高家偉：以軟法推進(jìn)國家治理體系現代化
來(lái)源：《學(xué)習時(shí)報》2017-01-18 第A(yíng)7版
相對于以單方意志為內容、以命令和外在強制為實(shí)施手段的硬法，軟法在表現形式、倫理基礎和功能定位等方面都有自己的特殊性，在推動(dòng)國家治理體系現代化方面具有不可或缺、不可替代的特殊作用。
法治化是現代化的軌道。如何將國家治理體系的現代化進(jìn)程納入可以有效預控、穩定預期的法治軌道上，是由軟法和硬法共同構成的中國特色社會(huì )主義法律體系的核心任務(wù)。
通常而言，軟法是指以道德上的自律機制為后盾保障實(shí)施的行為規則，以多方合意為內容、以協(xié)商和內心信服為實(shí)施手段，以章程、公約、協(xié)議、議定書(shū)等非正式法律文件為表現形式。國家機關(guān)制定的非強制性規范、政治組織創(chuàng )制的各種自律規范、社會(huì )共同體創(chuàng )制的各類(lèi)自治規范等均屬于軟法。相對于以單方意志為內容、以命令和外在強制為實(shí)施手段的硬法，軟法在表現形式、倫理基礎和功能定位等方面都有自己的特殊性，在推動(dòng)國家治理體系現代化方面具有不可或缺、不可替代的特殊作用。
軟法作為一種法律規范體系的作用
對國家治理體系現代化而言，軟法作為一種法律規范體系的特殊作用主要在于三個(gè)方面。
首先，引入新的法治思維方式。任何行為規范體系的背后都有一套特殊的思維方式。相對于硬法所偏好的單向度、部門(mén)化、封閉性的單方命令型思維，軟法所推崇的是由未來(lái)思維、大局思維、辯證思維、整體思維所構成的多元合作型思維。以開(kāi)放的心態(tài)面向未來(lái)發(fā)展的各種可能性，著(zhù)眼地方、國家和國際等不同層面的格局，在相互對立或者沖突的多元價(jià)值、多樣目標之間尋求動(dòng)態(tài)優(yōu)化平衡的妥協(xié)方案，是軟法作為一種特殊規范體系在思維方法上的獨到之處。這一點(diǎn)使軟法能夠為國家治理現代化進(jìn)程的設計與規劃提供很多突破性的思路啟迪。
其次，確立新的法治基本觀(guān)念。作為一種特殊類(lèi)型的規范體系，軟法有自己特殊的法治基本觀(guān)念內核，這就是平衡正義觀(guān)。所謂平衡正義觀(guān)，是以我國的傳統中庸之道為方法論基礎，將美德正義、自由正義、效率正義、分配正義、秩序正義等在人類(lèi)歷史曾經(jīng)出現過(guò)的不同文化背景的正義觀(guān)綜合起來(lái)，所形成的一種具有更大包容性和適應性的新型法治觀(guān)念。按照平衡正義觀(guān)的要求，諸如尊嚴、自由、民主、平等、秩序、效率等法律價(jià)值應按照特定的方式綜合協(xié)調起來(lái)，同步整體地去追求。這種多元綜合平衡的正義觀(guān)有助于提高國家治理體系現代化進(jìn)程的開(kāi)放性、包容性、協(xié)調性與適應性。
再次，明確新的法治工作重點(diǎn)。相對于以命令性規范為主要內容的硬法，合作性規范是軟法規范體系的主要內容。在憲法的層次上，中央國家機關(guān)之間按照分工、制約、平衡的原則展開(kāi)各種形式的協(xié)商合作關(guān)系，是憲法合作法的主要調整對象。在政府管理領(lǐng)域中，行政機關(guān)之間展開(kāi)合作的區域合作關(guān)系和府際合作關(guān)系，行政機關(guān)與公民、法人或者其他組織之間在招商引資、購買(mǎi)服務(wù)等領(lǐng)域展開(kāi)的公私合作關(guān)系，是行政合作法的主要調整對象。在微觀(guān)公共服務(wù)的層次上，鄉規民約、行業(yè)自律公約、社團自治章程等是具有社會(huì )公共利益規范內容的民間公約法。這三種類(lèi)型的規范構成了軟法規范體系的主要內容，而這正是我國社會(huì )主義法律體系中最需要加強的部分。國家法治建設工作的重心應當逐步地從命令型法治向合作型法治轉變，唯此才能為國家治理體系現代化進(jìn)程提供有效的法治保障。
軟法作為一種法學(xué)知識體系的作用
軟法不僅是一套特殊的法律規范體系，也是一種具有廣泛開(kāi)放性、吸納性和協(xié)調性的法學(xué)知識體系。它有助于從一個(gè)嶄新的角度認識國家治理體系現代化進(jìn)程的發(fā)展軌跡，從而提高國家治理體系現代化進(jìn)程的自覺(jué)性與可控性。
按照現代化理論，發(fā)展軌跡的可預測性是一個(gè)國家是否真正邁入現代化進(jìn)程的標志之一。與西方國家現代化進(jìn)程所呈現出的那種單向度的、發(fā)展階段順序比較清晰的曲線(xiàn)型軌跡不同，我國的現代化進(jìn)程是一個(gè)由各種曲線(xiàn)交錯而成的一種開(kāi)放式平面型軌跡，不同發(fā)展階段之間的界分不明顯，這是因為我國的現代化進(jìn)程在時(shí)間上是后發(fā)型、趕超型、跨越式的，因此在具體行動(dòng)的層面上，是將啟蒙與革命、發(fā)展與建構、反思與解構等多重任務(wù)合并在一個(gè)改革開(kāi)放的歷史進(jìn)程中去同步完成的。在這種歷史背景下，國家治理體系現代化所面臨的一大難題是，如何讓不同文明譜系、不同歷史階段的生活方式平等和諧地共存于同一個(gè)現代化的場(chǎng)域之中，如何把農業(yè)文明、工業(yè)文明、信息文明、生態(tài)文明等不同發(fā)展階段的文明樣式同步協(xié)調地安排在同一個(gè)現代化的時(shí)間段之中，從而推動(dòng)政治、經(jīng)濟、社會(huì )、文化、法律等全方位綜合協(xié)調的發(fā)展。
作為一種具有廣泛開(kāi)放性和包容性的法學(xué)知識體系，軟法提供了一種簡(jiǎn)單明確且有效的道德智慧。一旦掌握了這種道德智慧，工具智慧的大門(mén)就會(huì )隨之打開(kāi)，針對具體問(wèn)題的具體辦法就會(huì )比較容易被找到。這個(gè)道德智慧的內核就是契約倫理觀(guān)念。在這種契約倫理觀(guān)念之中，人們不僅可以看到人格平等、意思自治、締約自由、誠實(shí)守約、利益互惠、權責一致、過(guò)錯追責等現代契約法上的一般原則，而且可以看到相互承認、多元寬容、平等協(xié)商、理性對話(huà)、妥協(xié)讓步、責任擔當等現代民主法治國家意義上的公民素養。軟法作為一種法學(xué)知識體系的首要任務(wù)就是向全社會(huì )普及這種道德智慧和公民素養，努力使每一位國民尤其是國家公職人員掌握契約倫理觀(guān)念，培養健全的民主人格素養。若能做到這一點(diǎn)，多元文明沖突與融合的難關(guān)自然就能化解，這正是軟法作為一種法學(xué)知識體系對國家治理體系現代化所能和所應發(fā)揮的獨特作用所在。
軟法作為一種大國治理技術(shù)的作用
從世界格局演變的歷史進(jìn)程來(lái)看，中國進(jìn)入了大國復興崛起的黃金機遇期;從國內改革開(kāi)放的歷史進(jìn)程來(lái)看，中國進(jìn)入了體制改革的深水區、社會(huì )結構轉型的瓶頸期和經(jīng)濟增長(cháng)方式轉型的陣痛期。如此錯綜復雜的形勢迫使我們以更加開(kāi)闊的視野和開(kāi)放的胸襟去借鑒歷史上曾經(jīng)出現的各種大國治理經(jīng)驗，其中包括容易被忽視掉的微觀(guān)操作技術(shù)層面的治理經(jīng)驗。實(shí)際上，我國國家治理體系現代化在很大程度上有賴(lài)于這種微觀(guān)具體層面的治理技術(shù)。軟法在這方面能夠發(fā)揮特殊作用。
首先，統一治理技術(shù)與分散治理技術(shù)的綜合應用。任何大國都要面對這個(gè)永恒的治理難題。中央政府的首要任務(wù)是捍衛中央統治的權威性、國家法令的統一性和國家主權的完整性、絕對性與尊嚴性，但對地方的治理者而言，保護地方經(jīng)濟利益的相對獨立性、地方居民生活方式和文化的多樣性、地方行政管理的自主性等卻是日常首要的任務(wù)。對這種政治上的“一”與“多”、“統”與“分”之間的緊張關(guān)系，在具體法律規范的層面上的一種有效解決辦法是在軟法與硬法之間形成一種并行不悖、相輔相成的功能互補關(guān)系。國家統一性方面的核心利益主要通過(guò)原則性的硬法規范來(lái)體現和維護，而不同地方、不同行業(yè)的多元化分散利益則主要通過(guò)靈活性的軟法規范來(lái)體現和保護。
其次，變革技術(shù)與守成技術(shù)的綜合應用。如何在劇烈的政治、經(jīng)濟與社會(huì )的變革之中保持政治體制框架、經(jīng)濟發(fā)展速度和社會(huì )基本秩序的連續性與穩定性，平衡種“守”與“變”之間的緊張關(guān)系是所有處于崛起過(guò)程的大國所共同面臨的另一大難題。為解決這個(gè)難題，一方面要通過(guò)硬法規范體系的建設加強政治體制基礎框架的抗壓強度和抗沖擊能力，另一方面要通過(guò)軟法規范體系的建設加強政治體制運行過(guò)程的緩沖能力、減震能力和調節能力。
除此之外，將錯綜復雜的利益權衡難題轉變?yōu)榉缮喜煌?lèi)型的規范效力沖突問(wèn)題，將邊界模糊不定的關(guān)系協(xié)調問(wèn)題轉變成簡(jiǎn)單明確、易于規范操作的法律適用和解釋問(wèn)題，借此保障國家治理體系現代化進(jìn)程的長(cháng)期連續性與平穩漸進(jìn)性，也是軟法作為一種大國治理技術(shù)的特殊作用所在。
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