【學(xué)科類(lèi)別】犯罪學(xué)
【出處】《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2016年第5期
【寫(xiě)作時(shí)間】2016年
【中文摘要】實(shí)證調查表明，我國在賄賂犯罪偵查實(shí)踐中，形成了初查階段將被調查人作為證人詢(xún)問(wèn)以突破口供的模式，多數被調查人在立案前做出供述，取得了較好的偵查效果，成為偵破該類(lèi)犯罪的主要模式之一。其內在成因在于法定訊問(wèn)時(shí)間短，缺乏有效長(cháng)期控制犯罪嫌疑人人身自由的手段，以及實(shí)踐中對立案的嚴格控制。然而，其面臨濫用詢(xún)問(wèn)證人程序、控制被調查人人身自由時(shí)間過(guò)長(cháng)、疲勞審訊等合法性質(zhì)疑。實(shí)踐中有必要完善該模式，包括嚴格限制詢(xún)問(wèn)時(shí)間，詢(xún)問(wèn)證人只是為訊問(wèn)突破口供提供線(xiàn)索而不是直接為了突破口供，同時(shí)，應保障證人供述的自愿性、調整立案標準等。
賄賂犯罪案件一直以來(lái)都是檢察機關(guān)辦案的重點(diǎn)與難點(diǎn)。由于賄賂犯罪案件證據極度缺乏，獲取口供成為破案的重中之重。因此如何擴展審訊時(shí)間、最大限度利用審訊空間順利突破口供[1]成為偵查人員苦思冥想的問(wèn)題。有研究表明，檢察機關(guān)在辦理賄賂案件時(shí)，存在借用詢(xún)問(wèn)證人程序為突破犯罪嫌疑人口供提供條件的現象，其已經(jīng)成為全國各地檢察院查辦賄賂犯罪的常用手段[2]，但學(xué)術(shù)界對其關(guān)注不夠。筆者的調查表明，該辦案方式獨具特征，已經(jīng)形成了賄賂犯罪案件初查突破口供的“證人模式”。當前反腐敗力度空前，檢察機關(guān)承擔的反腐敗任務(wù)更為繁重，如何規范該模式創(chuàng )造更好的辦案空間，顯得極為重要。
一、賄賂犯罪初查突破口供證人模式的程序特征
為了解該模式偵查程序運作的情況，筆者查閱了T市兩級檢察院2015年1月至7月共21件進(jìn)入刑事訴訟程序的案卷，訪(fǎng)談了上述案件承辦人和部分反貪局長(cháng)。更為重要的是，其中一位作者曾經(jīng)參與部分案件辦理，實(shí)踐了社會(huì )學(xué)所倡導的參與式觀(guān)察研究方法，為本課題的研究提供了非?？尚诺谋Ｕ?。
2015年1-7月，T市兩級檢察院反貪部門(mén)立案偵查34人，其中涉嫌賄賂犯罪21人、涉嫌貪污11人、涉嫌挪用公款2人，賄賂犯罪成為反貪偵查的主要對象，比例約占62%。涉嫌賄賂犯罪的21人中，行賄8人，受賄13人。其突破口供的證人模式基本流程為：對初查對象進(jìn)行詢(xún)問(wèn)——突破口供后立案——立案后訊問(wèn)——拘留送看守所羈押前訊問(wèn)。具體如下：
（一）立案前以證人作證名義要求初查對象到案。1999年《最高人民檢察院關(guān)于檢察機關(guān)反貪污賄賂工作若干問(wèn)題的決定》規定，初查“一般不接觸被查對象”。然而，根據筆者調查，反貪部門(mén)往往在初查后期，將初查對象以“截停并要求到案”、電話(huà)通知或者接收紀檢監察移送的方式帶到案接受詢(xún)問(wèn)。詢(xún)問(wèn)初查對象的時(shí)機選擇主要基于兩種情形：一是沒(méi)有突破行受賄任何一方口供，但有一定可信的情況證據，例如，黎某行賄案，偵查機關(guān)根據黎某在張某手中承接的工程情況、兩人交往情況和黎某向他人行賄的前科，研判黎某極有可能向張某行賄；二是已經(jīng)掌握了行賄或者受賄某一方的口供，接觸另一方嫌疑人。
上述21人中經(jīng)偵查人員電話(huà)通知主動(dòng)到案接受調查的有3人，占總人數的14%，偵查機關(guān)“截停并要求到案”的有16人，占總人數的76%，有一人直接由紀委移送。電話(huà)通知主動(dòng)到案應屬于初查對象自愿配合調查，而“截停并要求到案”隱含著(zhù)一定的強制性，其做法為偵查部門(mén)出動(dòng)5至8人左右，找到初查對象后向其出示檢察機關(guān)工作證，通知其到檢察機關(guān)接受調查[3]，有部分人在檢察機關(guān)告知其接受調查后，自愿隨同偵查人員至檢察機關(guān)接受調查。如果初查對象抗拒，則辦案機關(guān)會(huì )采取強制手段。
（二）到案開(kāi)始詢(xún)問(wèn)證人程序。到達檢察機關(guān)的辦案區后，偵查人員向初查對象出具詢(xún)問(wèn)通知書(shū)和證人權利義務(wù)告知書(shū)并讓初查對象簽字捺印，同時(shí)偵查人員開(kāi)始詢(xún)問(wèn)程序，并制作同步錄音錄像。除黃某外[4]，適用詢(xún)問(wèn)程序人數為20人，比例約占96%。
根據訪(fǎng)談，詢(xún)問(wèn)時(shí)偵查人員兩人或者三人，“三班倒”或者“四班倒”排班對初查對象進(jìn)行問(wèn)話(huà)。偵查人員審訊的基本套路還是從政策、親情、法律各個(gè)方面對初查對象反復詢(xún)問(wèn)。由于詢(xún)問(wèn)階段是突破口供破局期，對是否立案十分關(guān)鍵，初查對象休息時(shí)間受到嚴格限制，加上“吃喝拉撒”和審訊間隙的時(shí)間，一天基本上只能休息1至3小時(shí)左右。
（三）詢(xún)問(wèn)時(shí)間較長(cháng)，突破口供多在詢(xún)問(wèn)證人期間。由于詢(xún)問(wèn)證人的時(shí)間無(wú)明文規定，詢(xún)問(wèn)的時(shí)長(cháng)取決于檢察機關(guān)是否掌握了行受賄某一方的供述、審訊強度、被調查對象抗審的韌勁及案件復雜程度四個(gè)因素。根據數據分析，在上述21人中，詢(xún)問(wèn)時(shí)長(cháng)在24小時(shí)至48小時(shí)之間有14人，占總人數66%；詢(xún)問(wèn)時(shí)長(cháng)在24小時(shí)內有1人，占總人數5%；詢(xún)問(wèn)時(shí)長(cháng)在48小時(shí)至72小時(shí)之間有4人，占總人數19%；詢(xún)問(wèn)時(shí)長(cháng)在72小時(shí)至96小時(shí)之間有1人，占總人數5%，還有一人未接受立案前詢(xún)問(wèn)。所有的詢(xún)問(wèn)都在臨近時(shí)限時(shí)（如臨近48小時(shí)）出具立案決定書(shū)。據調查，部分案件長(cháng)達72小時(shí)、96小時(shí)的初查詢(xún)問(wèn)主要是因為案件較為復雜，被調查對象抗審能力很強。
一般而言，在第一天下午18時(shí)將被調查對象以接受詢(xún)問(wèn)的方式帶到案調查，持續到第二天下午近24小時(shí)時(shí)，如果沒(méi)有突破，再加大審訊力度到第三天早上6點(diǎn)，這種情況下實(shí)際上詢(xún)問(wèn)了30多個(gè)小時(shí)，此時(shí)如果初查對象有動(dòng)搖情緒，即可利用立案繼續加大審訊力度。如果到36小時(shí)還無(wú)突破口供跡象，詢(xún)問(wèn)時(shí)間順延到第三天下午的18時(shí)，詢(xún)問(wèn)時(shí)間就達到了48小時(shí)，拿下口供后，在快到48小時(shí)時(shí)出具立案決定書(shū)。一般在經(jīng)歷近48小時(shí)的審訊后，初查對象開(kāi)始產(chǎn)生動(dòng)搖情緒（突破口供臨界點(diǎn)）或者開(kāi)始交代部分涉案事實(shí)。
無(wú)論哪一種類(lèi)型，一旦采取詢(xún)問(wèn)證人模式，則辦案機關(guān)以突破口供、立案偵查為直接目標，如果未獲得任何證據則無(wú)法立案，意味著(zhù)辦案失敗。從效果而言，采取詢(xún)問(wèn)證人模式調查的初查對象很少沒(méi)有被立案偵查，原因在于在詢(xún)問(wèn)期間通過(guò)有力的審訊一般均能突破口供，除非事先制定的偵查方向出現了錯誤。根據訪(fǎng)談偵查人員、查閱案卷，上述20人中，約有70%的初查對象在詢(xún)問(wèn)階段被突破口供交代部分犯罪事實(shí)，其余的案件也接近突破口供的臨界點(diǎn)。但也有案件因為詢(xún)問(wèn)后根據其供述最終發(fā)現不構成犯罪而未立案。
（四）以立案后訊問(wèn)程序、拘留送看守所羈押程序作為后盾。立案后訊問(wèn)、送看守所羈押前訊問(wèn)通常用來(lái)固定口供或者深挖犯罪嫌疑人涉案數額，而不是突破口供，但是也有可能在詢(xún)問(wèn)無(wú)法突破時(shí)，通過(guò)立案后的訊問(wèn)程序進(jìn)一步加強審訊，獲得口供。
實(shí)踐來(lái)看，立案后訊問(wèn)程序的適用率達到100%，其是形成正式訊問(wèn)筆錄的關(guān)鍵階段。初查階段的筆錄一般不附卷，而立案后的訊問(wèn)筆錄成為指控犯罪的重要證據。由于刑事訴訟法的嚴格限制，訊問(wèn)明顯比詢(xún)問(wèn)證人程序規范，訊問(wèn)時(shí)間多采取一次訊問(wèn)，時(shí)間控制在24小時(shí)之內。犯罪嫌疑人休息的時(shí)長(cháng)和詢(xún)問(wèn)階段休息的時(shí)長(cháng)相近。
刑事訴訟法第83條規定，拘留后，應當立即將被拘留人送至看守所羈押，至遲不得超過(guò)24小時(shí)。實(shí)務(wù)中，送押只需要1至2小時(shí)即可完成，偵查機關(guān)會(huì )借用其余刑拘送押時(shí)間，主要用于讓犯罪嫌疑人休息、制作筆錄或者犯罪嫌疑人自書(shū)供述。
（五）該證人模式發(fā)揮了突破口供的效果，有效地查辦了賄賂犯罪。在詢(xún)問(wèn)證人階段絕大多數被調查人作出有罪供述，或者在立案后通過(guò)訊問(wèn)突破口供，之后羈押性強制措施適用率達95%。上述21名犯罪嫌疑人中，13人在立案后適用刑拘，7人適用指定居所監視居住后被刑拘，刑拘率為95%。只有一人因為身患肺結核難以收押而采取取保候審措施。接受訪(fǎng)談的偵查人員表示，犯罪嫌疑人拘留后一般不會(huì )再供述新的犯罪事實(shí)。拘留后主要進(jìn)行外圍取證，使得行受賄雙方證據全部印證。而適用指定居所監視居住，主要是犯罪嫌疑人涉案事實(shí)較多，需要進(jìn)一步深挖口供。最終，上述所有犯罪嫌疑人都被成功入罪。
二、賄賂犯罪初查突破口供證人模式的成因
（一）訊問(wèn)犯罪嫌疑人時(shí)間不足以突破口供。刑事訴訟法第117條規定傳喚、拘傳的時(shí)間不得超過(guò)12小時(shí)，案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳的時(shí)間不得超過(guò)24小時(shí)。同時(shí)，2012年修訂的《刑事訴訟規則》第195條中規定，兩次傳喚間隔時(shí)間不得少于12個(gè)小時(shí)。一旦初查對象接受問(wèn)話(huà)后脫離控制，其可能妨礙訴訟，這對賄賂犯罪偵查而言是滅頂之災，但24小時(shí)的審訊時(shí)間對偵查機關(guān)而言又遠遠不夠。通過(guò)觀(guān)察與訪(fǎng)談偵查人員，初查對象交代犯罪事實(shí)會(huì )經(jīng)過(guò)“接觸適應——試探案情——搖擺不定——開(kāi)口交代——留有余地——再次試探偵查人員——繼續搖擺——繼續交代——交代大部分涉案情況——制作筆錄”等幾個(gè)階段，幾乎不會(huì )有人會(huì )在24小時(shí)內就完全交代犯罪事實(shí)。通過(guò)訪(fǎng)談反貪部門(mén)相關(guān)領(lǐng)導及干警，多數人認為，由于在初查階段很難取得行受賄雙方權錢(qián)交易的核心犯罪事實(shí)，在法律賦予的審訊時(shí)間內又很難突破犯罪嫌疑人口供，偵查實(shí)踐中只能另辟蹊徑，充分利用詢(xún)問(wèn)證人程序，通過(guò)詢(xún)問(wèn)程序爭取突破口供的時(shí)間。
（二）長(cháng)時(shí)間控制犯罪嫌疑人人身自由，是查辦賄賂犯罪案件的需要。賄賂犯罪案件留下的證據很少，嚴重依賴(lài)通過(guò)突破口供予以定案，這需要較長(cháng)的時(shí)間。同時(shí)，賄賂犯罪案件一旦采取行動(dòng)必須控制行受賄雙方，否則串供將使案件偵查前功盡棄。因此，基于賄賂犯罪案件的特點(diǎn)，需要較長(cháng)時(shí)間控制犯罪嫌疑人的人身自由。當前社會(huì )，控制腐敗犯罪的外部壓力非常大，其類(lèi)似于公安機關(guān)的命案，偵查機關(guān)必須履行好職能，不能采取能否突破口供“無(wú)所謂”的態(tài)度，否則面臨非常大的政治風(fēng)險。
然而，《刑事訴訟規則》規定兩次傳喚間隔的時(shí)間不得少于12小時(shí)，如果犯罪嫌疑人離開(kāi)訊問(wèn)室，則可能致使案件流產(chǎn)。這使偵查機關(guān)不能反復利用訊問(wèn)程序，而必須在接觸犯罪嫌疑人后較長(cháng)時(shí)間內控制其人身自由。有學(xué)者可能質(zhì)疑，既然需要長(cháng)時(shí)間控制人身自由，為何不直接予以刑事拘留。然而，最高人民檢察院副檢察長(cháng)指出，對賄賂等犯罪的嫌疑人適于使用“溫水煮青蛙”式的強制措施，如果采取一步到位、直接逮捕的措施，犯罪嫌疑人被逮捕后就往往“封口”，不再繼續交代犯罪事實(shí)。[5]直接刑事拘留不能適應該類(lèi)案件的辦案需要。
實(shí)踐中有其它多種控制犯罪嫌疑人人身自由的手段，但是在新形勢下無(wú)法發(fā)揮其功能。與紀檢監察機關(guān)聯(lián)合辦案，利用“雙規”手段，較長(cháng)時(shí)間控制調查對象人身自由，突破口供，曾經(jīng)為檢察機關(guān)辦案的一種重要手段。有學(xué)者指出，反貪案件面臨偵查能力與辦案需要的沖突，偵查能力不足之功能需要會(huì )不斷催生新的非正式程序。借用“雙規”現象的出現，原因就在于1996年《刑事訴訟法》大幅地削弱了反貪案件偵查能力，而制度供給又沒(méi)有以新手段彌合需求?！半p規”作為非正式程序彌合了偵查能力不足。[6]但該模式在理論和實(shí)踐中均飽受質(zhì)疑，T市所在的省級檢察院及T市檢察院對其使用較為慎重。
2012年《刑事訴訟法》修改，通過(guò)延長(cháng)訊問(wèn)時(shí)間至24小時(shí)、授權技術(shù)偵查措施、建立指定居所監視居住制度，立法在試圖“走出雙規”上做了強化賄賂犯罪案件偵查手段上的努力。
然而，雖然賄賂犯罪案件可采取技術(shù)偵查手段獲取證據。但立法并未賦予檢察機關(guān)技術(shù)偵查實(shí)施權，囿于公安機關(guān)技術(shù)偵查資源緊缺，技術(shù)偵查手段在反貪偵查實(shí)踐中成為“休眠條款”，有調查表明高達95%以上的偵查人員在查辦職務(wù)犯罪時(shí)，根本不考慮技術(shù)偵查[7]。同時(shí)，指定居所監視居住曾經(jīng)得到了較多的適用，但在發(fā)現指定居所監視居住存在濫用的情況后，最高檢開(kāi)始有意識地限制指定居所監視居住的適用，例如，T市所在省檢察院明文要求嚴格控制指定居所監視居住的適用，強化監督、從嚴審批，指定居所監視居住的適用一律報省級檢察院審批，導致適用該程序的案件急劇減少。
多種途徑受限后，由于刑事訴訟法詢(xún)問(wèn)證人的時(shí)間沒(méi)有規定，利用詢(xún)問(wèn)證人模式爭取突破口供的時(shí)間和空間，自然成為了偵查部門(mén)必然的首選。
（三）過(guò)高立案標準和立案考核機制驅使。賄賂犯罪突破口供的證人模式根源在于我國實(shí)踐中對立案標準掌握過(guò)高。偵查實(shí)務(wù)中，初查在沒(méi)有掌握核心權錢(qián)交易的情況下，無(wú)法立案偵查，也就無(wú)法利用訊問(wèn)程序突破口供，只能利用立案前的詢(xún)問(wèn)程序爭取突破口供的時(shí)間。實(shí)踐中無(wú)法立案的原因主要如下：
其一，刑訴法和刑訴規則規定“有犯罪事實(shí)需要追究刑事責任的”，經(jīng)檢察長(cháng)批準后予以立案。犯罪事實(shí)必須有一定的證據予以證明，而非出于主觀(guān)的臆想或者猜測，也不是道聽(tīng)途說(shuō)、捕風(fēng)捉影或者憑空捏造的事實(shí)。由于賄賂犯罪往往缺乏口供之外的實(shí)物證據，因此在初查階段，實(shí)踐中要達到立案所需要的事實(shí)條件和法律條件，就必須在初查階段突破初查對象權錢(qián)交易的核心犯罪構成事實(shí)。
其二，不破不立。檢察機關(guān)存在較為嚴格的內部控制機制，目標管理考評為立案前突破口供增添了壓力。以調查對象的工作考評方案為例，在立案時(shí)要確保案件“立得起、捕得了，訴得出、判得下、撤不了”，否則面臨負面目標考核。這實(shí)質(zhì)上使賄賂犯罪案件立案時(shí)的證據收集強度、完整度均相當于逮捕、起訴、甚至判決的證明標準。于是，偵查人員必然利用詢(xún)問(wèn)證人之機突破被調查對象口供，不破不立、先破后立，為立案奠定充分的證據基礎。否則，沒(méi)有突破口供，就必須風(fēng)險立案，增加了撤案的可能，而實(shí)務(wù)意識中正常撤案往往等同于錯案，甚至等同于偵查人員能力有問(wèn)題。
其三，偵查實(shí)務(wù)中，偵查人員為了最大限度減少立案風(fēng)險，又人為地拔高立案標準，如初查已掌握行受賄某一方口供時(shí)，偵查人員仍會(huì )利用詢(xún)問(wèn)證人程序突破另一方口供，之后再予以立案。
（四）詢(xún)問(wèn)證人與訊問(wèn)犯罪嫌疑人的相關(guān)法律模糊。在“一對一”型的賄賂犯罪中，證人與初查階段被調查對象身份合一，其可以作為犯罪嫌疑人進(jìn)入刑事訴訟程序，也可以轉為“污點(diǎn)證人”，以證人身份進(jìn)入刑事訴訟程序。被調查人實(shí)行犯罪行為的可能性有多大，犯罪行為的嚴重程度，都決定了證人、犯罪嫌疑人身份的不同，這些很主觀(guān)的因素，在沒(méi)有相應的犯罪嫌疑人身份確定程序保障的情況下，可能混用。再以詢(xún)問(wèn)與訊問(wèn)為例，其區別主要在于問(wèn)話(huà)的對象是否為犯罪嫌疑人。這些不確定因素及話(huà)語(yǔ)模糊性，為偵查機關(guān)以詢(xún)問(wèn)證人之名行訊問(wèn)犯罪嫌疑人之實(shí)提供了條件。于是，偵查機關(guān)運用法律話(huà)語(yǔ)的模糊性，采取策略，穿梭于兩種身份之間，獲得對其最有利的調查手段。[8]
（五）“進(jìn)可攻，退可守”的偵查功能。賄賂犯罪突破口供證人模式之所以會(huì )在賄賂犯罪偵查實(shí)務(wù)中得到廣泛適用，主要原因在于其功能上的“進(jìn)退自如”:
其一，進(jìn)可突破口供。詢(xún)問(wèn)初查對象的根本目的為突破口供，若是利用詢(xún)問(wèn)證人之機，突破口供，則有充分的證據立案，同時(shí)滿(mǎn)足我國對刑事拘留、逮捕適用較高甚至幾乎等同于定罪的實(shí)踐證明標準。
其二，退則減少消極影響。若是無(wú)法突破口供，則初查線(xiàn)索很可能流產(chǎn)，也就沒(méi)有了充分的證據立案偵查，畢竟在沒(méi)有突破口供的情況下，僅僅以初查證據而風(fēng)險立案需要擔待很大的法律、社會(huì )、政治風(fēng)險，偵查指揮者不會(huì )輕易而為。
其三，排除錯誤偵查方向。在賄賂犯罪偵查實(shí)務(wù)中，偵查部門(mén)通常會(huì )儲備數條初查線(xiàn)索，即使沒(méi)有突破某一個(gè)初查對象口供，不能立案，其他初查線(xiàn)索也有成案可能。這樣操作可利用詢(xún)問(wèn)證人時(shí)機，排除錯誤的偵查方向，增加成案可能。
三、賄賂犯罪初查突破口供證人模式的合法性審視
賄賂犯罪突破口供證人模式雖有必要性，但實(shí)踐中該模式也暴露出一些問(wèn)題，會(huì )導致對該模式的諸多合法性質(zhì)疑，如果該質(zhì)疑構成對該制度正當性的基礎性破壞，則需廢除該制度，但如果只是實(shí)踐中的操作問(wèn)題，或能修補，則可予以完善。
（一）被調查人能否適用詢(xún)問(wèn)證人程序。在大陸法系及我國司法，不允許將犯罪嫌疑人作為證人強制詢(xún)問(wèn)?！缎淌略V訟法》50條規定，不得強迫任何人證實(shí)自己有罪，其保護的對象顯然包括證人?？赡苡杏^(guān)點(diǎn)認為，在初查階段，對被調查人以證人身份調查取證時(shí)，由于證人有義務(wù)作證，并承擔偽證責任，實(shí)際上是強迫被調查人自證其罪。然而，如果被調查人放棄其權利，自愿配合調查，接受詢(xún)問(wèn)，則不違反該原則。所以，問(wèn)題的關(guān)鍵在于保障被調查人在初查程序中作證的自愿性。
更為重要的是，由于此時(shí)并無(wú)足夠證據認定被調查人涉嫌犯罪，比如行賄人是否謀取了不正當利益不能確定，即使涉嫌犯罪也可以不追訴而轉做污點(diǎn)證人，以證人對其詢(xún)問(wèn)也符合刑事訴訟法的要求[9]。而且，賄賂犯罪偵查實(shí)務(wù)中，由于檢察機關(guān)尚未立案，被調查對象尚不是犯罪嫌疑人，因此檢察機關(guān)只能以詢(xún)問(wèn)證人的程序接觸初查對象。萬(wàn)毅教授認為，初查屬于任意偵查的范疇，“法無(wú)規定得行使，法有規定更得行使”[10]，在對章國錫案的研判中也認為初查階段詢(xún)問(wèn)被調查人應該適用詢(xún)問(wèn)證人程序[11]。由此，對初查對象使用詢(xún)問(wèn)證人程序在制度上并無(wú)問(wèn)題。
事實(shí)上，由于法律規定訊問(wèn)犯罪嫌疑人必須在立案之后，而初查時(shí)被調查人并不具有犯罪嫌疑人身份，不能采取訊問(wèn)手段，我國《刑事訴訟規則》173條規定的初查手段中也沒(méi)有訊問(wèn)，采取詢(xún)問(wèn)證人的方式成為對初查對象進(jìn)行調查的必要途徑。如果立案之前采取訊問(wèn)程序，恰恰違反了刑訴法的規定。
對犯罪嫌疑人采取詢(xún)問(wèn)證人程序，可能規避現有法律對犯罪嫌疑人權利的保護，比如告知以及獲得律師幫助的權利等。然而，該權利產(chǎn)生于羈押訊問(wèn)的“壓迫性”環(huán)境，只要在問(wèn)話(huà)環(huán)境上給予更大的自愿性保障，可以化解該質(zhì)疑。
（二）對證人能否采取強制手段。從實(shí)踐來(lái)看，很多偵查人員認為，證人有作證義務(wù)，因此其不能拒絕接受詢(xún)問(wèn)，強制其到案及對其強制詢(xún)問(wèn)具有正當性。甚至有建議主張立法明確賦予初查時(shí)強制被調查人到案接受詢(xún)問(wèn)[12]。然而，這不符合法律的規定。
2012年修改的刑訴法賦予了法院強制證人到庭作證的權力，但并未賦予偵查機關(guān)強制證人作證的權力，理論上也認為偵查階段對證人的強制手段可能損害證人證言的可信性，據此我國偵查階段對證人詢(xún)問(wèn)不能采取強制手段。2012年修訂的《人民檢察院刑事訴訟規則》173條規定檢察機關(guān)“在初查階段，可以采取詢(xún)問(wèn)、查詢(xún)、勘驗、檢查、調取證據材料等不限制初查對象人身、財產(chǎn)權利的措施”。據此，在初查階段不能采取強制手段限制初查對象的人身自由，否則有違上述規定。而且，如上所述，對被調查人自愿配合調查程序是對被調查人采取證人模式的正當性前提。實(shí)踐中，很多被調查對象，基于獲得寬大處理或者擺出一副問(wèn)心無(wú)愧的姿態(tài)而自愿接受詢(xún)問(wèn)。
筆者認為，借用任意偵查概念能很好地論證其合法性。所謂任意偵查，是指以受偵查人同意或者承諾為前提而進(jìn)行的偵查。任意偵查的適用必須具備主客觀(guān)標準，包括偵查對象被明確告知相關(guān)權利，有明確同意偵查的意思表示，不存在任何脅迫情況，無(wú)對偵查對象使用直接強制力，無(wú)侵犯偵查對象重要權益，偵查對象有自愿退出權。[13]偵查機關(guān)采取任意偵查措施一般不采取嚴格的程序控制。筆者認為，必須確保該證人模式納入任意偵查范疇。
因此，偵查機關(guān)有權說(shuō)服被調查人自愿接受調查，配合詢(xún)問(wèn)。所謂當事人同意，并不要求當事人心甘情愿，哪怕是基于壓力下的服從、半推半就等，都可以構成“同意”。[14]域外也有類(lèi)似制度，在日本，為了避免逮捕引發(fā)的恥辱感，法院對于任意訊問(wèn)的自愿性采取非常松的標準，允許警察使用相當有力的“說(shuō)服”，在高輪綠色大廈一案中，對嫌疑人自愿監禁訊問(wèn)四天，最高法院雖然意見(jiàn)不一，但仍然認為警察沒(méi)有超出自愿監禁的范圍。[15]
（三）可能面臨非法詢(xún)問(wèn)的質(zhì)疑。該模式有三個(gè)重要的機制，將面臨非法詢(xún)問(wèn)的質(zhì)疑。
1.面臨以詢(xún)問(wèn)證人為由控制被調查人人身自由時(shí)間過(guò)長(cháng)的質(zhì)疑。從打擊犯罪立場(chǎng)出發(fā)，接受訪(fǎng)談的偵查人員認為：一是刑訴法并未規定詢(xún)問(wèn)證人的時(shí)間，既然法無(wú)明文規定也就無(wú)所謂違法，因此可以持續兩天甚至三天的詢(xún)問(wèn)時(shí)間；二是不應類(lèi)比訊問(wèn)犯罪嫌疑人的時(shí)間限制，人為將詢(xún)問(wèn)“污點(diǎn)證人”的時(shí)間限制在訊問(wèn)犯罪嫌疑人的時(shí)限內，這束縛了偵查機關(guān)的手腳，有礙賄賂犯罪的偵查[16]。甚至有偵查人員認為，初查對象涉嫌犯罪，詢(xún)問(wèn)階段如果沒(méi)有突破口供，立案的風(fēng)險就很大，因此一定要充分利用詢(xún)問(wèn)的時(shí)間突破口供，否則難以判斷是否需要立案，以詢(xún)問(wèn)證人之名行審訊突破口供之實(shí)的時(shí)間標準基本上取決于何時(shí)能夠突破口供。這種觀(guān)點(diǎn)容易受到保障人權視角的反對。刑訴法已經(jīng)明確訊問(wèn)不能超過(guò)24小時(shí)，舉重以明輕，實(shí)踐中詢(xún)問(wèn)時(shí)間長(cháng)達48小時(shí)是不妥的，但實(shí)踐中可以限縮詢(xún)問(wèn)時(shí)間，這不構成對證人模式的根本質(zhì)疑。
2.面臨疲勞審訊的質(zhì)疑。當詢(xún)問(wèn)時(shí)長(cháng)達24小時(shí)至48小時(shí)，加上立案后訊問(wèn)、刑拘送押前的訊問(wèn)時(shí)間，被追訴者接受詢(xún)問(wèn)、訊問(wèn)持續的時(shí)間，可能長(cháng)達三天、四天。從實(shí)踐來(lái)看，詢(xún)問(wèn)階段為突破口供的關(guān)鍵階段，加上“吃喝拉撒”時(shí)間和審訊間隙期，休息時(shí)間每天基本上只能保障至3小時(shí)左右，立案后對犯罪嫌疑人訊問(wèn)也是如此，只有到突破口供后制作筆錄時(shí)，犯罪嫌疑人的休息時(shí)間才會(huì )比較充分，如何避免疲勞審訊的問(wèn)題就尤為突出。
3.面臨誘供的質(zhì)疑。如前文所述，在詢(xún)問(wèn)證人階段，證人身份隱含著(zhù)不追究刑事責任的可能，成為緩解被調查人供述壓力的重要機制，偵查機關(guān)通用“立案或者交代”的選擇策略，可能強調“講清楚事實(shí)，就不對你立案處理”，引誘被調查人做出口供。在個(gè)別案件中可能出現保持證人身份，轉為“污點(diǎn)證人”的交易。然而，多數案件中，這個(gè)策略中涉及到的核心問(wèn)題為偵查機關(guān)以不追究刑事責任為談話(huà)對價(jià)，引導證人供述其犯罪事實(shí)，事后又對其予以追訴，偵查機關(guān)可能涉嫌誘供。從理論上來(lái)講，偵查人員超越職權對初查對象作出不立案追究的虛假許諾，應該屬于誘供的范圍。
然而，上述疲勞審訊、以不立案誘供未必是該證人模式的必要組成部分，如果不是必要的，則可以通過(guò)完善制度的方式予以解決，這在后文中論述。
四、賄賂犯罪初查突破口供證人模式的完善
事實(shí)上，將詢(xún)問(wèn)證人模式功能直接定位為突破口供，必然導致詢(xún)問(wèn)時(shí)間過(guò)長(cháng)、供述壓力過(guò)大。從改良論的立場(chǎng)而言，需要盡量遏制其濃厚的功利性，發(fā)揮詢(xún)問(wèn)在排除錯誤的偵查方向，累積訊問(wèn)壓力，提供訊問(wèn)線(xiàn)索的重要功能。
（一）明確詢(xún)問(wèn)時(shí)間以24小時(shí)為限，并以拘傳、拘留控制犯罪嫌疑人人身自由訊問(wèn)。實(shí)踐中，詢(xún)問(wèn)時(shí)間過(guò)長(cháng)，無(wú)疑是證人模式面臨的最為核心的質(zhì)疑，2012年刑事訴訟法修改之后，我們認為詢(xún)問(wèn)證人的時(shí)間應該參照訊問(wèn)犯罪嫌疑人的24小時(shí)時(shí)限，應從保護證人的合法權益角度，設定詢(xún)問(wèn)證人的時(shí)限。從立法精神推斷，詢(xún)問(wèn)時(shí)間應參照訊問(wèn)犯罪嫌疑人的時(shí)間，限制在24小時(shí)之內。例如，最高人民檢察院所辦的《人民檢察》期刊認為，從“防止濫用司法權，維護犯罪嫌疑人合法權益”的立法精神角度出發(fā)，對證人持續詢(xún)問(wèn)的時(shí)間不得超過(guò)訊問(wèn)時(shí)間，否則就有可能違法。[17]最高人民法院業(yè)務(wù)庭主辦刊物上的指導案例表明，在當前裁判實(shí)務(wù)中，一般參照刑訴法訊問(wèn)犯罪嫌疑人的時(shí)限判斷詢(xún)問(wèn)證人的時(shí)限。[18]從這個(gè)角度看，上述證人模式中詢(xún)問(wèn)時(shí)間過(guò)長(cháng)，必須限制在24小時(shí)以?xún)?，否則有違刑訴法的立法精神。
偵查實(shí)踐中，要在24小時(shí)的詢(xún)問(wèn)時(shí)間內達到突破口供的效果，需要精細化初查，豐富實(shí)物證據。一方面可以強化偵查指揮人員在無(wú)口供時(shí)的立案決心，另一方面可以增加審訊時(shí)的“籌碼”，為突破口供提供支撐點(diǎn)。然而，即使做足初查工作，要獲得犯罪嫌疑人口供可能仍然需要超過(guò)24小時(shí)。這就必須要有連續控制犯罪嫌疑人人身自由的偵查手段，否則難于滿(mǎn)足偵查需要。筆者認為，在現有拘留、逮捕證據標準較高的司法背景下，可將詢(xún)問(wèn)證人24小時(shí)、立案后訊問(wèn)犯罪嫌疑人24小時(shí)、拘留送押前程序銜接[19]，以提供控制犯罪嫌疑人人身自由的必要時(shí)間。
更重要的是，需要調整該證人模式的功能定位，24小時(shí)的詢(xún)問(wèn)時(shí)間并不是為了詢(xún)問(wèn)獲得認罪供述，而是為立案后訊問(wèn)突破口供提供訊問(wèn)的線(xiàn)索及方向，在立案后通過(guò)訊問(wèn)突破口供。
（二）避免疲勞審訊。有一個(gè)重要觀(guān)念需要厘清，雖然可以較長(cháng)時(shí)間控制犯罪嫌疑人人身自由，并不意味著(zhù)可以在此期間連續訊問(wèn)，甚至疲勞審訊。無(wú)論是肉體折磨還是精神折磨獲取口供，都已經(jīng)被刑訴法所否決，打擊腐敗犯罪也不能使其正當化。在初查階段的權益保障主要是保障必要的休息時(shí)間。已有相關(guān)判例指出，從詢(xún)問(wèn)至立案采取強制措施的72小時(shí)內，被調查對象每天休息時(shí)間不足4小時(shí)，法官認為偵查機關(guān)對被調查對象采取了“疲勞戰術(shù)”，無(wú)法確認偵查機關(guān)在初查階段取證行為的合法性，排除被調查對象的言詞證據。[20]將必要的休息時(shí)間限定在每天至少4小時(shí)較為妥當。同時(shí)，在該模式中，還存在程序銜接延長(cháng)訊問(wèn)時(shí)間而導致疲勞審訊的可能，更應當保障必要休息時(shí)間。
學(xué)界已經(jīng)達成共識，對一定程度上的引誘審訊具有較大的容許度。偵查人員不能超越職權對初查對象作出不立案追究的虛假許諾。但是，偵查機關(guān)未許諾任何事項，使用模糊性語(yǔ)言，使被調查人產(chǎn)生錯誤認識，應該在容許范圍內，如在美國的偵查實(shí)務(wù)中也容許“你如實(shí)承認這件事情，將有助于你在審訊期間獲得保釋”的引誘式訊問(wèn)技巧[21]。
（三）規范詢(xún)問(wèn)筆錄的制作和移送。被調查人自愿長(cháng)時(shí)間留置在辦案機關(guān)，雖然理論上具有一定合理性，但是很容易被濫用，必須對其嚴格監控。我們認為，詢(xún)問(wèn)證人必須制作詢(xún)問(wèn)筆錄，同時(shí)應對詢(xún)問(wèn)過(guò)程制作同步錄音錄像。詢(xún)問(wèn)時(shí)的同錄和筆錄應該隨案移送接受后續訴訟程序審查：一是通過(guò)同錄移送審查倒逼偵查機關(guān)規范詢(xún)問(wèn)行為；二是詢(xún)問(wèn)階段的筆錄往往關(guān)涉到初查對象是否有自首、坦白等情節，需要作為證據移送審查。
（四）保障證人模式的自愿性。初查中對于初查對象的詢(xún)問(wèn)應當為任意詢(xún)問(wèn)，即自愿到案、自愿陳述和自愿退出。[22]有學(xué)者指出，公民有配合犯罪調查機關(guān)進(jìn)行調查的義務(wù)，但卻不能因為不接受詢(xún)問(wèn)而被采取強制性措施。初查對象在詢(xún)問(wèn)過(guò)程中有權利要求立即停止詢(xún)問(wèn)并離開(kāi)，檢察機關(guān)不得對其進(jìn)行強制挽留，任意性即是詢(xún)問(wèn)初查對象合法性的內在核心。[23]相反，部分案件中，偵查機關(guān)對初查對象使用戒具，實(shí)為通過(guò)剝奪犯罪嫌疑人人身自由方法強制證人到案接受調查，蛻變?yōu)橐环N特殊形式的拘傳或者拘留。[24]偵查機關(guān)應盡可能采取自愿同行的到案模式。而在上述被調查的部分案件中，偵查機關(guān)要求初查對象接受調查，其沒(méi)有表示反對，自愿隨偵查人員至檢察機關(guān)接受調查，符合理論上的自愿同行。為確保到案安全可以出動(dòng)力量將初查對象帶到案，但是首先要健全權利告知機制，除向初查對象出示工作證之外，還應向初查對象出具詢(xún)問(wèn)通知書(shū)，詢(xún)問(wèn)初查對象是否愿意自愿接受調查，不應對初查對象使用戒具。
基于對證人不能強制詢(xún)問(wèn)的要求，應當保障被調查人的退出權。在初查對象提出此問(wèn)題時(shí)，應及時(shí)依法向初查對象出具立案決定書(shū)，確立犯罪嫌疑人身份。此后偵查機關(guān)可以立案對其拘傳訊問(wèn)，犯罪嫌疑人有忍受強制訊問(wèn)的義務(wù)而不能離開(kāi)。這意味著(zhù)偵查機關(guān)在接觸初查對象時(shí)，應當盡量掌握初查對象足夠被追究刑事責任的犯罪事實(shí)。
（五）立案理念及機制的調整。在立案階段，應摒棄對撤案的負面評價(jià)減分情況，消除撤案可能帶來(lái)的不當政治、社會(huì )影響，引導偵查機關(guān)正確看待撤案。同時(shí)，實(shí)踐中立案條件問(wèn)題更多是理解問(wèn)題。筆者認為，在已經(jīng)掌握行受賄某一方口供的情況下，應該已經(jīng)達到立案條件，偵查機關(guān)不應強求立案前達到雙方口供印證。即使未掌握行受賄雙方任何一方口供，偵查機關(guān)根據線(xiàn)索指向情況，涉嫌行受賄雙方業(yè)務(wù)、資金流向、交往情況，也能對“有犯罪事實(shí)需要追究刑事責任”作出高度蓋然性的判斷，從而達到立案標準。
【作者簡(jiǎn)介】
謝小劍，江西財經(jīng)大學(xué)教授，法學(xué)博士；趙斌良，江西省貴溪市人民檢察院助理檢察員。
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