導讀
在建設工程中，證據立法尤其是司法鑒定制度的不完善，導致我國司法鑒定體制多元化，司法鑒定中存在對于同一事項多次鑒定、重復鑒定的情形。這樣，不僅增加了事實(shí)認定和案件審理的難度，特別是多份鑒定意見(jiàn)沖突時(shí)，更是會(huì )對法官的認知能力和裁判結果產(chǎn)生重大影響，導致審理時(shí)間延長(cháng)，增加訴累，甚至影響司法公信力。因此，在建設工程糾紛案件中，應當避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。
一、重新鑒定的啟動(dòng)
重新鑒定是指鑒定事項的委托人或人民法院經(jīng)審查后認為原鑒定意見(jiàn)存在程序違法、鑒定意見(jiàn)嚴重缺陷等違反法律、法規或者鑒定規范的情形，導致原鑒定意見(jiàn)喪失有效性、無(wú)法實(shí)現鑒定目的，在符合該情形時(shí)，法院基于當事人的申請，對已經(jīng)進(jìn)行過(guò)鑒定的事項，重新啟動(dòng)鑒定程序，委托原鑒定人或另行委托其他鑒定人對原鑒定事項再次鑒定的行為。
對于雙方訴前共同委托的鑒定，一方對鑒定意見(jiàn)不服的，根據《建設工程司法解釋?zhuān)ㄒ唬罚ǚㄡ尅?020〕25號）第30條規定，除雙方明確表示接受該鑒定意見(jiàn)的，法院對當事人申請司法鑒定應當予以準許。如在江蘇高院(2018)蘇民再220號案中，江蘇高院認為，“根據施工合同的約定，工程款應根據審計單位出具的審計結論據實(shí)結算?！C合以上多方面事由，足以認定申元公司出具的審價(jià)報告存在明顯錯誤，該審價(jià)報告不應作為福祈公司與洪業(yè)公司之間據實(shí)結算工程價(jià)款的依據。在已有證據證明申元公司出具的審價(jià)報告明顯錯誤的情況下，一審法院重新啟動(dòng)鑒定程序，由雙方共同選定的鴻成公司對本案工程造價(jià)進(jìn)行重新鑒定，并無(wú)不當?！?/span>
對于法院委托的鑒定部門(mén)作出鑒定意見(jiàn)后，當事人申請重新鑒定的，以不允許為原則，以允許為例外。對于申請重新鑒定的，應當根據《民事訴訟證據規定》第40條（原證據規定第27條）的規定進(jìn)行審查，即當事人申請重新鑒定，存在下列情形之一的，人民法院應當準許：（一）鑒定人不具備相應資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定意見(jiàn)明顯依據不足的；（四）鑒定意見(jiàn)不能作為證據使用的其他情形。
《司法鑒定程序通則（2016修訂）》第31條規定：“有下列情形之一的，司法鑒定機構可以接受辦案機關(guān)委托進(jìn)行重新鑒定：（一）原司法鑒定人不具有從事委托鑒定事項執業(yè)資格的；（二）原司法鑒定機構超出登記的業(yè)務(wù)范圍組織鑒定的；（三）原司法鑒定人應當回避沒(méi)有回避的；（四）辦案機關(guān)認為需要重新鑒定的；（五）法律規定的其他情形?！钡?2條規定：“重新鑒定應當委托原司法鑒定機構以外的其他司法鑒定機構進(jìn)行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鑒定機構進(jìn)行，但原司法鑒定機構應當指定原司法鑒定人以外的其他符合條件的司法鑒定人進(jìn)行。接受重新鑒定委托的司法鑒定機構的資質(zhì)條件應當不低于原司法鑒定機構，進(jìn)行重新鑒定的司法鑒定人中應當至少有1名具有相關(guān)專(zhuān)業(yè)高級專(zhuān)業(yè)技術(shù)職稱(chēng)?！?/span>
司法部司法鑒定管理局于2014年3月17日發(fā)布的《建設工程司法鑒定規范》第5.20.1規定了重新鑒定的情形：
有下列情形之一的，司法鑒定機構可以接受委托進(jìn)行重新鑒定：
a)原司法鑒定機構或司法鑒定人不具有從事原委托事項鑒定執業(yè)資格的；
b)原司法鑒定機構超出登記的業(yè)務(wù)范圍組織鑒定的；
c)原司法鑒定人按規定應回避沒(méi)有回避的；
d)委托人或者其他訴訟當事人對原鑒定意見(jiàn)有異議，并能提出合法依據和合理理由的；
e)法律規定或者委托人認為需要重新鑒定的其他情形。
經(jīng)筆者檢索，浙江高院、北京高院、河北高院、江蘇高院、廣東高院、深圳中院的地方解釋對此均做了類(lèi)似規定：
另外，在最高人民法院相關(guān)司法判例中，亦是如此判決：
【案例1】青海省物產(chǎn)化工有限責任公司、北京城建七建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛二審案，最高院(2016)最高法民終502號，2017.06.20裁判
最高院認為：
本案一審期間，一審法院委托由雙方當事人共同確定的五聯(lián)公司對所涉工程造價(jià)進(jìn)行鑒定，鑒定機構具備鑒定的主體資格，鑒定人員具備國家頒布的注冊造價(jià)工程師資格或全國建設工程造價(jià)員資格；從鑒定程序來(lái)看，并無(wú)程序違法的事實(shí)。
鑒定機構于2015年12月25日出具鑒定意見(jiàn)書(shū)（初稿）后，雙方當事人以異議書(shū)、回復函等方式，對其內容提出不同意見(jiàn)。2016年1月6日在一審法院司法技術(shù)室進(jìn)行了聽(tīng)證，充分聽(tīng)取雙方當事人的意見(jiàn)。2016年1月29日鑒定機構出具鑒定意見(jiàn)書(shū)（初稿二），一審法院司法技術(shù)室再次組織雙方進(jìn)行聽(tīng)證，鑒定機構根據聽(tīng)證情況又進(jìn)行了一些更改，2016年3月21日出具正式的《工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書(shū)》。應當認定，鑒定過(guò)程是公開(kāi)透明的，雙方當事人充分行使了權利，充分表達了各自的意見(jiàn)，鑒定程序合法，鑒定結論基本體現了客觀(guān)公正的鑒定原則，對鑒定結論應當采信。
青海物產(chǎn)公司對本案鑒定結論持有異議，要求重新進(jìn)行鑒定，但未提出合法依據和合理理由。按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條的規定，對于人民法院委托的鑒定，只有在鑒定結論存在嚴重缺陷或者鑒定程序嚴重違法、鑒定人員或機構不具備相關(guān)資格等情況，致使鑒定結論不能作為認定案件事實(shí)依據的情形，對當事人申請重新鑒定的，方應準許。故一審法院未啟動(dòng)重新鑒定程序并無(wú)不當。
【案例2】中國石化長(cháng)城能源化工（寧夏）煤業(yè)有限公司、重慶中環(huán)建設有限公司建設工程施工合同糾紛二審案，最高院(2018)最高法民終385號，2018.07.16裁判
最高院認為：
關(guān)于鑒定機構邯鄲市力達工程造價(jià)咨詢(xún)事務(wù)所有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)力達公司）鑒定資質(zhì)的取得是否合法的問(wèn)題。長(cháng)城能源公司上訴主張力達公司的鑒定資質(zhì)取得不合法，涉及主管鑒定資質(zhì)認定的行政機關(guān)的意見(jiàn)，長(cháng)城能源公司該項質(zhì)疑不屬于本案的審查范圍。力達公司系由長(cháng)城能源公司、中環(huán)建設公司協(xié)商一致所確定的鑒定機構，取得了中華人民共和國住房和城鄉建設部頒發(fā)的《工程造價(jià)咨詢(xún)企業(yè)甲級資質(zhì)證書(shū)》，鑒定人員趙相榮、叢樹(shù)茂亦取得煤炭行業(yè)造價(jià)工程師注冊證書(shū)。長(cháng)城能源公司在力達公司作出鑒定意見(jiàn)前未對鑒定機構的鑒定資質(zhì)問(wèn)題提出質(zhì)疑，長(cháng)城能源公司提出質(zhì)疑后，力達公司對相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行了說(shuō)明，長(cháng)城能源公司不能證明該說(shuō)明的內容不屬實(shí)。據此，本院不能認定力達公司鑒定資質(zhì)的取得不合法。長(cháng)城能源公司以力達公司鑒定資質(zhì)的取得不合法、一審法院對此未予審查為由提出上訴，證據和理由不充分，本院不予采納。
關(guān)于工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)是否錯誤的問(wèn)題。長(cháng)城能源公司上訴所提出的人工費、機械費降效調整、人工風(fēng)鎬掘進(jìn)段適用定額、定額（2007基價(jià)）中共用章節的適用、使用的水泥標號等屬于工程造價(jià)方面的專(zhuān)業(yè)性問(wèn)題，力達公司已經(jīng)作出解答?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》第七十九條規定，當事人可以申請人民法院通知有專(zhuān)門(mén)知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)或者專(zhuān)業(yè)問(wèn)題提出意見(jiàn)。長(cháng)城能源公司未申請法院通知有專(zhuān)門(mén)知識的人出庭就力達公司作出的鑒定意見(jiàn)或者專(zhuān)業(yè)問(wèn)題提出意見(jiàn)，本院對力達公司出具的鑒定意見(jiàn)予以采納。長(cháng)城能源公司主張力達公司作出的工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)存在多計算工程款672萬(wàn)元的錯誤，缺乏依據，本院不予采信。
關(guān)于一審法院應否批準長(cháng)城能源公司補充鑒定或者重新鑒定申請的問(wèn)題。依據《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條規定，當事人對人民法院委托的鑒定部門(mén)作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定結論明顯依據不足的；（四）經(jīng)過(guò)質(zhì)證認定不能作為證據使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結論，可以通過(guò)補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。經(jīng)查，長(cháng)城能源公司不能證明本案司法鑒定具有以上規定的情形，力達公司認為其作出的鑒定意見(jiàn)沒(méi)有漏項、缺項，沒(méi)有必要進(jìn)行補充鑒定，長(cháng)城能源公司亦不能證明力達公司作出的鑒定意見(jiàn)存在缺陷。故一審法院對長(cháng)城能源公司提出的補充鑒定或者重新鑒定申請未予批準，不違反法律規定，長(cháng)城能源公司該項上訴理由不能成立。
所以，在訴訟程序中，對于法院委托的鑒定機構作出的鑒定意見(jiàn)，當事人要求重新鑒定的，只有具備法定情形的，才能啟動(dòng)再次鑒定，對沒(méi)有證據證明存在此類(lèi)情形的，對其提出的重新鑒定申請不予批準。
二、重新鑒定的特殊情形
《第八次全國法院民事商事審判工作會(huì )議（民事部分）紀要》第35條規定，“當事人對鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)的一部分提出異議并申請重新鑒定的，應當著(zhù)重審查異議是否成立；如異議成立，原則上僅針對異議部分重新鑒定或者補充鑒定，并盡量縮減鑒定的范圍和次數?！?/span>
1.對于雙方達成合意共同委托的訴前鑒定，目前司法實(shí)踐的主流觀(guān)點(diǎn)是，認為雙方均認可該鑒定結論。當事人在提起訴訟前，共同委托的鑒定人已經(jīng)對建設工程的造價(jià)、質(zhì)量、工期等問(wèn)題出具鑒定意見(jiàn)，訴訟中一方當事人申請重新鑒定的，通常不會(huì )被法院所準許。但當事人有證據證明鑒定意見(jiàn)存在《民事訴訟證據規定》第40條第一款規定情形，且不能通過(guò)該條第二款規定辦法解決的，法院會(huì )準許重新鑒定；如果通過(guò)第二款規定的補充鑒定方法即補充鑒定、重新質(zhì)證或補充質(zhì)證的方法可以解決的，法院不會(huì )允許重新鑒定，而是會(huì )允許補充鑒定。
2.一審訴訟期間，法院已經(jīng)委托鑒定機構作了鑒定，當事人在二審期間又重新申請鑒定或補充鑒定的，不予準許。理由在于降低訴訟成本、減少訴累，維護法院裁判的權威性，但是有證據證明存在《民事訴訟證據規定》第40條第一款規定情形的除外。
3.一審訴訟中未對工程價(jià)款進(jìn)行鑒定，二審訴訟中雙方當事人均同意鑒定的，二審法院可以委托鑒定機構對爭議部分進(jìn)行鑒定，但可能損害公共利益或第三人利益的除外。需要注意的是，亦有法院持不同觀(guān)點(diǎn)，如廣州中院在（2011）穗中法民五終字第2467號案中認為，“鑒定申請屬于舉證的一種方式，應當遵守舉證期限的相關(guān)規定。如果一審未提出工程鑒定申請，而在二審提出，因超過(guò)了法律規定的舉證期限，法院不應當批準?！?/span>
三、補充鑒定與重新鑒定的關(guān)系
所謂補充鑒定，是在原鑒定的基礎上，因完善原有鑒定意見(jiàn)，由原委托的鑒定人對其中的部分內容進(jìn)行修改、完善、補充的行為。補充鑒定是由原鑒定人作出，是對原鑒定的補充或修正。
（一）補充鑒定與重新鑒定的區別
第一，二者與原鑒定的關(guān)系不同。補充鑒定是原鑒定的組成部分，補充鑒定意見(jiàn)與原鑒定意見(jiàn)是一體的，共同構成對建設工程造價(jià)、質(zhì)量或工期等專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題的認定與判斷，兩者的結合是一個(gè)完整的證據。補充鑒定意見(jiàn)書(shū)中存在的不完善之處，仍要以原鑒定過(guò)程中已經(jīng)做過(guò)的工作為基礎，而不能成為成獨立的鑒定。重新鑒定則是和原鑒定兩個(gè)獨立的過(guò)程，重新鑒定不以原鑒定為基礎，不依賴(lài)原鑒定意見(jiàn)書(shū)中確定的既定事實(shí)；重新鑒定的鑒定范圍與原鑒定的鑒定范圍完全一致。
第二，二者鑒定內容的性質(zhì)不同。補充鑒定是原鑒定過(guò)程的擴展，是對原鑒定中存在的局部性、個(gè)別性的瑕疵進(jìn)行的補充、修正和完善的再鑒定的過(guò)程。重新鑒定是對原鑒定材料、鑒定過(guò)程和鑒定意見(jiàn)中帶有總體性、根本性和決定性缺陷的維持或變更。
第三，二者適用的情形不同。根據《司法鑒定程序通則（2016修訂）》第30條規定，補充鑒定適用下列情形：“（一）原委托鑒定事項有遺漏的；（二）委托人就原委托鑒定事項提供新的鑒定材料的；（三）其他需要補充鑒定的情形。補充鑒定是原委托鑒定的組成部分，應當由原司法鑒定人進(jìn)行?！弊〗ú俊督ㄔO工程造價(jià)鑒定規范》（編號為GB/T51262-2017）5.12.1規定，“有下列情形之一的，鑒定機構應進(jìn)行補充鑒定：（1）委托人增加新的鑒定要求的；（2）委托人發(fā)現委托的鑒定事項有遺漏的；（3）委托人就同一委托鑒定事項又提供或者補充了新的證據材料的；（4）鑒定人通過(guò)出庭作證，或自行發(fā)現有缺陷的?！?/span>
關(guān)于重新鑒定適用的情形，依據《司法鑒定程序通則（2016修訂）》第31條，以及《建設工程司法鑒定規范》第5.20.1規定。（詳見(jiàn)上文）
第四，二者的操作程序不同?！端痉ㄨb定程序通則（2016修訂）》第30條第2款規定，“補充鑒定是原委托鑒定的組成部分，應當由原司法鑒定人進(jìn)行”，第32條第1款規定，“重新鑒定應當委托原司法鑒定機構以外的其他司法鑒定機構進(jìn)行；因特殊原因，委托人也可以委托原司法鑒定機構進(jìn)行，但原司法鑒定機構應當指定原司法鑒定人以外的其他符合條件的司法鑒定人進(jìn)行”。接受重新鑒定委托的司法鑒定機構的資質(zhì)條件應當不低于原司法鑒定機構，進(jìn)行重新鑒定的司法鑒定人中應當至少有一名具有相關(guān)專(zhuān)業(yè)高級專(zhuān)業(yè)技術(shù)職稱(chēng)1。
（二）補充鑒定的啟動(dòng)和范圍
一審過(guò)程中進(jìn)行了鑒定，當事人應在一審程序中申請補充鑒定，二審中提出的，法院一般不予準許。但具有《民事訴訟證據規定》第40條第1款規定的情形除外。如《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問(wèn)題的解答》第17條第3款規定，“一審訴訟期間對工程價(jià)款進(jìn)行了鑒定，當事人在二審訴訟期間申請重新鑒定或補充鑒定的，不予準許，但確有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定情形的除外?！崩缭谠颇细咴?2015)云高民一終字第381號案中，云南高院認為，“嘉福地產(chǎn)于二審提出補充鑒定的申請，請求將雙方的合同包干價(jià)作為確定工程造價(jià)的依據，對于增加部分的工程量可采用工程簽證結合實(shí)地勘查的方式予以確定……本院認為涉案工程款依固定包干價(jià)計符合雙方當事人真實(shí)意思表示，二者之間的權利義務(wù)的確定應依招投標文件及相應合同。綜上，本院對于嘉福地產(chǎn)于二審提出補充鑒定的申請予以準許，由乾盛司法鑒定所按照合同范圍內工程依包干價(jià)確定、新增工程量據實(shí)結算的方式補充、完善原有的鑒定意見(jiàn)，在補充鑒定過(guò)程中應將涉案工程合同、招投標文件、整體包干價(jià)說(shuō)明等材料納入鑒定依據范疇”。
關(guān)于補充鑒定的范圍，根據《民事訴訟證據規定》第40條第3款規定，有缺陷的鑒定意見(jiàn)可以作為補充鑒定的范圍；《第八次全國法院民事商事審判工作會(huì )議（民事部分）紀要》第35條規定（詳見(jiàn)上文），對異議的部分件補充鑒定，但應縮減鑒定范圍；對于鑒定依據采用不當、鑒定數據存在有錯漏的，可以作為補充鑒定的理由，如《重慶市高級人民法院關(guān)于建設工程造價(jià)鑒定若干問(wèn)題的解答》（渝高法〔2016〕260號）第25條規定，“人民法院發(fā)現鑒定意見(jiàn)存在鑒定依據采用不當、鑒定數據存在錯漏等情形，可以由鑒定人通過(guò)出具補充鑒定意見(jiàn)方式予以糾正的，應當書(shū)面告知鑒定人，由鑒定人出具補充鑒定意見(jiàn)。人民法院認為存在鑒定意見(jiàn)與鑒定事項不符、未按照人民法院確定的鑒定方法鑒定、鑒定程序違法等情形，難以通過(guò)出具補充鑒定意見(jiàn)方式予以糾正的，應當進(jìn)行重新鑒定?！?/span>
四、鑒定意見(jiàn)沖突的解決路徑
如上所述，由于種種原因，司法實(shí)踐中，存在多頭鑒定、重復鑒定的情形，導致同一糾紛中就同一鑒定事項存在多份鑒定意見(jiàn)。對此，鑒定意見(jiàn)作為一種法定證據，需要當事人圍繞鑒定意見(jiàn)的真實(shí)性、合法性以及與待證事實(shí)的關(guān)聯(lián)性，針對鑒定意見(jiàn)有無(wú)證明力和證明力大小，進(jìn)行說(shuō)明和辯論。質(zhì)證以后，法官應當遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對鑒定意見(jiàn)的證明力進(jìn)行獨立判斷，使法官回歸為裁判者，防止“以鑒代審”、重復鑒定。
關(guān)于鑒定意見(jiàn)，實(shí)踐中存在質(zhì)證難、采信難兩大難題。由于司法鑒定意見(jiàn)是一種特殊的證據形式，涉及專(zhuān)業(yè)知識，如果當事人及其代理人缺乏有關(guān)專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題的相關(guān)知識或專(zhuān)業(yè)背景，對鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證僅能停留于感性認識層面，基本上僅能對鑒定意見(jiàn)的合法性提出意見(jiàn)，對鑒定意見(jiàn)的關(guān)聯(lián)性和客觀(guān)性幾乎很少或無(wú)法質(zhì)疑。另外，鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證環(huán)節對法庭采信影響有限，質(zhì)證如果流于形式，自然對認定案件事實(shí)不能發(fā)生影響2。
為了解決上述問(wèn)題，《民事訴訟法》規定了“專(zhuān)家輔助人制度”和“鑒定人出庭制度”。
（一）專(zhuān)家輔助人制度
建設工程類(lèi)案件具有很強的專(zhuān)業(yè)性，由于法官極少具有工程知識背景，普遍缺乏建設工程專(zhuān)業(yè)知識，以至于經(jīng)常此類(lèi)案件審理中反映對行業(yè)文件、學(xué)術(shù)用語(yǔ)和交易習慣等無(wú)法準確理解。對于鑒定機構的鑒定意見(jiàn)，同樣需要運用專(zhuān)業(yè)知識對其科學(xué)性與合理性進(jìn)行審查，而這些法官也難勝任，仍需要借助專(zhuān)家的力量，方可保證裁判的科學(xué)性和正當性3。
《民事訴訟法》第79條規定，“當事人可以申請人民法院通知有專(zhuān)門(mén)知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)或者專(zhuān)業(yè)問(wèn)題提出意見(jiàn)?！薄睹裨V法解釋》第122條進(jìn)一步規定，“當事人可以依照民事訴訟法第七十九條的規定，在舉證期限屆滿(mǎn)前申請一至二名具有專(zhuān)門(mén)知識的人出庭，代表當事人對鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證，或者對案件事實(shí)所涉及的專(zhuān)業(yè)問(wèn)題提出意見(jiàn)。具有專(zhuān)門(mén)知識的人在法庭上就專(zhuān)業(yè)問(wèn)題提出的意見(jiàn)，視為當事人的陳述?！钡?23條規定，“人民法院可以對出庭的具有專(zhuān)門(mén)知識的人進(jìn)行詢(xún)問(wèn)。經(jīng)法庭準許，當事人可以對出庭的具有專(zhuān)門(mén)知識的人進(jìn)行詢(xún)問(wèn)，當事人各自申請的具有專(zhuān)門(mén)知識的人可以就案件中的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行對質(zhì)?！贝藶椤睹袷略V訟法》于2012年修正時(shí)新增加的專(zhuān)家輔助人或訴訟輔助人制度，目的是增加當事人的質(zhì)證能力。
需要注意的是，專(zhuān)家輔助人并非專(zhuān)家證人，是屬于當事人委托的專(zhuān)業(yè)人士，扮演著(zhù)訴訟參加人的角色，是輔助訴訟能力不足的當事人出席法庭審理、代表當事人陳述意見(jiàn)的人。作為訴訟輔助人，其并不具有獨立于當事人的訴訟地位，所陳述的意見(jiàn)亦屬于當事人的陳述4。
在建設工程糾紛中，如果當事人對鑒定意見(jiàn)有異議，可以申請法院通知有關(guān)工程造價(jià)或質(zhì)量方面的專(zhuān)家出庭，就鑒定人所作的鑒定意見(jiàn)或專(zhuān)業(yè)問(wèn)題提出意見(jiàn)。實(shí)際上，不僅是在訴訟中，在鑒定機構鑒定過(guò)程中，如遇到特別復雜、疑難、特殊的技術(shù)問(wèn)題，亦可以根據《司法鑒定程序通則（2016修訂）》第33條規定，向本機構以外的相關(guān)專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域的專(zhuān)家進(jìn)行咨詢(xún)，但最終的鑒定意見(jiàn)應當由本機構的司法鑒定人出具。
1.專(zhuān)家輔助人資格的認定
對于有專(zhuān)門(mén)知識的人的資格，法律和司法解釋沒(méi)有特別的要求，其是否具有協(xié)助當事人就專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)、進(jìn)行質(zhì)證的資格，是當事人考慮的問(wèn)題，但其出庭法庭審理，仍然需要當事人的申請和法庭的許可5。在法庭許可后，只能由法院在司法實(shí)踐中針對具體案件作出認定。
一般來(lái)說(shuō)，在確認專(zhuān)家輔助人資格時(shí)，應考慮兩個(gè)重要因素。一是對爭議所涉及的專(zhuān)業(yè)知識的掌握，二是是否具備在該領(lǐng)域中的訓練或經(jīng)驗而獲得的運用專(zhuān)業(yè)知識的能力。在建設工程案件中，可以根據有關(guān)職業(yè)資格的取得、工作單位和內容等進(jìn)行綜合認定。
雖然專(zhuān)家輔助人系由當事人申請出庭，并為其服務(wù)的，但專(zhuān)家輔助人的陳述必須以客觀(guān)陳述、尊重事實(shí)為前提。然而，目前的法律尚無(wú)對專(zhuān)家輔助人歪曲事實(shí)發(fā)表意見(jiàn)約束的機制。有意見(jiàn)認為，一旦確認某專(zhuān)家輔助人沒(méi)有中立、客觀(guān)的履行職責，法官應裁定其專(zhuān)家意見(jiàn)不可采信。該專(zhuān)家被列為法院專(zhuān)家輔助人黑名單，不建議其他當事人對其進(jìn)行聘任，還可以建議其所在行業(yè)協(xié)會(huì )對其處分。這一意見(jiàn)有一定的道理，但具體如何把握還需要司法實(shí)踐的不斷探索和總結，在條件成熟時(shí)，制定相應的規范6。
2.專(zhuān)家輔助人出庭的程序
根據《民訴法解釋》第122條、123條規定，專(zhuān)家輔助人出庭應滿(mǎn)足以下要點(diǎn)：
第一，在舉證期限屆滿(mǎn)前向法院提出申請。
第二，圍繞專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題提出意見(jiàn)，不得參與專(zhuān)業(yè)問(wèn)題之外的法庭審理活動(dòng)。由于訴訟輔助人只是法庭審理過(guò)程中的“附加人員”，因此其不能在法庭審理之外從事有關(guān)的訴訟行為。
訴訟輔助人的功能只是單一地協(xié)助當事人就專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題提出意見(jiàn)或者對鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證，回答審判人員和當事人的詢(xún)問(wèn)、與對方當事人申請的具有專(zhuān)門(mén)知識的人對質(zhì)等活動(dòng)也是圍繞著(zhù)對鑒定意見(jiàn)或者專(zhuān)業(yè)問(wèn)題的意見(jiàn)展開(kāi)的。并且，司法解釋和立法上的這種規定與該項制度產(chǎn)生的背景緊密相關(guān)。
因此，在庭審調查過(guò)程中，專(zhuān)家輔助人就專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題以外的案件事實(shí)發(fā)表意見(jiàn)的，法庭應當予以制止，法庭就有關(guān)專(zhuān)門(mén)性問(wèn)題調查結束后，專(zhuān)家輔助人應當退出法庭。
第三，具有專(zhuān)門(mén)知識的人在法庭上就專(zhuān)門(mén)問(wèn)題提出的意見(jiàn)，視為當事人的陳述，而非證人證言。
專(zhuān)家證人是與普通證人相對應的一種證人類(lèi)型，歸屬于廣義證人范疇。專(zhuān)家證人是英美法系國家專(zhuān)家證據制度的主要形式。然而，在審判實(shí)踐中，由于一些人對專(zhuān)家證人制度不了解，仍存在將有專(zhuān)門(mén)知識的人錯誤地理解為專(zhuān)家證人的情形。事實(shí)上，證人只能針對自己做過(guò)、聽(tīng)過(guò)、說(shuō)過(guò)或者親歷的事實(shí)提供證言，如果證人主觀(guān)認為或者推斷的事實(shí)為與案件爭議有關(guān)的事實(shí)，那么，證人的意見(jiàn)或推斷對于證明該事實(shí)真相是不被準許的。
專(zhuān)家證人與普通證人的一個(gè)重要區別是，普通證人只能陳述其觀(guān)察到的事實(shí)，而專(zhuān)家證人則被要求承擔與案件相聯(lián)系的準備工作—他能夠進(jìn)行試驗、檢驗、調查其他證據。在訴訟中，專(zhuān)家證人既要在事實(shí)的發(fā)現上為法庭提供幫助，也要輔助當事人進(jìn)行訴訟，而輔助法庭事實(shí)發(fā)現的功能是其最主要和優(yōu)先的功能?！队袷略V訟規則》35.3明確，（1）專(zhuān)家的職責是就其專(zhuān)業(yè)知識范圍內的事項為法庭提供幫助；（2）這種職責優(yōu)先于其對聘請他或向他支付報酬的人責任7。因此，英美法系的專(zhuān)家證人功能與我們的鑒定人的功能非常接近。而鑒定人在訴訟中被稱(chēng)為“法官助手”，是在訴訟活動(dòng)中向法官提供中立意見(jiàn)彌補其能力不足。
與專(zhuān)家證人功能的差異，決定了有專(zhuān)門(mén)知識的人性質(zhì)和訴訟地位不是專(zhuān)家證人。正是基于作為當事人“附加人員”的特點(diǎn)，《民訴法解釋》第122條第2款才將有專(zhuān)門(mén)知識的人“在法庭上就專(zhuān)業(yè)問(wèn)題提出的意見(jiàn)，視為當事人的陳述”的規定，合乎邏輯。
第四，相關(guān)費用由提出申請的當事人負擔。專(zhuān)家輔助人出庭參與訴訟，是受當事人委托，相關(guān)費用應當由委托的當事人負擔，該費用不屬于訴訟費用的范疇，不由當事人根據案件結果分擔。
（二）鑒定人出庭制度
對鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證，還要注重鑒定人出庭制度。但是，關(guān)于鑒定人是否必須出庭，從《民事訴訟法》第78條、79條、138條，以及《民事訴訟證據》第80條規定來(lái)看：第一，民事訴訟法未明確規定鑒定人必須出庭作證；第二，法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人才應當出庭作證；第三，庭審中可以以宣讀鑒定意見(jiàn)的方式進(jìn)行質(zhì)證。但是，即便出席一審庭審接受質(zhì)證的鑒定人不是出具鑒定意見(jiàn)的人，亦不足以認定程序違法而提起再審程序8。
1.鑒定人出庭作證義務(wù)
工程鑒定專(zhuān)業(yè)性強，如果鑒定人不出庭作證，一方面使得當事人、法官對鑒定意見(jiàn)的理解容易產(chǎn)生偏差；另一方面，會(huì )影響鑒定意見(jiàn)的權威性和公信力，亦會(huì )導致缺乏對鑒定人必要的監督約束，甚至會(huì )出現隨意鑒定情況的發(fā)生。因此，如鑒定人不出庭作證，容易導致當事人對鑒定意見(jiàn)的難以認同，出現司法鑒定多頭鑒定、重復鑒定，進(jìn)一步延長(cháng)案件審理期限，增加訴累，不利于案件的解決。
【案例3】山西多力多房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、上海梵華信息技術(shù)有限公司建設工程施工合同糾紛再審案，最高院(2018)最高法民申50號，2018.12.11裁判
最高院認為：
民訴法第七十八條規定，當事人對鑒定意見(jiàn)有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見(jiàn)不得作為認定事實(shí)的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。本案《鑒定意見(jiàn)書(shū)》已經(jīng)庭前質(zhì)證，在庭前質(zhì)證中，鑒定人回答了當事人提出的異議。本案當事人對鑒定意見(jiàn)有異議，人民法院應當通知鑒定人出庭作證。但法院并未通知，鑒定人并未出庭作證。一審判決依據僅經(jīng)過(guò)庭前質(zhì)證的《鑒定意見(jiàn)書(shū)》認定工程造價(jià)，程序上即有瑕疵。
在該案中，最高院的觀(guān)點(diǎn)為，鑒定人未出庭接受質(zhì)證，鑒定意見(jiàn)不能作為定案依據。
所以，在鑒定人出庭作證的情況下，當事人及代理人能夠當庭就鑒定意見(jiàn)中的問(wèn)題或疑惑或鑒定意見(jiàn)未反映出的但與鑒定有關(guān)的問(wèn)題，進(jìn)行質(zhì)詢(xún)或反駁9。另外，鑒定人出庭作證，亦有利于法官全面了解案情，正確分析判斷鑒定意見(jiàn)的證據價(jià)值，從而確定鑒定意見(jiàn)的可靠性和證明力。
但是，鑒定意見(jiàn)作為民事訴訟八大證據之一，法官應運用審判權對鑒定意見(jiàn)根據證據規則進(jìn)行審查，不但要對其進(jìn)行形式上的審查，更重要的是，要對鑒定意見(jiàn)的科學(xué)性、合理性、客觀(guān)性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查。事實(shí)上，司法實(shí)踐中，囿于法官在專(zhuān)門(mén)知識上的局限，往往會(huì )無(wú)奈地以“鑒定人具備鑒定資質(zhì)而鑒定無(wú)明顯瑕疵”的說(shuō)理模糊處理，鑒定意見(jiàn)成為名副其實(shí)的“證據之王”，甚至架空了法官的審判權。我們認為，這時(shí)應充分發(fā)揮專(zhuān)家輔助人制度的功能，借助專(zhuān)家的力量，最大限度地保障裁判的科學(xué)性和正當性。
2.鑒定人出庭的程序
根據《民事訴訟法》第78條規定，鑒定人出庭作證程序的啟動(dòng)包括下述兩個(gè)方面：
第一，當事人對鑒定意見(jiàn)有異議。根據鑒定流程，鑒定人出具鑒定意見(jiàn)后，法院應及時(shí)通知鑒定人將鑒定意見(jiàn)送達各方當事人，當事人對鑒定意見(jiàn)無(wú)異議的，無(wú)須通知鑒定人出庭作證。但是，當事人對鑒定意見(jiàn)有異議的，應通知鑒定人出庭作證。為提高庭審效率，一般應要求鑒定人現出具鑒定初稿，組織雙方當事人聽(tīng)證并征求意見(jiàn)。當事人對初稿的意見(jiàn)有相應證據或依據的，鑒定人應當對初稿進(jìn)行調整，同時(shí)，法院也應對初稿內容進(jìn)行審查。
第二，法院認為鑒定人有必要出庭。司法鑒定是法律賦予當事人的一項權利，但司法鑒定同時(shí)具有公權的屬性，也就是說(shuō)，司法鑒定的決定權、委托權和組織監督權均由審判機關(guān)行使10。即便當事人對鑒定意見(jiàn)無(wú)異議，但法院認為有必要，如涉及國家利益、社會(huì )公共利益或其他第三方合法權益的，法院仍有權視情通知鑒定人出庭作證。樹(shù)立并堅持法院主導司法鑒定的原則，目的是避免和摒棄司法實(shí)踐中長(cháng)期存在并飽受詬病的“以鑒代審”弊端，樹(shù)立司法的權威性和嚴肅性11。
【案例4】四川省建筑機械化工程公司、四川恩威制藥有限公司建設工程施工合同糾紛再審案，最高院(2017)最高法民5152號，2017.12.29裁判
最高院認為：
一審中，震北造價(jià)咨詢(xún)公司作出《工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書(shū)》后，經(jīng)雙方質(zhì)證，對建機公司提出的異議，鑒定機構逐一進(jìn)行了回復。一審在綜合鑒定意見(jiàn)和雙方質(zhì)證意見(jiàn)的基礎上進(jìn)行事實(shí)認定，符合證據規則和質(zhì)證程序。二審中，建機公司在上訴理由中針對《工程造價(jià)鑒定意見(jiàn)書(shū)》提出了十一項存在的問(wèn)題，二審對該十一項問(wèn)題均予以審理并作出認定，并不存在對漏項和計算錯誤不予糾正的情形。鑒定機構在二審中是否需要出庭，司法鑒定結論可否被采納，均應由人民法院根據案件事實(shí)作出決定。
在該案中，最高院的觀(guān)點(diǎn)為，鑒定人是否出庭作證，由法院根據案件事實(shí)決定。
參考文獻：
[1]王勇著(zhù)：《建設工程施工合同糾紛實(shí)務(wù)解析（第二版）》，法律出版社2019年5月第2版，第343頁(yè)。
本文作者：
王懷志，德恒昆明辦公室律師；主要執業(yè)領(lǐng)域為房地產(chǎn)與建設工程、公司法律事務(wù)、民商事訴訟與仲裁等。
鄭宏宇，德恒昆明辦公室合伙人、律師，財政部PPP專(zhuān)家庫專(zhuān)家，中國政法大學(xué)PPP研究中心專(zhuān)家委員；主要執業(yè)領(lǐng)域為金融投資、建設工程、政府及公司法律事務(wù)、民商事訴訟等。
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