修改后民訴法的一大亮點(diǎn)是首次確立了行為保全制度,該法第100條規定:“人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件,根據對方當事人的申請,可以……責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒(méi)有提出申請的,人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取保全措施?！惫P者就行為保全制度的功能和適用程序問(wèn)題進(jìn)行探討。

　　一、行為保全制度及其功能解釋

　　“行為保全”是我國民事訴訟理論上的一個(gè)獨有的術(shù)語(yǔ),也是我國民訴法學(xué)中的一個(gè)獨創(chuàng )的制度理論,是指對于完成行為的給付請求,因被申請人的行為或者其他原因,可能導致申請人的合法權益遭受難以彌補的損害,或者使判決不能執行或者難以執行的,申請人可以向法院申請制止某種行為或者要求作出某種行為的保全。

　　我國民訴法的保全程序,過(guò)去僅限于對雙方當事人爭議的財產(chǎn)或者被申請人的責任財產(chǎn)實(shí)施控制性的保全措施,以保證將來(lái)法院作出的給付判決得以執行為目的。行為保全制度和理論的最大價(jià)值,在于彌補我國現有財產(chǎn)保全制度的不足,而發(fā)揮大陸法系民訴法中定暫時(shí)狀態(tài)假處分制度的類(lèi)似功能,但該制度涵括的范圍小于定暫時(shí)狀態(tài)假處分。在我國,財產(chǎn)保全的適用前提是在金錢(qián)給付之訴或交付物的訴訟中,爭議標的物或債務(wù)人的責任財產(chǎn)有轉移、隱匿、處分、滅失的可能,在這種情況下才有財產(chǎn)保全的必要。因此,財產(chǎn)保全制度的功能大致相當于大陸法系民訴法中的假扣押制度。行為保全則與之不同。行為保全專(zhuān)注于債務(wù)人的行為,包括積極的作為和消極的不作為。適用行為保全的前提是:客觀(guān)上存在著(zhù)因債務(wù)人的行為而影響債權人權利實(shí)現的極大可能,如果不及時(shí)阻止債務(wù)人繼續實(shí)施該行為,或者不及時(shí)責令債務(wù)人實(shí)施某行為,債權人的權利就會(huì )繼續遭到損害,或遭到難以彌補的損害。在被申請人完成行為的給付請求案件中,出現了財產(chǎn)保全制度無(wú)法企及的制度真空,行為保全制度的作用正在于此。為此,“民事訴訟法修正案草案”說(shuō)明特別提到了侵害知識產(chǎn)權等案件有時(shí)需要行為保全。

　　立法者清晰地表達了行為保全制度的兩大立法目的和意旨,即避免出現“使判決難以執行或者造成當事人其他損害”的情形。在大陸法系國家,這兩種立法目的分別對應著(zhù)兩種不同的假處分制度:前者是一般假處分,后者是制止性假處分(即定暫時(shí)狀態(tài)假處分的一種類(lèi)型)。從這個(gè)意義上說(shuō),修改后民訴法第100條實(shí)際上確立了兩種類(lèi)型的行為保全:一是確保型行為保全,二是制止型行為保全。兩種行為保全分別發(fā)揮著(zhù)各自不同的制度功能。

　　確保型行為保全,以保證本案判決將來(lái)的執行為其基本功能。這種行為保全與財產(chǎn)保全一樣僅限于給付之訴,其實(shí)質(zhì)是不待本案判決結果確定,甚至不待本案訴訟開(kāi)始,為了避免緊急危險或重大損失的發(fā)生,即可提前實(shí)現或部分實(shí)現申請人的本案請求,例如查閱公司賬簿、房屋緊急拆遷等假處分。尤其在當事人通過(guò)行為保全即達成和解的情況下,申請人權利的實(shí)現將從本案判決確定時(shí)提前至行為保全時(shí)。行為保全作為保全程序之一種,其功能也由保護現存利益擴張至暫時(shí)實(shí)現權利。

　　制止型行為保全,以防止給當事人造成其他損害為其基本功能。這里的“其他損害”,是指申請人本案訴訟請求所保護的實(shí)體權利以外的其他合法權益避免遭受損害。例如,因家庭暴力而起訴離婚的本案訴訟中,受害人由于擔心施暴人因自己提出離婚請求而招致暴力的進(jìn)一步升級,而訴前或訴訟中申請法院發(fā)布民事保護令;還如,勞動(dòng)者在追索勞動(dòng)報酬的訴訟中,因擔心用人單位打擊報復將自己辭退、換崗或降薪,而申請法院作出“維持勞動(dòng)關(guān)系現狀”的行為保全裁定?？梢?jiàn),制止型行為保全并不附屬于本案訴訟,甚至在一定意義上獨立于本案訴訟。

　　制止型行為保全的適用范圍并非僅限于完成行為的給付請求案件,只要對當事人或利害關(guān)系人的合法權益確有保護的必要,制止型行為保全均有適用的空間。具體而言,制止型行為保全除了可以適用于完成行為的給付請求案件外,還可以廣泛地適用于金錢(qián)給付訴訟和物的交付訴訟,以及形成之訴、確認之訴中。根據制止型行為保全的這一適用特點(diǎn),可以將制止型行為保全分為給付性、形成性以及確認性三種類(lèi)型。其中,給付性制止型行為保全是申請人請求被申請人完成一定行為的保全措施,內容上包括作為的行為保全和不作為的行為保全,其與確保型行為保全的區別在于,前者作為和不作為的內容不被本案給付請求所涵括,而后者則構成了本案請求的組成部分,因而具有保證本案判決執行的性質(zhì)。形成性制止型行為保全是指申請人請求法院暫時(shí)變更已經(jīng)成立或既存的民事法律關(guān)系或民事權益的行為保全,例如,宣告公司股東大會(huì )決議無(wú)效之訴中,可以暫時(shí)采取不得執行決議的行為保全;還如,在解雇無(wú)效訴訟中暫定勞動(dòng)者勞動(dòng)地位的行為保全等。確認性制止型行為保全是指暫時(shí)確認申請人所主張的被保全權利存在或不存在的行為保全。

　　二、行為保全制度適用中的程序問(wèn)題

　　確保型行為保全與制止型行為保全分別有不同的制度目的、適用條件、適格當事人、程序保障、程序效力以及適用錯誤時(shí)的賠償原則。在解釋論上,由于財產(chǎn)保全的制度目的是確保判決的執行,因此,確保型行為保全在相當程度上可以參照財產(chǎn)保全的程序規則進(jìn)行解釋適用,而制止型行為保全則因缺乏可以參照的程序規則,其適用的領(lǐng)域更為廣泛,可適用的案件囊括了確認之訴、給付之訴和形成之訴等全部訴訟類(lèi)型,而且在一定條件下具有不依賴(lài)于本案訴訟的獨立性,司法實(shí)踐對此類(lèi)行為保全的需求又很迫切,環(huán)境公害訴訟、家事訴訟、公司訴訟、勞動(dòng)爭議訴訟以及知識產(chǎn)權訴訟等領(lǐng)域均急需此類(lèi)行為保全制度發(fā)揮作用。

　　(一)行為保全的適用條件。修改后民訴法將財產(chǎn)保全與行為保全作捆綁式規定,給二者在適用條件、程序上雷同化的錯覺(jué)。實(shí)際上,行為保全具有如下特別的適用條件:(1)有初步證據表明申請人的合法權益正在或者將要受到被申請人的侵害;(2)如不采取行為保全將會(huì )給申請人造成損害或者使其損害擴大;(3)如不采取行為保全可能給申請人造成的損害大于如采取行為保全可能給被申請人造成的損害。但如采取行為保全會(huì )損害公共利益的,不得采取行為保全。

　　關(guān)于給申請人造成損害的要件,雖然行為保全與財產(chǎn)保全都為防止合法權益受到難以彌補的損害,但二者關(guān)注的重心并不相同:財產(chǎn)保全解決的是判決所確定的債權將來(lái)有難以實(shí)現的危險,具有將來(lái)性;而行為保全解決的是因請求權行使本身的遲延特點(diǎn)所產(chǎn)生的導致請求權缺乏實(shí)際利益的危險,具有現實(shí)性。例如,在勞動(dòng)爭議訴訟中,原用人單位即便最終獲得勝訴,但由于競業(yè)禁止義務(wù)人已經(jīng)將有關(guān)商業(yè)秘密泄露給新用人單位因而損失已經(jīng)難以挽回。

　　在申請行為保全時(shí),申請人需要提供必要的證據釋明行為保全的要件成立,由于行為保全對被申請人影響甚巨,法院在審理行為保全申請時(shí)有必要給予雙方當事人辯論或者陳述意見(jiàn)的機會(huì )。因此,行為保全的適用符合爭訟程序中辯論主義的一些特點(diǎn)。此外,行為保全的目的在于暫定法律關(guān)系狀態(tài),防止重大危險的出現,因此,法院在審理時(shí)職權色彩明顯,不嚴格遵循處分權主義,其原因一是降低當事人適用行為保全制度的難度,二是此類(lèi)行為保全可能涉及其他第三人(如暫時(shí)停止公司董事執行職務(wù)保全中的其他股東、人身保護令中的子女等)或社會(huì )的利益(如環(huán)境公害事件行為保全所保護的利益明顯具有社會(huì )性等),為了保障第三人或社會(huì )利益免受侵害,法院應當依職權決定行為保全的方法。

　　(二)行為保全的審理程序。除了緊急性行為保全外,行為保全的審理原則上奉行兩造對立言詞辯論審理原則,法院根據雙方當事人提出的事實(shí)和證據情況要求雙方當事人言詞辯論從而作出行為保全裁定。兩造當事人對立辯論或陳述意見(jiàn)需要一定的時(shí)間,因此如果某些案件情況緊急,法院可以采用書(shū)面審理或一面之詞的審理方式。這類(lèi)案件主要指:環(huán)境公害行為保全案件、涉及人身安全保護的行為保全案件、制止專(zhuān)利侵權的行為保全案件。

　　(三)行為保全的方法。行為保全既可是與因交易行為而發(fā)生的糾紛有關(guān)的不作為請求,也可是與由非交易行為而生的糾紛有關(guān)的不作為請求。因受科技等知識的限制,對于行為保全的具體方法,有時(shí)難以達成大家所公認的見(jiàn)解或標準。在行為保全裁定中,保全方法的確定程序具有特殊性,法官對行為保全方法的確定享有一定的自由裁量權,尤其是對于不作為給付的行為保全案件,如停止污染水排放行為保全或者停止噪音釋放行為保全,由于申請人往往不具備專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域知識,因此要求他們在申請時(shí)明確具體的行為保全方法未免過(guò)于嚴苛,因此法官在必要情形下得依職權確定,即便申請人在申請時(shí)不能提出合理的行為保全方法,也不至于遭到法官的駁回裁定。當然,為了防止給當事人造成突襲裁判、尊重當事人程序主體地位,法院在行使職權確定行為保全方法時(shí)有必要征求申請人的意見(jiàn)。如果申請人不同意法院確定的行為保全方法,應當說(shuō)明理由。鑒于行為保全措施、方法的多樣性、復雜性甚至不確定性,法院在作出行為保全裁定時(shí),對于保全裁定主文就要求具有一定的概括性、抽象性,以便能有機會(huì )針對具體狀況作出選擇;否則,申請人只好不斷地提出行為保全申請,來(lái)重新確定保全執行的方法,那么,行為保全請求權就難以獲得實(shí)現。

　　行為保全裁定在作出時(shí),有些情況是沒(méi)有辦法預測到的,需要執行保全裁定時(shí),才能視具體情形由執行機構決定相應的執行方法或內容。對于制止被申請人為一定行為的保全執行案件,可能存在兩種以上的方法可供執行機關(guān)選擇。比如,有時(shí)要防止同一噪音或污染,所可能采用的方法不只有一種方法。此時(shí),就要考慮到申請人與被申請人之間的各種利害關(guān)系,以判定由其中何方進(jìn)行選擇;甚至有時(shí)需要同時(shí)采取兩種以上的方法。例如,對于侵害相鄰權的糾紛案件,一方當事人在人行道上壘墻,妨害鄰人通行。如采取行為保全措施,那么法院至少應采取兩個(gè)措施:一是要求被申請人拆除已建的墻;二是維持通道原來(lái)的通行狀態(tài)。前者是責令被申請人為一定行為,后者強制被申請人不得為一定行為。為了保障被申請人的合法利益不受侵犯,執行機構在選擇、決定相應的執行方法時(shí)應當遵循兩個(gè)原則:第一,目的性原則,即決定采用的保全方法的目的僅僅限于避免發(fā)生重大損害或避免急迫危險或相類(lèi)似的情形,不能對被申請人施加超出行為保全目的的限制。第二,范圍有限原則,即確保型行為保全方法不能超出本案訴訟請求范圍。行為保全如系訴前提出,則保全措施范圍應當僅限于與爭執法律關(guān)系密切相關(guān)的行為。

　　(四)關(guān)于行為保全的解除。財產(chǎn)保全可以通過(guò)金錢(qián)給付保證判決的執行,被申請人提供擔保即可達到與申請人采取財產(chǎn)保全措施相同的功能,因此,如果債務(wù)人將因財產(chǎn)保全受到難以彌補的重大損害的,或者有其他特殊情形的,法院可以在被申請人提供擔保時(shí)裁定解除保全措施。但行為保全不同,被申請人提供擔保未必能夠解決申請人權利保護問(wèn)題,尤其在申請人通過(guò)制止型行為保全來(lái)保護本案請求以外的其他合法權益時(shí),更不得因被申請人的擔保而解除。修改后民訴法第104條關(guān)于“財產(chǎn)糾紛案件,被申請人提供擔保的,人民法院應當裁定解除保全”之規定,就貫徹了這一法理。因為該規定將被申請人提供擔保解除保全措施,嚴格限制在財產(chǎn)糾紛案件中,根據當然解釋和反面解釋的法律解釋方法,行為保全不適用被申請人提供擔保而解除的規則。

　　(作者為中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)