2021年1月1日，《中華人民共和國民法典》正式頒布實(shí)施，最高人民法院于2020年12月29日發(fā)布了111件修訂后的系列司法解釋?zhuān)渲芯桶ā蛾P(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，現筆者針對司法解釋在《民法典》頒布后的變化，解讀如下。
一、《民法典》生效前司法解釋的相關(guān)規定
（一）關(guān)于土地使用權轉讓的規定
2005年8月1日，《關(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋〔2005〕第5號）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“原司法解釋”）生效，原司法解釋中關(guān)于土地使用權轉讓的條文有三條，分別是：
第九條轉讓方未取得出讓土地使用權證書(shū)與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權證書(shū)或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。
第十一條土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無(wú)效。但起訴前經(jīng)有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效。
第十六條土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的，應當認定合同無(wú)效。但起訴前已經(jīng)辦理批準手續的，應當認定合同有效。
（二）關(guān)于出讓或劃撥土地合同效力認定上的差異
1、對未經(jīng)人民政府批準轉讓出讓土地使用權的，不應當認定出讓合同無(wú)效。
“土地使用權出讓合同是土地使用權取得的原因關(guān)系或基礎關(guān)系。在民事法律關(guān)系意義層面上，土地使用權出讓合同表現為國家與用地人之間設立、變更、終止民事權利義務(wù)關(guān)系的合意，它因當事人各方意思表示一致而成立，并不以土地的交付作為條件。出讓方未辦理土地使用權批準手續而導致出讓土地不能交付的，并非構成合同無(wú)效的事由，出讓合同不因此而歸于無(wú)效，仍然屬于有效的合同。受讓方與出讓方均不能以此為由主張出讓合同無(wú)效，人民法院在審理此類(lèi)案件時(shí)也不能以此為由認定合同無(wú)效[1]?！?/p>
2、對于未經(jīng)人民政府批準轉讓劃撥土地使用權的，應當認定出讓合同無(wú)效。
根據原司法解釋第十一條[2]的規定，若使用權人轉讓劃撥土地使用權，未經(jīng)有批準權的人民政府批準，則合同因欠缺處分權而應認定為無(wú)效。
綜上可以看出，對于土地性質(zhì)為出讓或劃撥的合同效力，司法解釋作出不同的規定：若土地性質(zhì)為出讓?zhuān)慈〉猛恋厥褂脵嘧C書(shū)并不能導致合同無(wú)效；若土地性質(zhì)為劃撥，則必須取得相關(guān)批準，合同才能生效。
（三）司法界關(guān)于物權變動(dòng)區分原則的產(chǎn)生
2007年《物權法》頒布實(shí)施之前，我國尚未采用物權變動(dòng)的區分原則，因此，司法界普遍觀(guān)點(diǎn)認為，轉讓土地使用權的行為未得到追認或取得處分權之前，合同效力待定。
2007年《物權法》頒布實(shí)施，其中第十五條[3]確立了物權變動(dòng)的區分原則，將物權變動(dòng)結果與原因區分，即物權是否發(fā)生轉移不影響作為物權變動(dòng)基礎關(guān)系的債權合同的效力，除法律另有特別規定或當事人另有約定外，債權合同自雙方成立時(shí)即生效。
（四）司法判例
1.與原司法解釋第九條[4]相關(guān)的判例
（1）河南恒昌房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、李炳紅合同糾紛案[5]
本案一審法院認為：恒昌公司在簽訂《聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議》、《補充協(xié)議》和《補充協(xié)議二》時(shí)尚未取得出讓土地使用權證書(shū)，且起訴前也未經(jīng)有批準權的人民政府同意轉讓案涉土地，因此根據《關(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第九條規定，認定本案所涉《聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議》、《補充協(xié)議》和《補充協(xié)議二》無(wú)效。
二審法院認為：依據《關(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第九條規定，轉讓方未取得出讓土地使用權證書(shū)與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權證書(shū)或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效。根據該條規定，并不能當然得出起訴前轉讓方未取得出讓土地使用權證書(shū)或未經(jīng)有批準權人民政府同意轉讓的情況下合同無(wú)效的結論。且隨著(zhù)我國經(jīng)濟社會(huì )的發(fā)展，為鼓勵市場(chǎng)交易，我國在法律制度設計上一般不再輕易否定合同的效力。以發(fā)生物權變動(dòng)為目的的債權合同，其成立及生效應當依據合同法的規定，標的物是否成就、能否交付只是合同履行的結果問(wèn)題，并非當然是合同的生效要件，不能以合同不能履行或物權沒(méi)有發(fā)生變動(dòng)反推合同無(wú)效。且未取得土地使用權證書(shū)的土地使用權轉讓合同被認定無(wú)效，不僅不利于解決當事人之間的爭議和維護交易安全，而且還可能助長(cháng)不誠信行為。本案中，案涉土地使用權轉讓合同系當事人之間的真實(shí)意思表示，且無(wú)法定無(wú)效之情形，對李炳紅和恒昌公司應當具有法律拘束力。因此，一審法院認定案涉土地使用權轉讓合同無(wú)效錯誤。二審法院改判認定：《聯(lián)合開(kāi)發(fā)協(xié)議》、《補充協(xié)議》和《補充協(xié)議二》有效。
最高院再審認為：《關(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第九條僅就“轉讓方未取得出讓土地使用權證書(shū)與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權證書(shū)或者有批準權的人民政府同意轉讓”的合同效力作了規定，并未對“起訴前轉讓方未取得出讓土地使用權證書(shū)或者未經(jīng)有批準權的人民政府同意轉讓”情形下的合同效力作出規定。而且，根據《中華人民共和國物權法》第十五條規定，當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權登記的，不影響合同的效力。具體到本案，案涉協(xié)議中，土地使用權轉讓作為物權變動(dòng)的一種形態(tài)，其轉讓行為適用物權法規定的物權變動(dòng)原則，恒昌公司能否取得案涉土地使用權證書(shū)或經(jīng)有批準權的政府同意轉讓?zhuān)瑢儆诤贤男袉?wèn)題，并非合同的生效要件。故駁回恒昌公司的再審請求，維持二審判決。
（2）北京秦龍投資有限公司、珠海市嘉德利投資有限公司與北京秦龍投資有限公司、珠海市嘉德利投資有限公司建設用地使用權轉讓合同糾紛案[6]
針對秦龍公司的再審理由，最高人民法院認為：首先，秦龍公司與空后廣州辦簽訂的《軍用土地使用權轉讓合同》及其補充合同雖然名為軍用土地使用權轉讓?zhuān)o(wú)對所涉土地使用權為軍事用途、地上建筑物為軍事設施的任何表述，受讓人秦龍公司亦非軍事單位，而且秦龍公司意圖獲得的是可以在市場(chǎng)自由交易的土地使用權而不是流轉限制的軍用土地使用權。秦龍公司與嘉德利公司、中經(jīng)信公司三方簽訂的《協(xié)議書(shū)》及其補充協(xié)議也明確約定《軍用土地使用權轉讓合同》中所述地塊需符合用地性質(zhì)或用途為出讓商住用地的條件，這說(shuō)明秦龍公司作為出讓人已承諾其所轉讓的土地使用權的來(lái)源和用途應為出讓商住用地，并與嘉德利公司形成合意。故秦龍公司關(guān)于本案所爭議標的物為劃撥軍用土地使用權的主張因無(wú)事實(shí)根據而不能成立。其次，對于合同效力的認定，就不動(dòng)產(chǎn)交易而言，物權變動(dòng)的原因為合同，合同的結果為物權變動(dòng)，原因與結果需做法律上區分，即合同與當事人意思表示一致時(shí)產(chǎn)生債法上的相對效力，而物權的變動(dòng)則必須依賴(lài)登記這一公示行為方能產(chǎn)生對世的絕對效力，債權合同的效力獨立存在，不以合同是否履行以及能否履行等物權變動(dòng)為生效要件。因此，本案《軍用土地使用權轉讓合同》所附生效要件成就時(shí)生效，《協(xié)議書(shū)》則自成立之日即生效，是否辦理物權登記均屬于合同履行的情形，并非認定合同效力的法定事由，不影響合同的效力。秦龍公司雖引用《中華人民共和國合同法》第四十四條第二款關(guān)于“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定”的規定主張本案所涉《協(xié)議書(shū)》無(wú)效，但我國現行法律、行政法規并無(wú)關(guān)于國有土地使用權轉讓合同需經(jīng)登記或批準等手續方發(fā)生效力的具體規定?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》（2007年修訂）第三十八條第六項關(guān)于“未依法登記領(lǐng)取權屬證書(shū)的房地產(chǎn)不得轉讓”的規定，只是房地產(chǎn)登記部門(mén)在行使行政管理職能時(shí)審查房地產(chǎn)變更登記的所需條件，不是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返谑臈l所指的效力性強制性規定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第九條關(guān)于“轉讓方未取得出讓土地使用權證書(shū)與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權證書(shū)或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效”的規定，并未直接否定合同的效力或確認合同自始無(wú)效。最終最高院駁回秦龍公司再審申請。
2.與原司法解釋第十一條[7]相關(guān)判例
（1）趙士亭、聶萍建設用地使用權轉讓合同糾紛案[8]
一審判決認為：《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十一條規定：“土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無(wú)效。但起訴前經(jīng)有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效”，本案中轉讓的土地使用權為劃撥方式取得，轉讓行為一直未經(jīng)有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續，也未經(jīng)有批準權的人民政府同意轉讓?zhuān)⒂墒茏尫睫k理土地使用權出讓手續，故涉案土地使用權轉讓合同為無(wú)效合同。二審法院的觀(guān)點(diǎn)與一審法院一致，故駁回上訴請求，維持原判。
（2）七臺河和盛房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設用地使用權轉讓合同糾紛案[9]
最高院認為：《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十一條規定：“土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無(wú)效。但起訴前經(jīng)有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效?！卑干嫱恋貫閲覄潛艿臋C關(guān)用地，土地使用權的轉讓未經(jīng)有批準權的人民政府批準，該《合作協(xié)議書(shū)》應當認定為無(wú)效合同。
二、《民法典》生效后，新司法解釋施行
2021年1月1日《民法典》生效，其中第二百一十五條規定：當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權的合同，除法律另有規定或者當事人另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。
2021年1月1日《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“新司法解釋”）在原司法解釋基礎上進(jìn)行了修改，正式施行。
新司法解釋全文共25條，從結構體例上可分為四部分：一、土地使用權出讓合同糾紛（第1-6條）；二、土地使用權轉讓合同糾紛（第7-11條）；三、合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)合同糾紛（第12-24條）；四、其他（第25條）。
三、新司法解釋的變化
相較原司法解釋?zhuān)滤痉ń忉屪顬槊黠@的實(shí)質(zhì)性變化即刪除原司法解釋的第九條[10]、第十一條[11]、第十六條[12]三個(gè)條款，對于此種變化，筆者解讀如下：
（一）刪除第九條的原因
新司法解釋刪除原司法解釋第9條后，未取得土地權證不再影響土地使用權轉讓合同的效力，即債權合同效力和物權變動(dòng)完全區分開(kāi)來(lái)。究其原因在于，原司法解釋于2005年實(shí)施后，當事人通常會(huì )以原司法解釋第9條主張因轉讓方未取得土地權證，或轉讓行為未經(jīng)政府批準為由，主張土地使用權轉讓合同無(wú)效。
隨著(zhù)《物權法》的施行，債權合同效力與物權變動(dòng)相分離的原則得以確立，物權變動(dòng)與否不影響合同效力，這在一定程度上動(dòng)搖了原司法解釋第9條的效力。
雖司法實(shí)踐中對上述觀(guān)點(diǎn)仍有不同理解，但主流觀(guān)點(diǎn)已逐漸形成共識，因此原司法解釋第9條被新司法解釋所刪除。至此，未取得土地權證不再影響土地使用權轉讓合同的效力。
（二）刪除第十一條、十六條的原因
新司法解釋刪除原司法解釋第十一條、第十六條后，未經(jīng)批準轉讓劃撥地或以劃撥地進(jìn)行房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)不再作為認定合同無(wú)效的理由。
《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規定，以劃撥方式取得土地使用權的，轉讓房地產(chǎn)時(shí)，應當按照國務(wù)院規定，報有批準權的人民政府審批。司法實(shí)踐中，當事人會(huì )引用該條規定主張涉案合同違反法律的強制性規定無(wú)效。如果僅涉及劃撥地轉讓或進(jìn)行房地產(chǎn)合作開(kāi)發(fā)，當事人通常以原司法解釋第十一條、第十六條的規定，主張涉案合同無(wú)效。因此，在當時(shí)的司法實(shí)踐中，“未經(jīng)政府批準”更傾向于被理解為效力性強制性規定。
2019年實(shí)施的《全國法院民商事審判工作會(huì )議紀要》第30條強調法院需要慎重判斷“強制性規定”的性質(zhì)，特別是要在考量強制性規定所保護的法益類(lèi)型、違法行為的法律后果以及交易安全保護等因素的基礎上認定其性質(zhì)，并在裁判文書(shū)中充分說(shuō)明理由。第37條強調法律、行政法規規定某類(lèi)合同應當辦理批準手續生效的，批準是合同的法定生效條件，未經(jīng)批準的合同因欠缺法律規定的特別生效條件而未生效，不要把未生效合同認定為無(wú)效合同，或者雖認定為未生效，卻按無(wú)效合同處理。
因此，新司法解釋刪除第十一條、第十六條的規定后，對于需要以批準手續認定合同效力的情形，我們可以根據《民法典》第502條第2款“依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批準等手續的，依照其規定。未辦理批準等手續影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力”的規定進(jìn)行處理。
— 參考文獻 —
[1]最高人民法院民事審判第一庭編著(zhù)：《最高人民法院國有土地使用權合同糾紛司法解釋的理解與適用》（2005年版）。
[2]《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋〔2005〕第5號）第十一條：“土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，與受讓方訂立合同轉讓劃撥土地使用權的，應當認定合同無(wú)效。但起訴前經(jīng)有批準權的人民政府批準辦理土地使用權出讓手續的，應當認定合同有效?！?/p>
[3]《中華人民共和國物權法》第十五條：“當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉讓和消滅不動(dòng)產(chǎn)物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時(shí)生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！?/p>
[4]《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋〔2005〕第5號）第九條：“轉讓方未取得出讓土地使用權證書(shū)與受讓方訂立合同轉讓土地使用權，起訴前轉讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權證書(shū)或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效?！?/p>
[5]（2019）最高法民再379號，
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=
7a05e71525cc440ab727abaa00c35a2e。
[6]（2015）民申字第196號，
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=
97376560b194414b9e1c6b8397a25394。
[7]同前注2。
[8]（2020）豫14民終5435號，
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=
f0afef2591fa41fc92c2ace700f5582f
[9]（2018）最高法民再9號，
https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=
a6ceee4ef1d24738bbaea99e010616d8。
[10]同前注4。
[11]同前注2。
[12]《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋〔2005〕第5號）第十六條：“土地使用權人未經(jīng)有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)的，應當認定合同無(wú)效。但起訴前已經(jīng)辦理批準手續的，應當認定合同有效?！?/p>
本文作者：
何斌，德恒重慶辦公室合伙人、律師，主要執業(yè)領(lǐng)域為房地產(chǎn)及建設工程、公司事務(wù)等，尤其擅長(cháng)房地產(chǎn)領(lǐng)域相關(guān)的訴訟和非訴訟法律事務(wù)，包括項目融資和收并購、土地使用權交易、房屋買(mǎi)賣(mài)和租賃、房地產(chǎn)稅收籌劃等。
劉海崴，德恒重慶辦公室律師，主要執業(yè)領(lǐng)域包括房地產(chǎn)、建設工程、金融領(lǐng)域等。
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