照《勞動(dòng)合同法》第48條、第87條規定，勞務(wù)派遣單位違法解除或終止勞動(dòng)合同的，被派遣勞動(dòng)者可以要求繼續履行勞動(dòng)合同，被派遣勞動(dòng)者不要求繼續履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能履行的，勞務(wù)派遣單位應當按照經(jīng)濟補償標準的兩倍向被派遣勞動(dòng)者支付賠償金。
威脅四：勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者違法約定試用期。（例如與同一被派遣勞動(dòng)者約定兩次試用期）
對用工單位而言：
威脅一：用工單位違反規定退回被派遣勞動(dòng)者的，由勞動(dòng)行政部門(mén)責令限期改正，逾期不改正的將處以罰款。
威脅二：用工單位給被派遣勞動(dòng)者造成損害的，對被派遣勞動(dòng)者承擔賠償責任。
威脅三：用工單位超比例使用被派遣勞動(dòng)者的，根據《勞務(wù)派遣暫行規定》第28條規定若超過(guò)其用工總量的10%的應當制定調整用工方案，同時(shí)應當將用工方案報當地人力資源社會(huì )保障行政部門(mén)備案；用工單位為將比例降至10%之前，不得新用被派遣勞動(dòng)者。
工具管理層面
對派遣單位而言：
1、嚴格審核用工單位的資質(zhì)和信用。
2、嚴格調查用工單位的生產(chǎn)安全制度、培訓、設備設施、勞動(dòng)防護用品等方面的落實(shí)使用情況，敦促用工單位嚴格遵守國家安全生產(chǎn)方面的法律規定，清楚約定工傷保險待遇責任分擔，工傷認定過(guò)程中互相配合義務(wù)等。
3、在與用工單位的協(xié)議中，明確被派遣勞動(dòng)者的錄用條件工作崗位，勝任標準，退回條件和程序的。
對于用工單位而言：
1、嚴格核實(shí)派遣單位資質(zhì)。
2、慎重對待勞務(wù)派遣協(xié)議。
3、不能自設自派。
4、可與勞務(wù)派遣單位約定保密規定。
郭律師小Tips：用工單位可以與勞務(wù)派遣單位在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定被派遣勞動(dòng)者進(jìn)行限制保密事項，要求勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動(dòng)者簽訂競業(yè)限制協(xié)議等。
5、用工單位需謹慎出資培訓被派遣勞動(dòng)者，以免為他人做嫁衣；建議用工單位對于確實(shí)想留用的人才，必要時(shí)應當由被派遣勞動(dòng)者轉化為直接錄用。
6、書(shū)面約定被派遣勞動(dòng)者對用工單位造成損失時(shí)的處理規則。
特別說(shuō)明
1、此次為勞動(dòng)法專(zhuān)題第二季，以用人單位為視角展開(kāi)論述，內容相對偏向實(shí)務(wù)操作，寫(xiě)作中也盡量保持“法律+成本+工具”的形式。
2、本季預計有十個(gè)項目，本篇為第二項目“用工模式”中的第六篇。
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