作者：林律師
“嚴重失職、營(yíng)私舞弊，給公司造成重大損害”是法律規定的用人單位可以單方與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的情形（詳見(jiàn)《勞動(dòng)合同法》第三十九條第（三）款之規定），該情形事實(shí)上包括兩種情況：一是勞動(dòng)者嚴重失職，給用人單位造成重大損害；二是勞動(dòng)者營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害。
#所謂“失職”，是指勞動(dòng)者應當做且有能力做，而事實(shí)上沒(méi)有做的行為，故明確勞動(dòng)者的崗位職責內容是判斷其是否構成失職的前提。
#“重大損害”，不僅表現為造成用人單位重大經(jīng)濟損失，還表現為用人單位諸如企業(yè)形象、商業(yè)信譽(yù)遭受?chē)乐厍趾Φ刃螒B(tài)，無(wú)論哪一點(diǎn)，“重大損失”都應該是具體的、現實(shí)的，不是任意聯(lián)想與任意擴大。
#至于“營(yíng)私舞弊”，是指勞動(dòng)者為了謀求私利而進(jìn)行欺騙的行為。這里的“謀求私利”顯然應當是確定的行為，而非僅指一種可能性，否則不足以讓用人單位科以解除勞動(dòng)合同這一最嚴厲的處罰?！荆?017）浙02民終4156號、（2017）浙02民終4022號】
第一，明確勞動(dòng)者的崗位職責內容及責任范圍。
一是從《勞動(dòng)合同》、《規章制度》、《員工手冊》等尋找工作的崗位性質(zhì)及職責范圍；二是如果沒(méi)有明確約定的，可以從通常理解或者相同崗位范圍中明確員工的責任。
第二，是否造成了損害以及損害的程度是否達到嚴重的標準。
勞動(dòng)者是否因履職問(wèn)題導致了用人單位的嚴重經(jīng)濟損失或者名譽(yù)損害等重大損害的，是爭議的重點(diǎn)。損害的發(fā)生以及原因的因果關(guān)系，需要用人單位對其主張“嚴重失職”的辭退行為進(jìn)行舉證，如舉證不能有可能會(huì )被認定為違法解除，需要償付賠償金。
另一方面，勞動(dòng)者是否因個(gè)人利益而實(shí)施的“欺騙”行為構成“營(yíng)私舞弊”，以及造成重大損害的因果聯(lián)系，需要結合事實(shí)、證據及法理等進(jìn)行判斷。同時(shí)，這一類(lèi)型的職務(wù)行為容易與職務(wù)侵占罪等刑事責任相關(guān)聯(lián)。
第三，用人單位解除勞動(dòng)合同關(guān)系時(shí)是否已履行必要的通知程序等。
用人單位以嚴重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害解除勞動(dòng)關(guān)系的，需要將解除理由通知工會(huì )，工會(huì )審查后，用人單位需要根據工會(huì )的意見(jiàn)進(jìn)行決定或者答復。未正確履行相應的解除程序，有可能會(huì )使用人單位的解除行為缺乏程序依據的合法性。
此外，用人單位的單方解除行為是否構成“重復處罰”？
也就是說(shuō)，因嚴重失職或者營(yíng)私舞弊等行為被處罰后，用人單位能否再以此理由解除或者終止勞動(dòng)合同？
如果用人單位已經(jīng)就勞動(dòng)者的嚴重失職予以處罰的，或是罰款、降級、轉崗、降薪等，而且未解除勞動(dòng)合同。之后用人單位在履行合同過(guò)程中，又以此提出解除的，有重復處罰的情形，則有可能被認為是違法解除。
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