一、了解法官
最高法要求各地法院的判決書(shū)全部在網(wǎng)上公開(kāi),律師知道主審法官后,應當在網(wǎng)上查閱該法官以往的同類(lèi)案件裁判書(shū),看看他的判決理由,可以把握該法官對某類(lèi)糾紛的基本態(tài)度。
二、研究答辯狀
起訴狀送達之后,在答辯期屆滿(mǎn)后應該及時(shí)與主審法官聯(lián)系,看被告是否提出答辯狀?,F在有律師代理的案件,往往不愿意在開(kāi)庭前提交答辯狀,沒(méi)有律師參與的案件當事人會(huì )急于送上答辯狀。對于被告提交的答辯狀,律師應該認真研究。研究答辯狀中所陳述的事實(shí),看與原告方陳述的事實(shí)有多大差異,比較雙方陳述的事實(shí)哪方更可信,更有證據支持,更能說(shuō)服法官。研究答辯狀中被告陳述的理由,看哪些理由成立,哪些理由不成立。站在被告的角度設身處地的考慮被告的觀(guān)點(diǎn),整理自己的論辯思路。
三、整理大事記
用EXCEL表格整理每一份證據的時(shí)間和重要事件,大事記的主要目的是為了進(jìn)一步熟悉證據,發(fā)現證據中存在的問(wèn)題。如同一事件,不同的人陳述的時(shí)間不一致,在制作大事記的過(guò)程中,就容易發(fā)現矛盾。好記性不如爛筆頭,大事記實(shí)際上就是對整個(gè)事件的一個(gè)全面記載,律師記性再好,也難免有所遺忘,無(wú)法把案件事實(shí)都熟記在胸。況且,律師也沒(méi)有必要像小學(xué)生背課文一般去記憶案件的事實(shí)。把案件事實(shí)整理成大事記后,律師就可以將這個(gè)案件都到一邊,去辦理其他案件。臨到開(kāi)庭,翻開(kāi)案卷,讀上一次大事記,一切又浮上心頭,足以應付法庭上的一切明槍暗箭。
四、證據提取
律師取證的范圍大而全,但提交法庭的證據應當精而細。律師的首要工作就是在眾多的證據材料中甄選出可以提交法庭的證據。有些材料在提取時(shí)感覺(jué)有一定的價(jià)值,但提取后發(fā)現并沒(méi)有多大的價(jià)值,可以舍棄不用;有些材料證明的事實(shí)對方認同,不需要再予證明,也可以舍棄不用;有些材料描述的事實(shí)與其他材料有不協(xié)調、不矛盾的地方,提交法庭后容易被對方抓住辮子,也應該舍棄不用。律師決定提交的證據必須足以證明自己的主張,且證據與證據之間能夠相互印證,形成完整的證據鏈。有些證據對對方的主張有很強的證明力,對方朝思暮想希望得到此證據,如果律師不加甄別提供給法庭,在質(zhì)證中對方會(huì )感謝你,利用此證據大做文章,你的委托人聽(tīng)了一定會(huì )埋怨律師。
對于確定提交的證據,律師應該分組。每一組證據明確證明一個(gè)重點(diǎn),將證明同一問(wèn)題的所有證據匯聚在一起,集中去說(shuō)明同一個(gè)問(wèn)題。證據如何分組,不同案由的證據大致有其分組的規律。例如,離婚案件,第一組必然是感情是否破裂的證據,第二組是孩子及撫養的證據,第三組是財產(chǎn)分割的證據;合同違約案件,第一組是合同成立及效力的證據,第二組是合同履行及被告違約的證據,第三組是造成原告經(jīng)濟損失的證據;侵權案件,第一組是侵權過(guò)程的證據,第二組是損失賠償的證據。對于證明事情經(jīng)過(guò)的證據,應該按照時(shí)間順序排列,對于證明損失賠償的整局,應該按照賠償類(lèi)別排列。同一份證據為了證明不同的問(wèn)題,可以分別放在不同的組里,以證明不同的證明對象。
律師應當對其提交的證據逐一分類(lèi)編號,對證據的來(lái)源、證明對象和內容作簡(jiǎn)要的說(shuō)明,簽名蓋章,注明提交日期,并依對方人數提出副本。律師也可以編寫(xiě)一份《舉證說(shuō)明》,既標明舉證順序,又記載清楚每一份證據所要說(shuō)明的內容,甚至預先設想反駁對方質(zhì)疑的基本觀(guān)點(diǎn)。每一份證據的核心內容不妨用彩筆標出來(lái),讓法官可以一眼看見(jiàn),甚至可以在空白處采用加注的方式寫(xiě)出我們的意見(jiàn),以加深法官對證據的理解。要達到一個(gè)目的,就是在法庭調查中舉證宣讀證據內容時(shí),法官可以輕易看到你要影響法官的內容,很快理解你的觀(guān)點(diǎn)。律師應該有意識的將編制證據目錄作為影響法官的手段之一,讓法官在庭前或者法庭上閱讀證據目錄時(shí)就了解事件的全部過(guò)程,知曉律師的觀(guān)點(diǎn)。
五、研究對方證據
在舉證期限過(guò)后或者經(jīng)過(guò)證據交換之后,律師幾乎會(huì )拿到對方的全部證據。在取得對方證據后,律師要做的關(guān)鍵工作是研究對方的證據。
首先考慮的問(wèn)題是證據是否真實(shí)客觀(guān),是不是偽證。應該先把證據讓當事人看,作為親歷者對哪些證據是真實(shí)的,哪些證據是虛假的,有直觀(guān)的感覺(jué)。當事人懷疑某個(gè)證據虛假的時(shí)候一定要引起律師的高度注意,沿著(zhù)當事人提供的線(xiàn)索繼續思考,也許能發(fā)現虛假的線(xiàn)索。前文所述的大事記,就是核對證據真假的一個(gè)辦法。一個(gè)證據所證明的事實(shí),必然存在于特定的時(shí)間、空間。大事記就是將時(shí)空排列出來(lái),將一個(gè)特定時(shí)空發(fā)生的細節放到大的時(shí)空背景下,如果證據反映的事實(shí)和大的背景吻合,該證據就是真實(shí)的,如果不吻合,就存在虛假的可能。
其次考慮證據的合法性。證據是否合法也是需要考慮的問(wèn)題,但是在民事訴訟中證據的非法取得不像刑事證據中那么敏感。律師應當仔細研讀證據規則,對證據的采證規則了然于胸,才可能隨時(shí)意識到證據采集過(guò)程中的問(wèn)題。
至于證據的相關(guān)性,實(shí)踐中很少有當事人提交的證據與案件沒(méi)有相關(guān)性,相關(guān)性多在舉證階段考慮,到舉證、質(zhì)證中沒(méi)有相關(guān)性的證據很少出現。
虛假的證據,違法的證據,無(wú)關(guān)的證據,在實(shí)踐中其實(shí)很少出現,絕大部分都是客觀(guān)的、合法的和相關(guān)的,因此,律師不能僅依靠證據三性作為證據質(zhì)證的唯一標準。許多時(shí)候,律師需要在肯定證據三性的基礎上考慮自己的質(zhì)證意見(jiàn),主要的思考點(diǎn)在對該證據的內容理解是否正確,該證據能否證明舉證方的觀(guān)點(diǎn)。就是說(shuō),對同一份證據,我們和對方從中看到的東西是否一致。如果理解的東西一致,我們對該證據就沒(méi)有異議。如果理解的東西不一致,我們對證據就有異議。如雙方簽訂的合同,對該證據的真實(shí)性、合法性和相關(guān)性雙方均沒(méi)有異議,但原告方認為該合同有效,被告方認為該合同無(wú)效。如對合同中某一條款的理解,原告做出一種解釋?zhuān)C明被告違約。被告做出一種解釋?zhuān)C明被告不存在違約。
對于有異議的證據,律師要考慮質(zhì)證的意見(jiàn)。不能簡(jiǎn)單地表態(tài)說(shuō)不予認可,律師需要講出不予認可的理由。對于沒(méi)有任何異議的證據,律師應該明確予以認可。律師不要養成事事否認的思維模式,明明是可以采納的證據,硬要雞蛋里挑骨頭,睜著(zhù)眼否認,會(huì )給法官留下壞的印象,影響到法官對其他質(zhì)證意見(jiàn)的采納。需要提醒的是,律師應該注意對方證據中于己有利的內容。這些有利內容,或者能彌補己方證據的缺失,或者能與己方證據相配合。將這些有利內容挖掘出來(lái),在質(zhì)證時(shí)提示法官,會(huì )產(chǎn)生意想不到的效果。
六、法理分析
參照《民事案由證據規定》,確定糾紛屬于何種法律關(guān)系,屬于什么案由。在查清事實(shí)的基礎上,通過(guò)法條檢索和案例檢索的尋找思路,列出基本觀(guān)點(diǎn)。
按照如下順序分析
判斷案件是否屬于民事案件;
判斷原告是否具有利害關(guān)系,是個(gè)人訴,還是法人訴,即原告是否適格;
判斷被告是否明確,有無(wú)準確的聯(lián)系方式、地址以及身份證號碼,是否需要調檔;被告是否屬于人格混同?是否屬于個(gè)人獨資企業(yè)?
確定案由即民事法律關(guān)系及訴的種類(lèi),根據訴的種類(lèi)提出訴訟主張;
找出支撐訴訟主張的事實(shí)依據;
找出支撐訴訟主張的法律依據;根據當事人的訴訟主張、事實(shí)依據和法律依據,明確訴訟請求;
確定案件的管轄法院(立案時(shí)已審查)
確定訴訟時(shí)效
書(shū)寫(xiě)代理詞。代理詞的一般格式按照對證據目錄進(jìn)行法律解釋的方式書(shū)寫(xiě)。
七、出庭準備
在開(kāi)庭的前一天,律師應當像教師備課一樣,進(jìn)行最后的出庭準備。
1、和當事人聯(lián)系,提醒當事人準時(shí)到達法庭,并攜帶身份證。如果當事人的身份證和營(yíng)業(yè)執照沒(méi)有提交法庭的,復印一份準備提交。律師最好在開(kāi)庭前和當事人見(jiàn)一次面,就法庭的注意事項面對面進(jìn)一步溝通。特別是對方和法官可能反問(wèn)的問(wèn)題,開(kāi)庭前要有所準備。提醒當事人,如果律師當庭陳述事實(shí)有誤,一定要當庭糾正。
2、檢查出庭函和授權委托書(shū)是否提交法庭。律師代表當事人出庭參與訴訟,必須攜帶律師事務(wù)所的出庭函和當事人的委托書(shū)。出庭函意味著(zhù)案件是律師事務(wù)所接受委托的,不是律師私自結案。有出庭函,法院才承認律師的身份,并賦予相應的權利。填寫(xiě)委托書(shū)要注意明確委托權限。如果當事人出庭,委托權限宜填一般代理。如果當事人不出庭,則需要填寫(xiě)特別授權。特別授權的內容要求明確“有權代為承認、放棄、變更訴訟請求,進(jìn)行和解,提起反訴或上訴”不能僅僅填寫(xiě)“特別授權”或者“全權代理”。需要注意的是,即使律師被特別授權,涉及當事人利益的重大決定也必須要得到當事人的同意。
3、仔細閱讀起訴狀和答辯狀,看是否存在新的問(wèn)題。特別是注意在起訴狀和答辯狀中對事實(shí)的陳述。一些明確承認于己不利的事實(shí),人民法院根據證據規則視為自認,將作為認定事實(shí)的根據。如果這些于己不利的事實(shí)陳述是錯誤的,當事人可以申請撤銷(xiāo)自認,但是否準許當事人撤銷(xiāo)自認,還需法院審查后,口頭或者書(shū)面裁定準許撤銷(xiāo)。
4、整理證據目錄和質(zhì)證意見(jiàn)。一定要提醒當事人把所有的證據原件帶到法庭,并通知證人到庭。把準備出示的證據整理一次,再次熟悉準備證據的內容,看是否完備。如果庭前提交法院的證據目錄僅是證據的名稱(chēng),則一定要在自己的手中留存的證據復印件上寫(xiě)明證明的內容。對對方證據質(zhì)證的意見(jiàn),也提前準備好。即使不工工整整的寫(xiě)好,也應當寫(xiě)出要點(diǎn),比法庭上隨口說(shuō)效果好。
5、再審視辯論觀(guān)點(diǎn)。許多律師庭前寫(xiě)好代理詞,我的建議是只寫(xiě)代理詞提綱。寫(xiě)好代理詞,意味著(zhù)律師不敢在法庭上脫稿辯論,是律師不自信的表現。脫稿去說(shuō),效果一定比念稿子好。
6、問(wèn)當事人對調解的態(tài)度。要詢(xún)問(wèn)當事人是否愿意調解,并給予當事人是否調解的建議和如何調解的方案。

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