[ 肖佑良 ]——(2021-11-22) / 已閱248次
評張明楷《刑法學(xué)》第六版上集（五）
“本書(shū)不贊成這種整體考察法。對中止犯的整體的考察方法，不利于發(fā)揮刑法的行為規范的機能，不利于對第三者阻止行為人中止的行為做出合理判斷。例如，甲實(shí)施故意殺人行為導致被害人重傷后頓生悔悟，正要將被害人送往醫院搶救時(shí)，路經(jīng)此地的乙卻使用暴力阻止甲的搶救行為，導致甲未能完成搶救行為，致使被害人死亡。如果采取整體的考察方法，很難對乙的行為得出妥當的結論。倘若采取分割的考察方法，則能認為乙阻止了合法行為，而且阻止的是救助他人生命的行為，該阻止行為與他人死亡結果之間具有因果關(guān)系，因而應當將死亡結果歸屬于乙的阻止行為。整體考察的方法，可能與中止行為本身存在沖突。例如，丙以強奸故意對被害人使用暴力，被害人為了避免強奸，拿出3000元現金給丙，丙拿走3000元現金后放棄了強奸行為。如果采取整體的考察方法，就可能認為丙中止強奸的行為造成了被害人的財產(chǎn)損害，即屬于強奸中止犯中的'造成損害’?？墒?，這一結論并不妥當。這是因為，在這種場(chǎng)合，只要單純放棄強奸行為即可成立強奸罪的中止犯，而不需要采取積極措施防止結果發(fā)生。然而，單純放棄強奸的中止行為，不可能造成他人財產(chǎn)損害?！?br>
“據此，中止犯中'造成損害’的行為只能是中止行為之前的犯罪行為。例如，甲將被害人鎖在屋內并打開(kāi)天然氣后，離開(kāi)現場(chǎng)。但后來(lái)又產(chǎn)生中止之意，在室外將被害人家的門(mén)窗玻璃砸破，挽救了被害人的生命，卻給被害人造成價(jià)值近萬(wàn)元的財產(chǎn)損失。對此，不能認定為'造成損害’。再如，乙向被害人的食物投放了毒藥，被害人疼痛難忍，沒(méi)有取得駕駛證的乙頓生悔意，立即開(kāi)車(chē)將被害人送往醫院，但途中過(guò)失導致汽車(chē)撞向電線(xiàn)桿，使被害人身受重傷，被害人被送往醫院后，經(jīng)搶救脫險。對此，也不能認定為'造成損害?！谏鲜鰞砂咐?，應認定甲、乙的行為成立故意殺人罪的中止犯，雖然'沒(méi)有造成損害’，但另成立故意毀壞財物罪與過(guò)失致人重傷罪（或者交通肇事罪），亦即，對故意殺人免除處罰，對故意毀壞財物罪與過(guò)失致人重傷罪單犯定罪量刑。因為當行為設定了只能通過(guò)損害A法益才能避免B法益受到侵害的因果進(jìn)程時(shí)，必須將A法益的侵害結果歸屬于行為人的行為。如是行為人故意設定了這一因果進(jìn)程，就必須對A法益的損害承擔故意責任?！?br>
評述：
教科書(shū)認為，整體考察法，不利用于發(fā)揮刑法的行為規范的機能，不利用對第三者阻止行為人中止的行為做出合理判斷。第一個(gè)案例，乙使用暴力阻止甲搶救，很難對乙的行為妥當評價(jià)。整體考察法，可能與中止行為本身存在沖突；第二個(gè)案例，整體考察，就可能認定為中止犯的造成損害情形。這一結論并不妥當。因為單純放棄強奸行為即可成立強奸罪的中止犯。單純放棄強奸的中止行為，不可能造成他人財產(chǎn)損害。第三個(gè)案例，中止犯中'造成損害’只能是中止行為之前的犯罪行為。砸門(mén)窗玻璃是為了搶救被害人的生命，不能認定中止犯'造成損害’；第四個(gè)案例，過(guò)失致人重傷也是為了搶救被害人的生命，不能認定中止犯'造成損害’。第三，第四案例，應分別認定為故意毀壞財物罪，過(guò)失致人重傷罪或者交通肇事罪。
上述所謂理由，根本不是理由。行為整體考察法，任何時(shí)候都是不允許動(dòng)搖的。第一個(gè)案例的妥當處理，取決于鑒定意見(jiàn)。如果可以查明被害人及時(shí)送醫，就能夠避免死亡結果發(fā)生，那么乙暴力阻止搶救，搶救無(wú)法進(jìn)行，死亡結果應歸咎于乙的暴力阻止行為。乙明知被害人不搶救將會(huì )死亡，使用暴力阻止搶救，以維持甲先前故意殺人行為造成的生命走向死亡的危險進(jìn)程，且發(fā)生了死亡結果。該死亡結果獨立歸咎于乙阻攔搶救的行為。乙的這種行為，利用甲先前故意殺人行為造成的危險進(jìn)程，阻止甲的搶救行為，等價(jià)于自己直接殺死被害人，故成立承繼的故意殺人罪。因甲故意殺人致被害人受傷害，甲成立故意殺人的犯罪中止（造成損害）。教科書(shū)所謂對乙很難得出妥當結論，所謂的整體的考察方法，可能與中止行為本身存在沖突，實(shí)際并不是這回事。第二個(gè)案例，丙由強奸故意轉化為搶劫故意，先前實(shí)施的暴力壓制，持續作用于后續取財行為，是取得財物的主要原因，因而成立搶劫罪。該案例與犯罪中止無(wú)關(guān)，不成立強奸中止（造成損害）。被害人看似主動(dòng)給錢(qián)，實(shí)則是在劫財與劫色面前，被迫無(wú)奈，兩權相害取其輕。
第三個(gè)案例，行為人砸門(mén)窗的行為，就是為了搶救被害人，阻止故意殺人犯罪結果發(fā)生，就是犯罪中止成立的標志性行為。中止行為本身造成的財產(chǎn)損失，也屬于犯罪中止造成損害的內容之一。該案成立故意殺人犯罪中止（造成損害）。本案不成立故意毀壞財物罪。如果不是行為人本人，而是第三人，顯然不成立故意毀壞財物罪。難道本人實(shí)施了，就能成立故意毀壞財物罪了？當然不能。這種情形屬于故意毀壞財物罪的例外，不成立犯罪。第四個(gè)案例，乙成立故意殺人罪的中止犯。但是，一方面，乙投放毒藥，都造成被害人疼痛難忍了，顯然已經(jīng)造成損害了。另一方面，乙在搶救被害人的過(guò)程中，過(guò)失地導致被害人受重傷，這個(gè)重傷是中止行為直接造成的，應當認定為故意殺人中止犯'造成損害’的情形。不可以單獨認定行為人成立過(guò)失致人重傷罪。假定由第三人應乙的要求開(kāi)車(chē)送醫院的，第三人沒(méi)有駕照，途中造成被害人受重傷，顯然第三人不成立過(guò)失犯罪。與上述第三個(gè)案例情形類(lèi)似。第三、第四個(gè)案例都成立故意殺人罪中止犯，都造成了損害結果，都不存在故意殺人罪免除處罰的問(wèn)題，都不允許另外成立故意毀壞財物罪或者過(guò)失致人重傷罪（或者交通肇事罪）。
“司法實(shí)踐中，大量存在對沒(méi)有造成損害（或擴大'損害’范圍）的中止犯沒(méi)有免除處罰而僅減輕處罰的現象。例如，某判決認定的犯罪事實(shí)為：2014年4月13日 凌晨2時(shí)許，被告人張某突然張開(kāi)雙手撲向被害人李某面前，企圖以驚嚇的方式搶走李某手里挽著(zhù)的一個(gè)手提包。李某受到驚嚇后立即蹲下并大聲呼叫求救。張某遂放棄搶劫并逃走，隨后被巡邏民警抓獲。判決指出：'被告人張某歸案后能如實(shí)供述自己的犯罪行為，依法可以從輕處罰……判決如下：被告人張某犯搶劫罪（中止），判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金人民幣1000元?！欢?，既然認定張某的行為成立搶劫罪的犯罪中止，由于搶劫行為沒(méi)有造成任何損害，就不能減輕處罰，只能免除處罰?！?br>
評述：
本案不成立搶劫罪（中止）。出乎李某意料的是，被害人受到驚嚇并沒(méi)有被嚇破了膽，而是立即蹲下大聲呼救，李某被迫無(wú)奈放棄犯罪，不是主動(dòng)放棄犯罪的。因此，李某的行為成立搶劫罪（未遂）。判決認定為中止犯，犯罪形態(tài)認定不符合實(shí)際。
“例如，X與Y共謀對A實(shí)施暴力，均用木棒打擊A，但X的打擊只是造成A的輕傷，Y的打擊造成了致命傷，導致A死亡。事后查明，X具有殺人故意，Y僅具有輕傷故意?？梢钥隙?，X的行為與A的死亡之間沒(méi)有物理的因果關(guān)系，但X因為與Y共謀并且客觀(guān)上對A實(shí)施暴力行為，因而與A的死亡結果之間具有心理的因果性。雖然二人的故意內容不同，但依然成立共同正犯?！?br>
評述：
故意傷害，故意殺人，是兩種性質(zhì)不同的客觀(guān)事物，客觀(guān)上是一定能夠區分的。Y主觀(guān)上具有傷害故意，客觀(guān)上造成A致命傷導致死亡，X主觀(guān)上具有殺人故意，客觀(guān)上只造成A輕傷。這種情況是絕對絕對不可能發(fā)生的。因為主客觀(guān)是統一的。在實(shí)施犯罪行為時(shí)，客觀(guān)上，行為人是怎么做的，主觀(guān)上，行為人同樣是怎么做的。對于刑法教義學(xué)的癡迷者，筆者建議找個(gè)人打一架，或者吵一架。親自體驗驗證一下，什么主客觀(guān)統一?？陀^(guān)上，你是如何打架、吵架的，主觀(guān)上，你同樣是如何打架、吵架的。打過(guò)或者吵過(guò)后，再也不要跟著(zhù)西方法學(xué)家瞎嚷嚷了。實(shí)施犯罪行為時(shí)，罪犯主觀(guān)上根本不會(huì )產(chǎn)生什么故意或者過(guò)失。因此，主觀(guān)有責支柱是虛擬的，是主觀(guān)臆測的。所謂X主觀(guān)上具有殺人故意，X客觀(guān)上只造成A輕傷，Y主觀(guān)上具有傷害故意，客觀(guān)上造成A致命傷之類(lèi)言論，都是睜開(kāi)眼睛瞎說(shuō)的。
“例如，乙女與甲男有曖昧關(guān)系，乙女唆使甲男用毒蘋(píng)果殺害自己的妻子丙。甲接受了乙女的唆使，準備用毒蘋(píng)果殺妻子丙。幾天后，甲把毒蘋(píng)果遞給了妻子丙。妻子丙不知道蘋(píng)果有毒，接過(guò)蘋(píng)果后，自己沒(méi)有吃，隨手將蘋(píng)果遞給身邊的小孩丁吃。甲看著(zhù)妻子丙把蘋(píng)果給丁吃，就說(shuō)了一句'不要把蘋(píng)果給小孩吃’，但他沒(méi)有實(shí)施其他任何阻止行為，丁吃了毒蘋(píng)果后死亡。顯然，丁的死亡是甲的不作為造成的，該不作為是獨立的行為，不是由乙的教唆行為所引起，因而不能肯定乙女的教唆行為與丁的死亡之間成立共犯的因果性。所以，乙女對丁的死亡不承擔教唆犯的責任，只對丙成立故意殺人未遂的教唆犯?！?br>
評述：
丁的死亡，是吃了毒蘋(píng)果引發(fā)的，中毒是導致死亡結果的直接原因。甲的不作為（看見(jiàn)丁吃毒蘋(píng)果沒(méi)有阻止）與丁的死亡結果沒(méi)有直接因果關(guān)系。甲的不作為，不是導致死亡結果的直接原因。如果作為了，只是能夠阻止死亡結果發(fā)生。因此，甲不作為不符合犯罪構成。乙女教唆甲男用毒蘋(píng)果殺害妻子，甲男接受教唆，實(shí)施了把毒蘋(píng)果交給妻子丙的行為。甲的故意殺人行為已經(jīng)實(shí)施終了?？梢?jiàn)，當甲看見(jiàn)丙將毒蘋(píng)果交給小孩丁吃，甲只說(shuō)了句'不要把蘋(píng)果給小孩吃’卻沒(méi)有任何阻止行為，說(shuō)明甲對丁的死亡持聽(tīng)之任之的放任態(tài)度。因此，甲成立故意殺人罪既遂。對于教唆犯乙，甲接受乙的教唆，實(shí)施投放毒蘋(píng)果的故意殺人行為。盡管毒死的人不是甲乙希望毒死的人，可是丁的死亡與乙的教唆和甲接受教唆后實(shí)施投放危險物質(zhì)的行為直接導致的，丁的死亡與乙的教唆行為有直接因果關(guān)系。因此，乙同樣成立故意殺人罪既遂。教科書(shū)中所謂：丁死亡，不是乙的教唆行為引起，乙對丁的死亡不承擔教唆犯的責任，只對丙成立故意殺人未遂的教唆犯。顯然，這種觀(guān)點(diǎn)不符合實(shí)際，社會(huì )公眾難以接受。
“理論上爭論一個(gè)重要問(wèn)題是，一種外表無(wú)害的'中立’行為（日常生活行為），客觀(guān)上幫助了正犯時(shí)，是否成立幫助犯？例如，出租車(chē)司機A明知甲要前往某地實(shí)施殺人行為仍然將其載往該地；五金商店的店員明知乙將螺絲刀用于盜竊仍然向乙出售螺絲刀；丙在撬他人保險箱時(shí)口干舌燥，C遞給丙一瓶礦泉水，使丙得以繼續撬保險柜。有觀(guān)點(diǎn)認為，ABC分別是成立殺人罪與盜竊罪的幫助犯；有的觀(guān)點(diǎn)則認為，ABC均不應承擔幫助犯的責任；有的觀(guān)點(diǎn)則認為，AB不承擔幫助犯的責任，但C應承擔幫助犯的責任?！?br>
評述：
所謂中立幫助行為是否成立幫助犯，其判斷標準的客觀(guān)說(shuō)，主觀(guān)說(shuō)，折中說(shuō)，都是沒(méi)有任何意義的。是否成立幫助犯，與是否成立犯罪一樣，永遠只能具體問(wèn)題具體分析。根本不存在所謂的通用判斷標準。任何建立統一標準的企圖，都是不切實(shí)際的幻想。
既然是外表無(wú)害的'中立’行為（日常生活行為），即使客觀(guān)上幫助了正犯，原則上不成立犯罪。只有特殊情形下，例如，丙明知甲與乙將要或者正在打架斗毆，甲走進(jìn)丙的五金店購買(mǎi)作案兇器菜刀，甲使用買(mǎi)來(lái)的菜刀致人重傷死亡的情形，丙可以成立幫助犯。丙相當于火上澆油。再如，丁是出租車(chē)司機，茂租丁的出租車(chē)到外地購買(mǎi)毒品后返回原地，即使丁明知茂去外地購買(mǎi)毒品，丁如果只提供正常的出租車(chē)服務(wù)，那么丁不構成運輸毒品罪或者其他毒品犯罪。因為刑法打擊的，都是直接行為。毒販攜帶毒品上車(chē)，是毒販本人運輸。即使出租車(chē)司機知道毒販攜帶毒品上了車(chē)，也不屬于出租車(chē)司機直接運輸毒品（事先共謀情形除外），出租車(chē)司機丁主觀(guān)上完全可以認為茂運輸毒品與自己無(wú)關(guān)，客觀(guān)上只是跑出租車(chē)提供客運服務(wù)收取正常費用，故丁不能成立運輸毒品罪或者其他犯罪。
“值得研究的是，當甲的行為客觀(guān)上引起了乙的犯意，甲知道乙的犯罪由自己先前行為引起時(shí)，是否具有阻止乙實(shí)行犯罪的義務(wù)。例如，甲知道乙在追求丙女被拒絕，便開(kāi)玩笑地對乙說(shuō)：如果你強奸了丙，丙自然會(huì )和你談戀愛(ài)。乙后將甲的玩笑當真，強奸了丙女。本書(shū)的初步看法是：由于甲的行為客觀(guān)上引起了乙的犯意，乙事實(shí)上也實(shí)施了強奸行為，能夠認定甲因為先前行為引起了阻止義務(wù)。如果甲在能夠履行阻止義務(wù)的情況下不履行義務(wù)，可以根據甲的不作為對構成要件結果的重要程度，分別認定為不作為的幫助犯或者共同正犯。而在這種場(chǎng)合，乙的犯意畢競不是甲的不作為引起的（而是甲先前的沒(méi)有故意的作為引起的），既然如此，就不能認定為不作為的教唆犯?！?br>
評述：
這種情形，既然承認甲就是一句玩笑話(huà)，沒(méi)有教唆犯罪的意思，就沒(méi)有成立犯罪的可能性。何談能夠認定不作為幫助犯或者共同正犯？
“再如，B入戶(hù)盜竊時(shí)，邀約A為自己望風(fēng)，商定被害人回家時(shí)立即通知B。但A在被害人回家時(shí)時(shí)，以暴力手段阻止被害人回家，造成被害人重傷，對此不知情的B竊取財物后逃離現場(chǎng)。按照本書(shū)的觀(guān)點(diǎn)，B成立盜竊既遂，A成立搶劫罪的結果加重犯（既遂），屬于片面的共同正犯?！?br>
評述；
A使用暴力目的是阻止被害人回家，暴力手段，不是直接劫取被害人財物的手段。故A與B成立盜竊共犯，A再單獨構成故意傷害罪。不構成搶劫罪的結果加重犯（既遂）。
“例如，刑法第266條要求詐騙數額較大；刑法第192條、194條、第196至198條關(guān)于金融詐騙罪的規定也要求數額較大。但是，司法解釋對金融詐騙罪所規定的數額較大的標準高于普通詐騙罪。倘若貸款詐騙、保險詐騙以1萬(wàn)元為數額較大的起點(diǎn)，普通詐騙罪以3000元為數額較大的起點(diǎn)，同時(shí)認為貸款詐騙、保險詐騙是普通詐騙的特別法條，那么，行為人貸款詐騙8000元的，應如何處理？”
“第一種方案是修改司法解釋?zhuān)箶殿~標準保持一致。第二種方案是對上述行為宣告無(wú)罪。這一方案似乎旨在維護罪刑法定原則，但本書(shū)難以贊成。首先從整體上說(shuō)，金融詐騙實(shí)際上比普通詐騙更為嚴重的犯罪，不管是從法益侵害的角度考察，還是從刑法的規定方式來(lái)考慮，都可以得出這一結論。既然如此，對于采取其他方法騙取3000元以上的便以詐騙罪論上，而對于貸款詐騙、保險詐騙8000元的，反而不以犯罪論處，便有悖于刑法的公平正義性。第三種方案是以貸款詐騙罪、保險詐騙罪的未遂犯論處。本方案具有部分合理性。第四種方案對上述行為以普通詐騙罪論處?！?br>
“本書(shū)不承認這種情形是法條競合，而是將其歸入想象競合?！?br>
評述：
普通詐騙與金融詐騙，相關(guān)司法解釋規定的數額較大的起點(diǎn)不同，引發(fā)上述爭議。實(shí)際上，金融詐騙數額較大的起點(diǎn)，通常高于普通詐騙的數額較大的標準。原因是金融詐騙數額較大的起點(diǎn)，來(lái)源于現實(shí)中同類(lèi)案件的處理。調研和大數據分析發(fā)現，金融詐騙金額5000元或者10000元以下的案例，就沒(méi)有發(fā)生過(guò)或者極為罕見(jiàn)。所以才會(huì )出現前述司法解釋規定數額較大金額不一致的情況。因此，教科書(shū)的前述問(wèn)題的提出及其解決方案的爭議，都是無(wú)病呻吟，沒(méi)有任何實(shí)際意義。
客觀(guān)事物任何定性，必須全面客觀(guān)。金融詐騙既然規定了，就不能再回歸普通詐騙了。普通詐騙法條已明確：本法另有規定的，依照規定。所以，罪刑法定就是罪刑法定，教科書(shū)不要另辟途徑，自作主張。法條與法條的關(guān)系，是不同客觀(guān)事物的關(guān)系，是雞與鴨的關(guān)系，它們是涇渭分明的。任何案例定性，都是客觀(guān)事物定性，都僅有唯一定性符合客觀(guān)實(shí)際。不可能有兩個(gè)定性都符合客觀(guān)事物。因此，所謂的法條競合，所謂的想象競合，都是人為虛擬出來(lái)的，毫無(wú)意義。
