訊問(wèn)筆錄不符合《最高人民檢察院訊問(wèn)職務(wù)犯罪嫌疑人實(shí)行全程同步錄音錄像的規定（試行）》不間斷錄音錄像的規定，不能作為定案的證據
貴州省高級人民法院
刑事判決書(shū)
上訴人（原審被告人）陳某軍，男，1971年4月21日出生，彝族，大學(xué)文化，住畢節市，原系畢節市公安消防支隊七星關(guān)區大隊黨委書(shū)記、法制員、畢節市公安消防支隊培訓基地政治教導員，曾任大方縣公安消防大隊黨委書(shū)記、政治教導員、法制員。因本案于2014年6月16日被指定居所監視居住，同年7月4日被刑事拘留，同年7月17日被依法逮捕,現押于威寧彝族回族苗族自治縣（以下簡(jiǎn)稱(chēng)威寧自治縣）看守所。辯護人楊名跨，北京盈科（昆明）律師事務(wù)所律師。辯護人陳百明，貴州創(chuàng )馳律師事務(wù)所律師。貴州省畢節市中級人民法院審理貴州省畢節市人民檢察院指控原審被告人陳某軍犯受賄罪一案，于2015年6月23日作出（2014）黔畢中刑初字第242號刑事判決。原審被告人陳某軍不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。貴州省人民檢察院指派檢察員王紅某、代理檢察員李?lèi)偹?、張?出庭履行職務(wù)。上訴人陳某軍及其辯護人楊名跨、陳百明到庭參加訴訟?，F已審理終結。一審法院經(jīng)審理查明：被告人陳某軍利用2009年6月至2012年5月期間擔任大方縣公安消防大隊黨委書(shū)記、政治教導員、法制員和2012年6月至2014年期間擔任畢節市公安消防支隊七星關(guān)區大隊黨委書(shū)記、法制員的職務(wù)便利，為他人謀取利益，非法收受李某1、伍某、劉某1、張某2等人賄賂款共計人民幣64.6萬(wàn)元。一、2010年至2012年期間，被告人陳某軍利用消防監督檢查、消防工程驗收等職務(wù)便利，兩次非法收受大方縣建宏房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司經(jīng)理李某1安排其公司業(yè)務(wù)股股長(cháng)劉某2所送賄賂款共計人民幣1.5萬(wàn)元。二、2010年至2011年期間，被告人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，三次非法收受大方縣好優(yōu)多超市總經(jīng)理伍某賄賂款共計人民幣1.3萬(wàn)元。三、2011年被告人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，兩次非法收受大方縣和泰大酒店負責人簡(jiǎn)某賄賂款共計人民幣4萬(wàn)元。四、2011年至2012年期間，被告人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，兩次非法收受大方縣云龍水泥廠(chǎng)廠(chǎng)長(cháng)熊某賄賂款共計人民幣2萬(wàn)元。五、2011年至2012年期間，被告人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，兩次非法收受大方縣亞龍灣洗浴中心老板章某賄賂款共計人民幣1萬(wàn)元。六、2011年至2012年期間，被告人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，兩次非法收受大方縣同仁醫院法定代表人李某2賄賂款共計人民幣0.8萬(wàn)元。七、2011年至2012年期間，被告人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，三次非法收受承建大方縣金鑫酒店、和泰酒店及玖龍商務(wù)酒店消防工程的劉某1賄賂款共計人民幣11萬(wàn)元。2012年5月24日，陳某軍調任畢節市公安消防支隊七星關(guān)區大隊黨委書(shū)記，2014年4月，被告人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，再次非法收受承建七星關(guān)區黔西北汽車(chē)城大眾4S店消防工程的劉某1賄賂款人民幣3萬(wàn)元。八、2012年至2013年期間，被告人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，三次非法收受畢節市七星關(guān)區騰龍凱悅酒店、畢節大酒店董事長(cháng)劉某3賄賂款共計人民幣3萬(wàn)元。九、2013年春節期間，被告人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，非法收受畢節市佳誠超市有限公司法定代表人張某3賄賂款人民幣0.5萬(wàn)元。十、2014年年初，被告人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，非法收受承建畢節市七星關(guān)區“愉景華庭”房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項目消防工程的羅某賄賂款人民幣0.5萬(wàn)元。十一、2013年至2014年期間，被告人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，兩次非法收受貴州畢節萬(wàn)豐置業(yè)有限公司副總經(jīng)理陳某1賄賂款共計人民幣2萬(wàn)元。十二、2013年至2014年期間，被告人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，三次非法收受六盤(pán)水天日消防工程有限公司畢節項目部負責人丁某賄賂款共計人民幣7萬(wàn)元。十三、2013年至2014年期間，被告人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，兩次非法收受貴州碧陽(yáng)恒通置業(yè)有限公司、貴州和盛房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司副總經(jīng)理張某2賄賂款共計人民幣9萬(wàn)元。十四、2014年春節期間，被告人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，非法收受七星關(guān)區老慶鵝肉宮負責人趙某賄賂款人民幣1萬(wàn)元。十五、2013年至2014年期間，被告人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，兩次非法收受承建七星關(guān)區楊家塘安居項目消防工程的宋某賄賂款共計人民幣2萬(wàn)元。十六、2013年至2014年期間，被告人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，兩次非法收受七星關(guān)區鋒匯KTV法定代表人劉某4賄賂款共計人民幣2萬(wàn)元。十七、2013年至2014年期間，被告人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，兩次非法收受七星關(guān)區七里香迷蹤蟹餐館經(jīng)理鄭某賄賂款共計人民幣1萬(wàn)元。十八、2013年至2014年期間，被告人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，兩次非法收受七星關(guān)區皇家國會(huì )會(huì )所股東鄧某賄賂款共計人民幣5萬(wàn)元。十九、2013年至2014年期間，被告人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，兩次非法收受畢節市網(wǎng)盟科技發(fā)展有限責任公司老板楊某,4賄賂款共計人民幣3萬(wàn)元。二十、2014年上半年，被告人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，非法收受七星關(guān)區CC酒吧老板廖某賄賂款人民幣2萬(wàn)元。二十一、2014年春節期間，被告人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，非法收受畢節新天地KTV、畢節德莊火鍋店總經(jīng)理張某4賄賂款人民幣2萬(wàn)元。一審法院根據上述事實(shí)和有關(guān)證據，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條、第三百八十六條、第三百八十三條、第九十三條、第五十九條、第六十四條之規定，作出如下判決：一、被告人陳某軍犯受賄罪，判處有期徒刑十一年，并處沒(méi)收個(gè)人財產(chǎn)人民幣十萬(wàn)元；二、對貴州省威寧彝族回族苗族自治縣人民檢察院凍結的被告人陳某軍中國工商銀行賬戶(hù)（卡號：62XXX82）金額130,676.53元和中國建設銀行賬戶(hù)（卡號：62XXX61）金額50,157.42元，合計180,833.95元予以沒(méi)收，上繳國庫；對被告人陳某軍未退繳的受賄款465,166.05元繼續追繳，沒(méi)收上繳國庫。宣判后，原審被告人陳某軍不服，提出上訴。上訴理由主要是：1、偵查機關(guān)辦案程序違反法律規定，案件線(xiàn)索未經(jīng)初查非法立案，非法羈押；2、未依法對其在2014年6月16日至7月3日被非法指定居所監視居住期間進(jìn)行全程錄音錄像，在指居期間未進(jìn)行全程錄音錄像的自書(shū)材料、訊問(wèn)筆錄系非法證據，應依法予以排除；3、2014年7月4日至5日兩次形成的有全程同步錄音錄像的《訊問(wèn)筆錄》與2014年7月3日以前的自書(shū)材料及供述完全重復也屬違法，應當排除；4、2014年6月17日至6月19日，偵查機關(guān)進(jìn)行長(cháng)時(shí)間的疲勞審訊和誘供；2014年7月1日至7月2日，偵查機關(guān)進(jìn)行長(cháng)時(shí)間的疲勞審訊和逼供、指供、誘供、騙供等行為，7月2日有長(cháng)達9個(gè)半小時(shí)的監控視頻被銷(xiāo)毀。5、一審判決不采信辯方證人證言，以控方21個(gè)證人認定其有罪，嚴重不公平，且本案21個(gè)證人證言系偵查人員對證人以采取強制措施、進(jìn)行威脅、誘騙引導所做的偽證，本案證人所作的全部證言的合法性、真實(shí)性存在嚴重的證據瑕疵；6、上訴人沒(méi)有利用職務(wù)之便為他人謀取利益，一審判決認定其有消防行政執法權和決定權是事實(shí)錯誤，其沒(méi)有消防執法決定權、不參與執法過(guò)程、沒(méi)有打招呼干預執法。上訴人陳某軍的辯護人提出辯護意見(jiàn)主要是：偵查機關(guān)立案偵查程序違法；對陳某軍采取指定居所監視居住的強制措施違法；偵查機關(guān)取證方式違法，在指居期間沒(méi)有進(jìn)行全程同步錄音錄像，指居期間的監控視頻存在進(jìn)行剪接、刪改，庭前所取得的全部自書(shū)材料、訊問(wèn)筆錄應依法予以排除，不能采信；一審判決采用的證人證言不符合事實(shí)；一審判決認定的陳某軍受賄事實(shí)存在事實(shí)不清、證據不足，定罪證據存在明顯的錯誤和矛盾；上訴人的職務(wù)與案件沒(méi)有關(guān)聯(lián)，上訴人沒(méi)有消防執法權、審查決定權，也沒(méi)有利用職務(wù)便利為他人謀取利益。建議二審法院依法撤銷(xiāo)一審判決，改判上訴人陳某軍無(wú)罪。貴州省人民檢察院檢察員發(fā)表的出庭意見(jiàn)主要是：檢察機關(guān)的偵查程序合法，獲取的證據合法，對上訴人陳某軍適用指定居所監視居住強制措施合法，在指定居所監視居住期間執行活動(dòng)合法；一審認定陳某軍犯受賄罪事實(shí)清楚，證據確實(shí)充分，定罪準確，建議二審法院依法予以維持。鑒于因法律、司法解釋發(fā)生變化，對量刑部分建議二審法院依照司法解釋?zhuān)Y合本案事實(shí)、危害結果以及上訴人的認罪態(tài)度，依法作出判決。在本院二審審理期間，上訴人陳某軍及其辯護人提出非法證據排除申請，并提交威寧自治縣氣象局2015年11月12日出具的《證明》、《威寧2014年7月2日天氣要素》及氣象觀(guān)測資料等證據材料。本院依法啟動(dòng)非法證據排除審查程序后，檢察機關(guān)亦提交威寧供電局2015年1月22日出具的《證明》、威寧自治縣氣象局2015年3月12日出具的《證明》及氣象雷達觀(guān)測回波資料、威寧自治縣檢察院2016年4月22日詢(xún)問(wèn)證人陳某2的《詢(xún)問(wèn)筆錄》、威寧自治縣氣象局2016年4月22日出具的《情況說(shuō)明》等證據材料。在本院主持召開(kāi)的庭前會(huì )議、二審庭審審理中，針對上訴人陳某軍及其辯護人所提申請排除非法證據事由，本院組織檢察機關(guān)、辯護人對其各自所提交證據材料進(jìn)行證據展示、交換，檢察機關(guān)、辯護人均對此發(fā)表各自意見(jiàn)，并作出答辯。在本院二審開(kāi)庭審理中，檢察機關(guān)、辯護人各自所提交本院的相關(guān)證據材料全部經(jīng)過(guò)當庭舉證、質(zhì)證。 經(jīng)審理查明，上訴人陳某軍2009年6月至2014年擔任大方縣消防大隊黨委書(shū)記、政治教導員、法制員、畢節市七星關(guān)區消防大隊黨委書(shū)記、法制員期間，利用消防監督檢查、審查消防行政處罰及消防行政許可等職務(wù)便利，非法收受他人賄賂款共計人民幣56.6萬(wàn)元，為他人謀取利益。具體事實(shí)如下：一、2010年至2012年期間，大方縣建宏房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司經(jīng)理李某1為了公司開(kāi)發(fā)的房地產(chǎn)商業(yè)項目在消防檢查、驗收等方面能得到上訴人陳某軍的關(guān)照，兩次安排公司業(yè)務(wù)股股長(cháng)劉某2在春節期間以拜年為名向陳某軍行賄共計1.5萬(wàn)元。上述事實(shí)，有證人李恩源、劉琴的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。二、2010年至2011年期間，上訴人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，三次非法收受大方縣好優(yōu)多超市總經(jīng)理伍某賄賂款共計人民幣1.3萬(wàn)元。上述事實(shí)，有證人伍劍的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。三、2011年上訴人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，兩次非法收受大方縣和泰大酒店負責人簡(jiǎn)某賄賂款共計人民幣4萬(wàn)元。上述事實(shí)，有證人簡(jiǎn)平的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。四、2011年至2012年期間，上訴人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，兩次非法收受大方縣云龍水泥廠(chǎng)廠(chǎng)長(cháng)熊某賄賂款共計人民幣2萬(wàn)元。上述事實(shí)，有證人熊廷華的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。五、2011年至2012年期間，上訴人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，兩次非法收受大方縣亞龍灣洗浴中心老板章某賄賂款共計人民幣1萬(wàn)元。上述事實(shí)，有證人章志的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。六、2011年至2012年期間，上訴人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，兩次非法收受大方縣同仁醫院法定代表人李某2賄賂款共計人民幣0.8萬(wàn)元。上述事實(shí)，有證人李強的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。七、2011年至2012年期間，上訴人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，三次非法收受承建大方縣金鑫酒店、和泰酒店及玖龍商務(wù)酒店消防工程的劉某1賄賂款共計人民幣11萬(wàn)元。2012年5月24日，陳某軍調任畢節市公安消防支隊七星關(guān)區大隊黨委書(shū)記，2014年4月，上訴人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，再次非法收受承建七星關(guān)區黔西北汽車(chē)城大眾4S店消防工程的劉某1賄賂款人民幣3萬(wàn)元。 上述事實(shí)，有證人劉曉勇的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。八、2012年至2013年期間，上訴人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，三次非法收受畢節市七星關(guān)區騰龍凱悅酒店、畢節大酒店董事長(cháng)劉某3賄賂款共計人民幣3萬(wàn)元。上述事實(shí)，有證人劉牛的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。九、2013年春節期間，上訴人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，非法收受畢節市佳誠超市有限公司法定代表人張某3賄賂款人民幣0.5萬(wàn)元。上述事實(shí)，有證人張亢的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。十、2014年年初，上訴人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，非法收受承建畢節市七星關(guān)區“愉景華庭”房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項目消防工程的羅某賄賂款人民幣0.5萬(wàn)元。上述事實(shí)，有證人羅義民的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。十一、2013年至2014年期間，上訴人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，兩次非法收受貴州畢節萬(wàn)豐置業(yè)有限公司副總經(jīng)理陳某1賄賂款共計人民幣2萬(wàn)元。上述事實(shí)，有證人陳智健的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。十二、2013年至2014年期間，上訴人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，三次非法收受六盤(pán)水天日消防工程有限公司畢節項目部負責人丁某賄賂款共計人民幣7萬(wàn)元。上述事實(shí)，有證人丁文珍的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。十三、2014年上半年，上訴人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，非法收受貴州碧陽(yáng)恒通置業(yè)有限公司、貴州和盛房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司副總經(jīng)理張某2賄賂款人民幣4萬(wàn)元。上述事實(shí)，有證人張元超的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。十四、2014年春節期間，上訴人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，非法收受七星關(guān)區老慶鵝肉宮負責人趙某賄賂款人民幣1萬(wàn)元。上述事實(shí)，有證人趙高慶的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。十五、2013年至2014年期間，上訴人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，兩次非法收受承建七星關(guān)區楊家塘安居項目消防工程的宋某賄賂款共計人民幣2萬(wàn)元。上述事實(shí)，有證人宋偉的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。十六、2013年至2014年期間，上訴人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，兩次非法收受七星關(guān)區鋒匯KTV法定代表人劉某4賄賂款共計人民幣2萬(wàn)元。上述事實(shí)，有證人劉艷的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。十七、2013年至2014年期間，上訴人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，兩次非法收受七星關(guān)區七里香迷蹤蟹餐館經(jīng)理鄭某賄賂款共計人民幣1萬(wàn)元。上述事實(shí)，有證人鄭智鴻的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。十八、2013年至2014年期間，上訴人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，兩次非法收受七星關(guān)區皇家國會(huì )會(huì )所股東鄧某賄賂款共計人民幣5萬(wàn)元。上述事實(shí)，有證人鄧勇的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。十九、2014年上半年，上訴人陳某軍利用消防工程驗收等職務(wù)便利，非法收受七星關(guān)區CC酒吧老板廖某賄賂款人民幣2萬(wàn)元。上述事實(shí)，有證人廖露璐的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。二十、2014年春節期間，上訴人陳某軍利用消防監督檢查等職務(wù)便利，非法收受畢節新天地KTV、畢節德莊火鍋店總經(jīng)理張某4賄賂款人民幣2萬(wàn)元。上述事實(shí)，有證人張勇的證言和陳某軍于2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分在威寧自治縣檢察院以及2014年7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分在威寧自治縣看守所有同步錄音錄像的供述，以及書(shū)證等經(jīng)一、二審庭審舉證、質(zhì)證的證據證實(shí)，證據確實(shí)、充分，足予認定。案發(fā)后，偵查機關(guān)在偵查階段已凍結上訴人陳某軍的工商銀行賬戶(hù)和建設銀行賬戶(hù)，其中凍結工商銀行賬戶(hù)余額為人民幣130445.61元，凍結建設銀行賬戶(hù)余額為人民幣50068.79元，以上共計人民幣180,833.95元。關(guān)于上訴人陳某軍所提“偵查機關(guān)辦案程序違反法律規定，案件線(xiàn)索未經(jīng)初查即非法立案，非法羈押”的上訴理由及其辯護人所提“偵查機關(guān)立案偵查程序違法；對陳某軍采取指定居所監視居住的強制措施違法”的辯護意見(jiàn)，經(jīng)查，根據偵查機關(guān)出具的《畢節市人民檢察院關(guān)于擬交辦指定管轄陳某軍受賄案線(xiàn)索請示》、《關(guān)于陳某軍涉嫌受賄線(xiàn)索的批復》、《交辦案件線(xiàn)索通知書(shū)》證實(shí)，本案線(xiàn)索來(lái)源系檢察機關(guān)在查辦其他職務(wù)犯罪案件過(guò)程中發(fā)現上訴人陳某軍涉嫌受賄犯罪線(xiàn)索。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第十八條、《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第十八條的規定，畢節市人民檢察院向貴州省人民檢察院請示，經(jīng)貴州省人民檢察院批復后，將陳某軍涉嫌受賄線(xiàn)索依法指定由威寧自治縣人民檢察院管轄，符合法律規定。另查明，根據威寧自治縣檢察院出具的《立案決定書(shū)》、《指定居所監視居住決定書(shū)》證實(shí)，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十四條規定，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)根據案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候審或者監視居住。同時(shí)根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十二條、第七十三條和《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第一百一十條、第一百一十一條的規定，因陳某軍系畢節市七星關(guān)區公安消防大隊工作人員，工作、生活地點(diǎn)在畢節市七星關(guān)區轄區內，陳某軍在辦案機關(guān)所在地威寧自治縣轄區內沒(méi)有固定住所，檢察機關(guān)可以對其采取指定居所監視居住強制措施。根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第七十二條規定，監視居住由公安機關(guān)執行；第七十六條規定，執行機關(guān)對被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取電子監控、不定期檢查等監視方法對其遵守監視居住規定的情況進(jìn)行監督。根據《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第一百一十條的規定，監視居住指定的居所應當符合下列條件：具備正常的生活、休息條件；便于監視、管理；能夠保證辦案安全。本案指定居所場(chǎng)所位于威寧自治縣陜橋村，居所內具備生活、休息條件，并且安裝有空調，另在指居房間內安裝有監控攝像頭，進(jìn)行24小時(shí)實(shí)時(shí)監控錄像，房間設置符合便于監視、管理條件；同時(shí)指居措施由威寧自治縣公安局執行，實(shí)行看審分離制度。因此威寧自治縣檢察院經(jīng)檢察長(cháng)決定對陳某軍采取指定居所監視居住強制措施符合法律規定。故該上訴理由和辯護意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。關(guān)于上訴人陳某軍及其辯護人所提“偵查機關(guān)取證方式違法，在指居期間沒(méi)有進(jìn)行全程同步錄音錄像，指居期間的監控視頻存在進(jìn)行剪接、刪改，庭前所取得的全部自書(shū)材料、訊問(wèn)筆錄應依法予以排除，不能采信”的上訴理由及辯護意見(jiàn)，經(jīng)查，偵查機關(guān)在立案后對犯罪嫌疑人陳某軍的訊問(wèn)筆錄以及陳某軍在指定居所監視居住期間所書(shū)寫(xiě)的《自首材料》、《交待材料》等全部自書(shū)材料，本院審理中上訴人陳某軍及其辯護人對該訊問(wèn)筆錄以及《自首材料》、《交待材料》等全部自書(shū)材料均以非法方法取得和訊問(wèn)筆錄的真實(shí)性提出異議并申請非法證據排除，就沒(méi)有同步錄音錄像的2014年6月16日《訊問(wèn)筆錄》壹份、7月3日《訊問(wèn)筆錄》壹份雖有指居期間完整的24小時(shí)實(shí)時(shí)監控視頻，證實(shí)檢察機關(guān)辦案人員對陳某軍進(jìn)行訊問(wèn)過(guò)程沒(méi)有刑訊逼供、誘供等非法取證行為，并非系非法證據，但上述兩份《訊問(wèn)筆錄》不符合《最高人民檢察院訊問(wèn)職務(wù)犯罪嫌疑人實(shí)行全程同步錄音錄像的規定（試行）》第二條“每次訊問(wèn)犯罪嫌疑人時(shí)，應當對訊問(wèn)全過(guò)程實(shí)施不間斷的錄音錄像”的規定，存在程序性瑕疵，系瑕疵證據，不能作為定案的證據。上訴人陳某軍及其辯護人的該上訴理由、辯解和辯護意見(jiàn)有理，本院予以采納。對于在指定居所監視居住期間，上訴人陳某軍書(shū)寫(xiě)的2014年6月18日《自首材料》壹份、6月21日《自首材料》壹份、6月25日《交待材料》壹份、6月26日《交待材料》壹份、2014年7月2日《交待材料》叁份及《檢查》壹份，結合2014年6月16日至7月4日指居期間的24小時(shí)實(shí)時(shí)監控視頻顯示，均系陳某軍本人自愿書(shū)寫(xiě)，檢察機關(guān)辦案人員與陳某軍之間多次談話(huà)并非進(jìn)行訊問(wèn)，故沒(méi)有制作訊問(wèn)筆錄。根據監控視頻顯示，從2014年6月16日至7月4日指定居所監視居住期間，除7月2日04時(shí)13分至13時(shí)32分該時(shí)間段無(wú)監控視頻外，其余時(shí)間段均有監控視頻，監控視頻畫(huà)面顯示的時(shí)間均能前后銜接、保持完整性，并沒(méi)有選擇性錄制，也并未對監控視頻進(jìn)行剪接、刪改。在辦案人員與陳某軍談話(huà)過(guò)程中，保證了陳某軍飲食和必要的休息時(shí)間，并不存在“疲勞審訊”的情形。陳某軍在書(shū)寫(xiě)自書(shū)材料過(guò)程中與辦案人員的談話(huà)涉及到自書(shū)材料的內容，均系其主動(dòng)向辦案人員提及，反映陳某軍的精神狀態(tài)以及表情均比較自然，思維清晰，語(yǔ)言表達流暢，辦案人員在與陳某軍談話(huà)過(guò)程中并未對陳某軍進(jìn)行言語(yǔ)辱罵、威脅，也沒(méi)有逼供、誘供等非法取證行為。關(guān)于2014年7月2日04時(shí)13分至13時(shí)32分該時(shí)間段監控視頻缺失情況，經(jīng)查，二審期間辯護人提交威寧自治縣氣象局2015年11月12日出具的《證明》、《威寧2014年7月2日天氣要素》及氣象觀(guān)測資料等證據，以證明“2014年7月2日威寧自治縣并未出現雷雨、冰雹等強對流天氣，檢察機關(guān)稱(chēng)2014年7月2日04:0014:00期間的監控視頻缺失系由雷暴天氣造成指居場(chǎng)所停電導致的理由是不真實(shí)的”。根據檢察機關(guān)提供的威寧自治縣氣象局2016年4月22日出具的情況說(shuō)明，證實(shí)“2015年11月12日北京盈科（昆明）律師事務(wù)所到我局調取2014年6月15日至2014年7月5日期間氣象信息資料并出具相應氣象證明。經(jīng)我局詢(xún)問(wèn)，當時(shí)出具氣象證明的工作人員陳某2核準后，此份證明是由該律師事務(wù)所律師用自己筆記本電腦打印電子檔后交由我局工作人員打印。因我局工作人員工作不嚴謹，未認真審核，且未經(jīng)我局主要領(lǐng)導審核，該證明中‘其他時(shí)間未出現伴有雷電、冰雹的強對流降雨天氣過(guò)程。’是不準確的，出現明顯邏輯錯誤。2016年4月22日，經(jīng)我局主要領(lǐng)導及分管領(lǐng)導認真核對后，確定以2015年3月12日威寧自治縣人民檢察院到我局出具的氣象證明為準（該證明于2015年3月12日由我局工作人員李某3出具，且經(jīng)單位主要負責人及分管領(lǐng)導審核通過(guò)）?！币虼?，辯護人所提交威寧自治縣氣象局2015年11月12日出具的證明材料在證據效力上存在瑕疵，本院不予采信。另查明，根據檢察機關(guān)提供的威寧自治縣氣象局2015年3月12日出具的《證明》、威寧自治縣供電局2015年1月22日出具的《證明》，證實(shí)因雷電活動(dòng)并伴強降水天氣造成10千伏海清線(xiàn)陜橋村變壓器被雷擊損壞，造成指居點(diǎn)所在威寧自治縣草海鎮陜橋辦事處（原陜橋村）片區停電，2014年7月2日13時(shí)32分更換變壓器后恢復正常供電；結合監控視頻恢復后7月2日13時(shí)32分的視頻，畫(huà)面顯示指居點(diǎn)房間存在使用蠟燭進(jìn)行照明的現象，因此2014年7月2日04時(shí)13分至13時(shí)32分監控視頻中斷原因系正常停電所致。檢察機關(guān)提交的該組證據證實(shí)的情況真實(shí)、客觀(guān)，應作為定案證據。2014年6月16日至7月4日指定居所監視居住期間，上訴人陳某軍書(shū)寫(xiě)的全部自書(shū)材料真實(shí)、客觀(guān)且與其他證據相互印證，應作為本案的定案證據。故上訴人陳某軍及其辯護人所提應當排除指定居所監視居住期間陳某軍書(shū)寫(xiě)的全部自書(shū)材料的上訴理由和辯護意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。關(guān)于有同步錄音錄像的2014年7月4日14時(shí)17分至18時(shí)02分《訊問(wèn)筆錄》壹份、7月5日15時(shí)15分至16時(shí)47分《訊問(wèn)筆錄》壹份，同步錄音錄像證明訊問(wèn)是在法定場(chǎng)所即檢察機關(guān)辦案區、看守所進(jìn)行，訊問(wèn)筆錄系合法取得，偵查機關(guān)不存在取證不合法的情形，且該筆錄內容與其他證據相互印證，經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證后，查證屬實(shí)，應當作為定案的根據。對訊問(wèn)筆錄個(gè)別內容與同步錄音錄像不一致的部分，由于不影響該訊問(wèn)筆錄的真實(shí)性，對訊問(wèn)筆錄與同步錄音錄像內容相一致部分且與其他證據能夠相互印證的，本院予以采信，對不一致部分不予采用。上訴人陳某軍及其辯護人所提應當排除偵查機關(guān)庭前取得關(guān)于陳某軍所作的全部自書(shū)材料、訊問(wèn)筆錄的上訴理由和辯護意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。關(guān)于上訴人所提“一審判決不采信辯方證人證言，以控方21個(gè)證人認定其有罪，嚴重不公平，且本案21個(gè)證人證言系偵查人員對證人以采取強制措施、進(jìn)行威脅、誘騙引導所做的偽證，本案證人所作的全部證言的合法性、真實(shí)性存在嚴重的證據瑕疵”的上訴理由及其辯護人所提“一審判決采用的證人證言不符合事實(shí)”的辯護意見(jiàn)，經(jīng)查，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第六十條的規定，凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達的人，不能作證人。本案的21位證人系向陳某軍送錢(qián)的人員，均是知道案件情況的人，具備證人資格，都有作證的義務(wù)。由于本案向陳某軍送錢(qián)的人員的行為均涉嫌犯罪，相關(guān)司法機關(guān)對該類(lèi)人員采取強制措施是依法作出的，且偵查機關(guān)取得證人證言的程序合法，證人所做的證言并無(wú)證據證明存在非法取證、不合法、不真實(shí)的問(wèn)題，所形成的證人證言?xún)热菡鎸?shí)。一審判決所采用的21位證人的證言作為定案證據符合法律規定。故該上訴理由和辯護意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。 關(guān)于上訴人所提“上訴人沒(méi)有利用職務(wù)之便為他人謀取利益，一審判決認定其有消防行政執法權和決定權是事實(shí)錯誤，其沒(méi)有消防執法決定權、不參與執法過(guò)程、沒(méi)有打招呼干預執法”的上訴理由及其辯護人所提“上訴人的職務(wù)與案件沒(méi)有關(guān)聯(lián)，上訴人沒(méi)有消防執法權、審查決定權，也沒(méi)有利用職務(wù)便利為他人謀取利益”的辯護意見(jiàn)，經(jīng)查，根據貴州省消防總隊任職文件、畢節市公安消防支隊任職文件、畢節市公安消防支隊《關(guān)于調整專(zhuān)兼職法制員的通知》等文件證實(shí)，陳某軍在大方縣公安消防大隊任教導員兼職法制員，在七星關(guān)區公安消防大隊任黨委書(shū)記，履行教導員職責，同時(shí)兼職法制員。根據畢節市公安消防支隊出具的《關(guān)于陳某軍在七星關(guān)區消防大隊擔任黨委書(shū)記、履行教導員職責的情況說(shuō)明》、大方縣公安消防大隊出具的《教導員職責》、七星關(guān)區公安消防大隊出具的《政治教導員職責》等證據，證實(shí)陳某軍作為教導員和大隊長(cháng)同為消防大隊首長(cháng)，共同負責消防大隊全隊工作。根據《中華人民共和國消防法》第四條、《貴州省消防條例》第四條的規定證實(shí)，縣級以上人民政府公安機關(guān)對本行政區域內的消防工作實(shí)施監督管理，由本級人民政府公安機關(guān)消防機構負責實(shí)施。且公安消防機構根據《中華人民共和國消防法》的相關(guān)規定行使有關(guān)消防行政許可權、行政處罰權等權限。大方縣公安消防大隊、七星關(guān)區公安消防大隊在該消防機構轄區內辦理各種具體消防業(yè)務(wù)過(guò)程中行使消防行政許可權、行政處罰權等權限。另查明，根據畢節地區公安消防支隊于2011年7月26日下發(fā)的《關(guān)于調整專(zhuān)兼職法制員的通知》（畢公消[2011]101號），該通知明確規定了公安消防機構法制員的法律審核范圍以及法律審核的主要內容，其中法律審核范圍，包括本級公安消防機構適用一般程序的行政處罰案件以及本級公安消防機構填發(fā)的消防監督檢查、行政許可及火災事故調查等法律文書(shū)；法律審核的主要內容，包括本級公安消防機構的法制員在辦理行政案件、消防監督檢查、消防行政許可，火災調查等執法程序合法性具有審查權，以及在本級公安消防機構在執法過(guò)程中確定的火災隱患整改期限、行政處罰種類(lèi)、處罰額度等自由裁量權的適用具有審查權。該通知證實(shí)陳某軍在擔任大方縣公安消防大隊、七星關(guān)區公安消防大隊主要領(lǐng)導兼法制員期間，其具有行使消防行政許可權、行政處罰權等權限，并且根據法制員職權范圍按照消防業(yè)務(wù)辦理流程行使法律審核權，參與各項消防相關(guān)業(yè)務(wù)辦理及審查，陳某軍履行公安消防機構法制員的職責是完成具體消防業(yè)務(wù)辦理不可缺少的環(huán)節。另查明，根據大方縣公安消防大隊、七星關(guān)區公安消防大隊出具的《呈請行政處罰審批表》等證據證實(shí)，陳某軍在大方縣公安消防大隊、七星關(guān)區公安消防大隊任職期間，在本級公安消防大隊辦理具體消防業(yè)務(wù)過(guò)程中的《呈請行政處罰審批表》中確有陳某軍簽署的審核意見(jiàn)，證明陳某軍在公安消防行政審批程序中行使審核權。因此上訴人及其辯護人所提陳某軍系教導員兼職法制員，對消防業(yè)務(wù)沒(méi)有行政審批權、沒(méi)有處罰決定權的上訴理由及辯護意見(jiàn)與事實(shí)不符。另查明，根據陳某軍供述、證人證言、《呈請行政處罰審批表》等證據證實(shí)，李某1、劉某1、張某2、丁某、劉某4等人均系陳某軍履行職權范圍內有行政監管關(guān)系的被監管對象，陳某軍擔任消防機構主要領(lǐng)導及法制員的職務(wù)，具有行使公安消防審批、檢查驗收等職權，明知李某1、劉某1、張某2、丁某、劉某4等人有請托事項，陳某軍承諾會(huì )給予關(guān)照，并收受上述人員的財物。陳某軍收受與其履行職權范圍內有監管關(guān)系的被監管對象的財物，可能影響職權行使，視為承諾為他人謀取利益，主觀(guān)上具有為他人謀取利益的目的，無(wú)論陳某軍是否實(shí)際為他人謀取利益，均不影響陳某軍受賄事實(shí)的成立。故該上訴理由和辯護意見(jiàn)不能成立，本院不予采納。關(guān)于一審判決認定“2013年期間陳某軍收受張某2賄賂5萬(wàn)元”的事實(shí)，經(jīng)查，根據證人張某2在偵查機關(guān)所做的第一次詢(xún)問(wèn)筆錄（2014年6月19日）與第二次詢(xún)問(wèn)筆錄（2014年9月29日）證實(shí)，張某2的兩次證人證言在對其2013年送錢(qián)給陳某軍的請托事項、時(shí)間上存在不一致，且張元超第二次詢(xún)問(wèn)筆錄中所作關(guān)于請托事項證言與畢節市七星關(guān)區消防大隊提供的《建設工程竣工驗收消防備案檢查記錄表》（編號：20120032）記載的事項存在矛盾。張某2證言發(fā)生變化的原因及證言與書(shū)證之間的矛盾無(wú)法得到合理解釋?zhuān)瑥埬?的證言在證據效力上存在瑕疵，無(wú)法達到確實(shí)充分的證明標準，現有證據無(wú)法形成證據鏈。一審判決認定“2013年期間陳某軍收受張某2賄賂5萬(wàn)元”的事實(shí)證據不足。辯護人所提此事實(shí)“事實(shí)不清、證據不足”的理由成立，本院予以采納。故本院對本項事實(shí)不予認定。關(guān)于一審判決認定“2013年至2014年期間，畢節網(wǎng)盟公司老板楊某,4為了在消防監督檢查等方面得到被告人陳某軍關(guān)照，在春節期間以拜年為名兩次向陳某軍行賄共計3萬(wàn)元”的事實(shí)，經(jīng)查，根據證人楊某,4在偵查階段所作證言與一審開(kāi)庭庭審階段中楊某,4出庭作證證言顯示，證人楊某,4所作的兩份證言存在不一致，證人楊某,4所作證言發(fā)生變化的原因無(wú)法得到合理解釋?zhuān)C人楊某,4的證言在證據效力上存在瑕疵，無(wú)法達到確實(shí)充分的證明標準，現有證據無(wú)法形成證據鏈。一審判決認定“2013年至2014年期間，畢節網(wǎng)盟公司老板楊某,4為了在消防監督檢查等方面得到被告人陳某軍關(guān)照，在春節期間以拜年為名兩次向陳某軍行賄共計3萬(wàn)元”的事實(shí)證據不足。辯護人所提此事實(shí)“事實(shí)不清、證據不足”的理由成立，本院予以采納。故本院對本項事實(shí)不予認定。本院認為，上訴人陳某軍在擔任大方縣公安消防大隊黨委書(shū)記、政治教導員、法制員以及畢節市公安消防支隊七星關(guān)區大隊黨委書(shū)記、法制員期間，利用履行消防監督檢查、審查消防行政處罰及消防行政許可等工作的職務(wù)便利，多次非法收受他人賄賂款共計人民幣56.6萬(wàn)元的行為已構成受賄罪。上訴人陳某軍雖在偵查階段主動(dòng)供述自己的受賄犯罪事實(shí)，但在一審、二審階段無(wú)理翻供，拒不認罪，拒不退繳受賄違法所得，無(wú)悔罪表現。鑒于本案二審期間，《中華人民共和國刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》生效實(shí)施，且所規定的受賄罪的量刑較輕，故依照《中華人民共和國刑法》第十二條第一款規定的“從舊兼從輕”原則，對本案應適用修訂后的《中華人民共和國刑法》第三百八十三條。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百八十五條第一款、第三百八十六條、第三百八十三條第一款第（二）項、第六十一條、第六十四條和《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第一款、第十九條第一款及《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（二）項、第（三）項的規定，判決如下：一、撤銷(xiāo)貴州省畢節市中級人民法院（2014）黔畢中刑初字第242號刑事判決主文第一項、第二項；二、上訴人（原審被告人）陳某軍犯受賄罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣二十五萬(wàn)元；（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，指定居所監視居住二日折抵刑期一日。即自2014年7月4日起至2018年6月24日止；罰金限判決生效后三十日內交清。）三、上訴人（原審被告人）陳某軍受賄違法所得贓款56.6萬(wàn)元繼續追繳。
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