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[案情]

2004年12月12日，顧海保因新建房屋需要拆除老樓房一底一樓、廚房一間及樓梯間，其將拆房工程發(fā)包給錢(qián)石軍，并簽訂協(xié)議書(shū)一份，協(xié)議對工程承包范圍、拆除要求、安全措施、拆除期限、工程總承包價(jià)均作了詳細約定。錢(qián)石軍在接受該拆房工程后在未告知顧海保的情況下，于同年12月14日又將該拆房工程以1500元的價(jià)格轉包給顧林海，并簽訂拆除房屋協(xié)議書(shū)一份。隨后，顧林波等人即前往顧海保家拆房。2004年12月21日，顧林波等人將被拆除房屋的十字牛頭梁卸下后進(jìn)行移動(dòng)時(shí)，因吊機自重不夠，顧林波等四人站在吊機底盤(pán)上控制平衡，在將十字牛頭梁吊離拆除場(chǎng)地的過(guò)程中，吊機底盤(pán)傾翻，致顧林波受傷，經(jīng)鑒定其損傷構成九級傷殘。另查明，錢(qián)石軍、顧林海均不具備拆除房屋資質(zhì)。顧林海每日工資除提取部分電話(huà)費外，工資與顧林波相同，顧林波及其他參加拆房人員的工資均從顧林海處領(lǐng)取。在顧海保家拆房過(guò)程中，顧林海在現場(chǎng)具體負責指揮。顧林波于2005年5月24日訴至法院，請求判令顧林海賠償因人身?yè)p害造成的各項損失合計人民幣90521.6元，顧海保、錢(qián)石軍對上述損失負連帶賠償責任。

[審判]

1、原審審理

原審判決認為，顧林波為顧林海提供勞務(wù)獲取勞動(dòng)報酬，且為其提供勞務(wù)的工作場(chǎng)所、工作時(shí)間及如何工作均需聽(tīng)從顧林海的安排，顧林波與顧林海之間的關(guān)系應認定為雇工與雇主的關(guān)系，作為雇主的顧林海在顧林波從事雇傭活動(dòng)時(shí)負有保證安全注意和勞動(dòng)保護的職責和義務(wù)。顧海保作為拆房工程的發(fā)包人，明知錢(qián)石軍沒(méi)有接受發(fā)包業(yè)務(wù)應具有的相應資質(zhì)仍將拆房工程發(fā)包給錢(qián)石軍，違反了法定的注意義務(wù)。而錢(qián)石軍明知自己不具備拆房所要求的相應資質(zhì)仍接受了顧海保發(fā)包的拆房工程，此后在未經(jīng)發(fā)包人顧海保同意的情況下將該工程轉包給同樣不具備拆房資質(zhì)和安全生產(chǎn)條件的顧林海，同樣違反了法定的注意義務(wù)，與顧林海具有共同的過(guò)錯。根據共同侵權行為理論，顧海保與錢(qián)石軍及顧林海構成了共同侵權，顧海保、錢(qián)石軍應當對顧林海所承擔的賠償責任承擔連帶賠償責任。故判決：顧林海賠償顧林波人身?yè)p害造成的損失計人民幣83384.86元，顧海保、錢(qián)石軍對顧林海所擔賠償責任負連帶賠償責任。

2、南通市人民檢察院抗訴意見(jiàn)

南通市人民檢察院抗訴認為，顧海保與錢(qián)石軍之間是承攬合同關(guān)系，并非建設工程合同關(guān)系，現行的法律法規、部門(mén)規章、地方性法規、規章以及規范性文件均沒(méi)有拆除房屋特別是農村房屋需要資質(zhì)的規定，顧海保在定作、指示、選任上并無(wú)過(guò)失，不應對顧林海的賠償責任負連帶賠償責任。

3、再審審理

再審認為，國務(wù)院1993年11月1日起實(shí)施的《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第二十三條規定：“承擔村莊、集鎮規劃區內建筑工程施工任務(wù)的單位，必須具有相應的施工資質(zhì)等級證書(shū)或者資質(zhì)審查證書(shū)，并按照規定的經(jīng)營(yíng)范圍承擔施工任務(wù)。在村莊、集鎮規劃區內從事建筑施工的個(gè)體工匠，除承擔房屋修繕外，須按有關(guān)規定辦理施工資質(zhì)審批手續。”這里的從事建筑施工應理解為建筑房屋和拆除房屋兩個(gè)方面，從業(yè)人員須具有施工資質(zhì)手續，還須具備一定的專(zhuān)業(yè)技能、特定的生產(chǎn)工具和安全生產(chǎn)條件，能獨立完成任務(wù)。顧海保作為拆房工程的發(fā)包人，應挑選符合條件的承包人獨立完成拆房任務(wù)，其將拆房工程交給了沒(méi)有資質(zhì)的錢(qián)石軍，錢(qián)石軍未告知顧海保又將拆房工程轉包給亦沒(méi)有資質(zhì)的顧林海，拆房過(guò)程中又缺乏安全生產(chǎn)條件，故顧海保、錢(qián)石軍均有過(guò)錯。顧林波與顧林海之間系雇工與雇主關(guān)系雙方?jīng)]有異議，顧林波在拆房中受傷，顧林海作為雇主應承擔賠償責任。最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條第二款規定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身?yè)p害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒(méi)有相應資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”顧海保、錢(qián)石軍對顧林海所擔賠償責任應負連帶賠償責任。南通市人民檢察院認為顧海保在定作、指示、選任上并無(wú)過(guò)失，不應對顧林海的賠償責任負連帶賠償責任的抗訴理由不能成立。原審判決事實(shí)清楚，程序合法，適用法律正確。故判決：維持本院（2005）東岔民一初字第171號民事判決。再審判決后，顧海保提出上訴，中院主持調解結案。

[評析]

本案是一起發(fā)生在農村房屋拆除過(guò)程中的人身?yè)p害賠償案件，農村房屋拆除過(guò)程中，因拆房人缺乏必要的安全操作常識，造成自身或他人人身傷害或死亡的案件，在基層人民法院并不少見(jiàn)。綜觀(guān)南通市人民檢察院的抗訴意見(jiàn)和本院原審和再審意見(jiàn)，本案需厘清兩個(gè)問(wèn)題：1、顧海保與錢(qián)石軍之間是承攬（定作）關(guān)系還是建設工程承包關(guān)系即兩人之間的拆房合同是承攬（定作）合同還是建筑工程承包合同？2、農村拆除房屋是否需要相應的資質(zhì)和安全操作要求？           

最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十條規定：“承攬人在完成工作過(guò)程中對第三人造成損害或  者造成自身?yè)p害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過(guò)失的，應當承擔相應的賠償責任。”第十一條第二款規定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身?yè)p害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒(méi)有相應資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”兩個(gè)條款中分別用了“定作人”和“發(fā)包人”兩個(gè)不同的概念，“定作人”和“發(fā)包人”因身份不同承擔的責任也不一樣，故本案首先應弄清顧海保應認定為“定作人”還是“發(fā)包人”。

《中華人民共和國合同法》第二百五十一條對承攬合同作了如下定義：“承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的活動(dòng)”?！吨腥A人民共和國合同法釋義》對承攬合同的特征作了如下解釋?zhuān)旱谝?，以完成一定工作為合同的內容；第二，工作成果要有一定的物質(zhì)形態(tài)體現，即定作人所需要不是承攬人的勞務(wù)而是其勞務(wù)的結果；第三，定作物具有特定性，滿(mǎn)足定作人的特殊需要。由此可見(jiàn)，本案中拆房活動(dòng)，承攬人提供的是勞務(wù)活動(dòng)，工作成果也沒(méi)有體現為一定的物質(zhì)形態(tài)，故本案的拆房合同不屬一般意義上的承攬（定作）合同，顧海保不應認定為承攬（定作）合同的“定作人”。

《中華人民共和國合同法釋義》對建設工程合同的范圍解釋為：建設工程合同包含土木建筑工程和建筑業(yè)范圍內的房屋、鐵路、橋梁等的建設修筑，雖沒(méi)有包含房屋的拆除，而且這里的“建筑”從字面理解是“營(yíng)造”的意思，不應包括“拆除”在內，但“拆除”、“拆遷”是“建設”、“建筑”的前期工程，但隨著(zhù)我國經(jīng)濟建設發(fā)展規模不斷加大，拆舊建新的工程也會(huì )日益增多，“拆除”、“拆遷”工程不歸入建筑工程范圍將無(wú)法規范¬¬¬¬這一領(lǐng)域的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)。故本案將拆房合同納入建筑工程合同范疇，遵守建筑工程合同方面的法律規范，符合立法原意。

縱上，本院原審及再審認定顧海保與錢(qián)石軍之間的拆房合同屬建筑工程承包合同范疇，顧海保為拆房合同的“發(fā)包人”是正確的。既然本案的拆房合同屬建筑工程承包合同范圍，那么就應當遵守相關(guān)的法律法規及部門(mén)規章的規范。根據國務(wù)院《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第二十三條規定，在村莊、集鎮規劃區內從事建筑施工的個(gè)體工匠，除承擔房屋修繕外，須按有關(guān)規定辦理施工資質(zhì)審批手續。顧林波、顧林海、錢(qián)石軍等人都是農民，均沒(méi)有建筑施工的相應資質(zhì)，在拆房過(guò)程中也缺少相應的安全操作常識，對起重吊機起吊超過(guò)規定重量的物件，沒(méi)有更換重型吊機，而是站在吊機底盤(pán)上增加吊機自重，造成顧林波人身傷害的后果，顧林海應按最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條第一款承擔賠償責任，顧海保、錢(qián)石軍應按最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條第二款承擔連帶賠償責任。