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以下文章來(lái)源于法學(xué)論壇 ，作者夏偉

法學(xué)論壇

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　　為填補因犯罪行為而造成的物質(zhì)損害，保護刑事案件中被害人的合法權益，提升公私關(guān)聯(lián)性案件的訴訟效率，刑事附帶民事訴訟制度應運而生。這一制度不僅符合在刑事程序中一并解決民事糾紛的訴訟效率目標，同時(shí)基于訴訟正義的理念及保障刑事被害人合法權益的邏輯確立了民事責任優(yōu)先原則，既彰顯了“訴訟過(guò)程的經(jīng)濟合理性”，又實(shí)現了“訴訟效果的合目的性”。

　　然而，隨著(zhù)公私程序法的分化與發(fā)展，尤其是公私程序合并優(yōu)勢的逐漸喪失，圍繞刑事附帶民事訴訟制度的存廢問(wèn)題引發(fā)了新一輪理論爭議。從積極的面向看，我國刑事附帶民事訴訟制度體現出“刑事訴訟中私權的救濟依附于公權”的特質(zhì)，“現有的制度設計有其內在邏輯性和合理性”，未來(lái)該制度發(fā)展的方向是“公權與私權之間的平衡，保持附帶民事訴訟依附性和獨立性之間的平衡”；并且，可以嘗試將刑事附帶民事訴訟制度擴展至精神損害賠償領(lǐng)域。從相對消極的面向看，擴張刑事附帶民事訴訟的適用范圍如將之引入公益訴訟領(lǐng)域不僅存在“法理上的缺陷”，也不會(huì )帶來(lái)任何新的收益，應當被禁止。從更為消極的角度看，刑事附帶民事訴訟已經(jīng)喪失“歷史合理性”，其在具體運行過(guò)程中與普通民事訴訟、普通刑事訴訟之間存在難以調和的矛盾，應該予以廢除。

　　刑事附帶民事訴訟究竟是如同消極論者所說(shuō)的因喪失現實(shí)合理性而完全不敷功用，還是如同積極論者所強調的尚未發(fā)揮潛力并應進(jìn)一步擴張適用呢？如果是前者，則廢除刑事附帶民事訴訟制度應成為最終歸途；如果是后者，則分析刑事附帶民事訴訟背后的制度邏輯，并據以完善該制度，成為當前亟待解決的問(wèn)題。本文的基本進(jìn)路是：通過(guò)大數據樣本的實(shí)證研究，發(fā)現公私程序法的分化發(fā)展已經(jīng)大大削弱兩種程序合并所帶來(lái)的優(yōu)勢，司法實(shí)踐中過(guò)度透支刑事附帶民事訴訟，不僅壓縮了普通民事訴訟的適用空間，還存在為了促進(jìn)公權救濟私權而推動(dòng)司法犯罪化的傾向，最終難以實(shí)現在保障實(shí)體正義的基礎上提升訴訟效率的預期目標。刑事附帶民事訴訟制度的設立初衷是高效地解決因犯罪而遭受的物質(zhì)損害問(wèn)題，因而該項制度的司法適用必須堅守兩點(diǎn)：其一，基于訴訟的高效性，損失類(lèi)型必須是因犯罪行為而造成的物質(zhì)損害而不能是精神損害；其二，基于訴訟的獨立性，刑事附帶民事訴訟的適用不能形成對單獨提起民事訴訟的不合理限制。

　　我國刑事附帶民事訴訟制度吸收自前蘇聯(lián)，但經(jīng)過(guò)多年的本土化發(fā)展，已經(jīng)形成兼具依附性與獨立性并助力解決我國司法實(shí)踐問(wèn)題的中國特色。在此期間，附帶民事訴訟減化了繁瑣的程序，并曾發(fā)揮著(zhù)彌補民事訴訟救濟功能不足的重要作用。隨著(zhù)民事程序法的制定以及民事訴訟制度的日趨完善，附帶民事訴訟對普通民事訴訟的替代作用日漸削弱，但其在一定程度上仍能有效提升訴訟效率并能更好地解決部分因刑事犯罪而產(chǎn)生的物質(zhì)損害問(wèn)題?？傮w觀(guān)之，建國以來(lái)我國刑事附帶民事訴訟制度的發(fā)展譜系可以分為三個(gè)階段：

　　第一階段，刑事附帶民事訴訟探索期（1949年-1979年）。新中國成立初期，由于欠缺成文的刑事訴訟法及民事訴訟法，刑事案件和民事案件的審理程序都處在試行階段，試行探索的一個(gè)重要的目的是“加強審理案件前的各項準備工作，提高辦案速度過(guò)去開(kāi)一次庭需要用半天時(shí)間，現在半天時(shí)間就可以開(kāi)兩次庭。當然，這種速度還不是很高的?！痹诖恕凹纫戏?、又要及時(shí)原則”的指導之下，刑事程序與民事程序合并所形成的刑事附帶民事訴訟制度的優(yōu)勢很快顯現，并逐漸在司法實(shí)踐中得以推廣。學(xué)術(shù)理論上對附帶民事訴訟的制度構想基本與刑事訴訟制度的發(fā)展同頻，并對立法探索產(chǎn)生深遠影響，比如1954年、1957年以及1963年先后三部刑事訴訟法草案或初稿都設專(zhuān)章規定刑事附帶民事訴訟，為1979年《刑事訴訟法》中相關(guān)制度設計提供了重要參考。

　　第二階段，刑事附帶民事訴訟發(fā)展期（1979年-1994年）。1979年《刑事訴訟法》在第53條、第54條中首次以成文法的形式規定了刑事附帶民事訴訟制度。不過(guò)，在刑事附帶民事訴訟制度持續發(fā)揮作用的同時(shí)，民事訴訟制度也逐漸走向完善，其程序簡(jiǎn)便化及訴訟效率高等優(yōu)勢逐漸被削弱。不僅如此，附帶民事訴訟依附于刑事訴訟的特性也決定了，如果刑事案件久拖不決，附帶民事訴訟較之普通民事訴訟的效率反而更低。于是1979年《刑事訴訟法》第54條就規定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過(guò)分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟?！彪m然1979年《刑事訴訟法》中規定附帶民事訴訟的條文數量較少，但以這兩個(gè)條文為基礎，結合刑事附帶民事訴訟制度運行的長(cháng)期實(shí)踐經(jīng)驗，最高人民法院于1994年3月21日通過(guò)了《關(guān)于審理刑事案件程序的具體規定》，該解釋以13個(gè)條文的篇幅規定了附帶民事訴訟的適用范圍、起訴條件、賠償責任等，為刑事附帶民事訴訟的審判實(shí)踐提供了重要參考。

　　第三階段，刑事附帶民事訴訟成熟期（1994年-）。1994年至今，刑事訴訟法分別于1996年、2012年和2018年先后又經(jīng)過(guò)三次修改，對于刑事附帶民事訴訟制度而言，這三次立法修改的幅度都比較?。?996年《刑事訴訟法》未對刑事附帶民事訴訟制度作出直接修訂。2012年《刑事訴訟法》在刑事附帶民事訴訟制度立法中除了進(jìn)一步完善訴訟代理規則之外，也只增加財產(chǎn)保全（第102條）以及結案方式方面的（第103條）兩條規定。2018年《刑事訴訟法》也未對刑事附帶民事訴訟制度的正本條文進(jìn)行修改。此間，對刑事附帶民事訴訟制度的修改完善主要是通過(guò)司法解釋進(jìn)行的，先后有1998年9月2日《最高人民法院關(guān)于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》、2000年12月13日《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規定》、2012年12月20日《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》以及自2021年3月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑訴法解釋?zhuān)?021）》）。刑事附帶民事訴訟制度在司法解釋源源不斷的支持之下逐漸走向成熟。

　　不過(guò)，刑事附帶民事訴訟制度在走向成熟的過(guò)程中也隱現著(zhù)衰退的跡象，表現在兩個(gè)方面：一是隨著(zhù)民事簡(jiǎn)易程序、調解等制度的相繼確立與完善，刑事附帶民事訴訟提升訴訟效率的價(jià)值愈發(fā)削弱，同時(shí)它還在一定程度上阻礙了普通民事訴訟發(fā)揮救濟功能。二是將民事訴訟附帶于刑事訴訟之中有時(shí)會(huì )對被害人權利保障不足，進(jìn)而有損實(shí)體正義。刑事附帶民事訴訟“助長(cháng)了刑事本位主義”，受此影響，“被害人的隱私權、意思自治權、財產(chǎn)權受到大范圍地侵害”，于是又出現了廢除或修改刑事附帶民事訴訟的立法規定以鞏固實(shí)體正義的理論主張。

　　（一）樣本選取與方法描述

　　為了更好地呈現刑事附帶民事訴訟在司法實(shí)踐中的本來(lái)面貌以及驗證目前理論上對該項制度的批駁是否合理，筆者從中國裁判文書(shū)網(wǎng)搜集了大量的裁判文書(shū)樣本并進(jìn)行系統性分析。中國裁判文書(shū)網(wǎng)雖然有著(zhù)大量關(guān)于刑事附帶民事訴訟的案例，但其中也摻雜了很多重復性案例以及雖然涉及刑事附帶民事訴訟這一主題，但并非真正的刑事附帶民事訴訟案例。為此，要先對相關(guān)案例進(jìn)行篩選，以形成合適的大數據樣本。具體樣本的選取方法描述如下：

　　1.大數據樣本的初步篩選：由于刑事附帶民事訴訟案件的裁判文書(shū)中基本都具有“刑事附帶民事”這一詞組，故在中國裁判文書(shū)網(wǎng)以此作為關(guān)鍵詞進(jìn)行全文檢索。同時(shí)，基于刑事附帶民事訴訟系在刑事程序中解決民事糾紛的基本定位，為了避免普通民事訴訟案件被納入樣本，將“案件類(lèi)型”設定為“刑事案件”。

　　2.大數據樣本的深度篩選：由于不同文書(shū)類(lèi)型、不同審判程序的案件可能會(huì )存在重復計算的問(wèn)題，以及中國裁判文書(shū)網(wǎng)存在同一案例重復上傳的現象，單一關(guān)鍵詞檢索可能不夠準確。為此，在中國裁判文書(shū)網(wǎng)將“文書(shū)類(lèi)型”設定為“判決書(shū)”，篩除因文書(shū)類(lèi)型不同而重復計算的案例；將審判程序設定為“刑事一審”，篩除因審判程序不同而重復計算的案例。同時(shí)，在已經(jīng)獲取的樣本案例中以“物質(zhì)損害/經(jīng)濟損失”“損害賠償”等為關(guān)鍵詞進(jìn)行交叉檢索，并對檢索到的案例進(jìn)行對比分析，篩除重復上傳的案例。

　　3.大數據樣本的最終確定：中國裁判文書(shū)網(wǎng)收錄的有關(guān)刑事附帶民事訴訟的裁判文書(shū)是自2014年開(kāi)始比較齊全。因此，在“全數據定量分析”的邏輯前提之下，為了確保大數據樣本的代表性，將樣本案例的時(shí)間跨度確定為2014年至2019年（見(jiàn)表一）。

　　（二）樣本統計與研究發(fā)現

　　為了對刑事附帶民事訴訟的司法實(shí)踐狀況進(jìn)行整體把握，分別根據“案由”和“損害類(lèi)型”對大數據樣本進(jìn)行分類(lèi)統計，統計結果如表二所載。

　　從案由來(lái)看，刑事附帶民事訴訟的司法適用主要集中在刑法分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”，第一章“危害公共安全罪”以及第六章“妨礙社會(huì )管理秩序罪”中，其他章節罪名在司法實(shí)踐中適用刑事附帶民事訴訟的相對較少。從損害類(lèi)型來(lái)看，絕大多數適用刑事附帶民事訴訟的案件是基于物質(zhì)損害（占比約88.5%），少部分是基于精神損害（占比約4.1%），還有部分案件兩種損害類(lèi)型兼具（占比約7.4%）。再者，物質(zhì)損害中人身?yè)p害與財產(chǎn)損害各執半壁，人身?yè)p害案件占比約43.1%，財產(chǎn)損害案件占比約41.8%，還有部分案件兩種物質(zhì)損害類(lèi)型兼具（占比約15.1%）。

　　基于對上述宏觀(guān)數據的觀(guān)察，并結合下文對個(gè)案的具體分析可知，刑事附帶民事訴訟在司法實(shí)踐中存在被過(guò)度透支的現象，它不僅被擴張適用于精神損害賠償領(lǐng)域，其影響力還輻射至普通民事訴訟中，立法對附帶民事訴訟的限制性規定幾乎被消磨殆盡。

　　第一，為了保障被害人的合法權益，提倡將精神損害賠償納入訴訟范圍，不符合刑事附帶民事訴訟追求訴訟效率的目標。與普通民事訴訟相比，刑事附帶民事訴訟的首要價(jià)值是提升訴訟效率，它簡(jiǎn)化了訴訟程序并削減了對訴訟中原告人的利益保護，而“私訴”本不宜附帶于“公訴”，公私程序合并形成的刑事附帶民事訴訟考慮的正是訴訟的便捷性，即刑事附帶民事訴訟的程序價(jià)值是訴訟效益，實(shí)體價(jià)值是損害賠償的及時(shí)性。因此，這項制度背后還有一個(gè)隱含的邏輯，即為了提升訴訟效率以及避免附帶民事訴訟對刑事訴訟造成遲延，它只解決因犯罪行為而造成的損害中的簡(jiǎn)單事項，復雜事項應當盡可能的避免。精神損害賠償是公認的民事復雜事項，它的“特殊之處在于，事實(shí)上損害的確定、以及損害之金錢(qián)評價(jià)的復雜性”。將精神損害賠償引入刑事附帶民事訴訟中，或許最大限度地滿(mǎn)足了對被害人合法權益保障的需求，但它增加了整體訴訟過(guò)程的復雜性與不確定性，直接的后果是使得訴訟周期被大大延長(cháng)，于刑事附帶民事訴訟本身而言不僅毫無(wú)益處，還會(huì )導致其追求訴訟效率的基本目標被嚴重削弱。

　　前述對大數據樣本的統計表明，司法實(shí)踐中對在刑事附帶民事訴訟中提出的精神損害賠償雖然以否定性裁判居多，但合計一成多支持精神損害賠償判決的存在仍然造成了一定困惑。案例一：2009年5月31日，李某駕駛摩托車(chē)搭載妻子在某路段行駛，途中遇到鄧某駕駛中型普通貨車(chē)從后面超車(chē)，貨車(chē)與李某左手臂相撞導致摩托車(chē)倒地，摩托車(chē)的尾部被貨車(chē)的右后輪碾壓，造成李某及其妻子受傷，后李某妻子不治身亡。事后查明，鄧某駕駛貨車(chē)制動(dòng)不合格，承擔事故主要責任。本案中，鄧某構成交通肇事罪。但就鄧某是否應承擔精神損害賠償，一、二審法院存在不同的觀(guān)點(diǎn)。一審法院以“該交通事故致李某妻子死亡確給李某等人家庭造成嚴重的精神損害”為由，判令鄧某賠償李某等精神撫慰金2000元。隨后，鄧某就此精神損害賠償提出上訴。二審法院依據最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償的訴訟問(wèn)題的批復》及廣西壯族自治區高級人民法院對《關(guān)于死者家屬不提起刑事附帶民事訴訟而另行提起死亡賠償金、精神撫慰金的民事訴訟請求是否支持請示函》的規定，作出否定此部分精神損害賠償的判決。但在有的刑事附帶民事訴訟案件中，精神損害賠償卻又被支持。案例二：2012年5月16日，趙某與吳某在會(huì )議中因分歧產(chǎn)生口角，并演變?yōu)榕ご蚝椭w沖突，在此過(guò)程中，吳某被摔倒在地。經(jīng)診斷，吳某右側第7、8肋骨骨折，鑒定損傷程度為輕傷。后趙某被認定為故意傷害罪，被判處拘役4個(gè)月。本案中，就精神損害賠償問(wèn)題，一、二審法院均予以支持。相似案件不同裁判，反映出司法實(shí)踐對精神損害賠償搖擺不定的態(tài)度，體現為一、二審法院之間存在不一致的裁判，由此產(chǎn)生的改發(fā)問(wèn)題不僅浪費了司法資源，也動(dòng)搖了司法的統一性。

　　深入分析可知，支持精神損害賠償入刑事附帶民事訴訟論者，可能混淆了精神損害要不要賠償與刑事附帶民事訴訟應不應納入精神損害賠償這兩個(gè)不同的問(wèn)題，前者系整體法特別是民事訴訟法是否允許精神損害賠償的問(wèn)題，后者是刑事附帶民事程序應否規定精神損害賠償的問(wèn)題?！懊穹ㄊ乔爸梅?，它在前攔截違法行為，刑法是保障法，它在后懲治未被成功攔截的犯罪行為”。據此，“既然民事侵權行為可以要求精神損害賠償，那么刑事犯罪行為所導致的精神損害何嘗不可以要求賠償？”這一貌合神離的批駁并不能證立刑事附帶民事訴訟接納精神損害賠償的合理性。它背后的邏輯是，反對《刑訴法解釋》（2021）第175條第2款的規定，即“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或者單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理?！边@一規定基于刑罰處罰已經(jīng)滿(mǎn)足被害人精神慰藉，不再適用精神損害賠償。實(shí)際上，對因犯罪而造成精神損害的問(wèn)題，如果能夠允許被害人以精神損害賠償為理由單獨提起民事訴訟，不僅不會(huì )給刑事附帶民事訴訟帶來(lái)訴訟效率負擔，還能夠在發(fā)揮民事訴訟作用的同時(shí)實(shí)現對被害人精神損害的有效救濟，這才是更為理想的方式。

　　第二，將刑事附帶民事訴訟的影響力輻射至普通民事訴訟中，使得普通民事訴訟也有了附帶民事訴訟的印記。刑事附帶民事訴訟的救濟效果理應弱于普通民事訴訟，但其在實(shí)踐中卻表現出更多的強勢性。在司法實(shí)踐中，刑事附帶民事訴訟發(fā)揮著(zhù)并不亞于普通民事訴訟的作用，甚至在某些案件中，由于民事訴訟救濟效果有限，受害人寧愿選擇提起刑事附帶民事訴訟及時(shí)獲得救濟，也不愿意在后單獨提起民事訴訟。然而，“刑法作為所有法律的最后保障法，必須......杜絕刑事政策的任意性，以及前置法的寬泛無(wú)邊”。刑事附帶民事訴訟本來(lái)只解決因犯罪行為而造成的物質(zhì)損害問(wèn)題，但隨著(zhù)復雜民事糾紛中受害人普遍提起刑事附帶民事訴訟，這一限制實(shí)際上被突破了，刑事訴訟法對附帶民事訴訟的限制性規定被適用于單獨提起的普通民事訴訟中，在此無(wú)限度的影響之下，普通民事訴訟的救濟功能被嚴重削弱。例如，2013年1月9日，董某因貨物糾紛與左某產(chǎn)生沖突，發(fā)生廝打并致左某受傷，經(jīng)鑒定致殘程度等級為十級，董某被認定為故意傷害罪。后左某就損害賠償問(wèn)題單獨提起民事訴訟，但在民事訴訟中，法院卻適用刑事訴訟法司法解釋之規定，并按照刑事附帶民事訴訟的邏輯確定賠償范圍與賠償標準。就因刑事犯罪而產(chǎn)生的民事賠償問(wèn)題而言，雖然被害人可以單獨提起民事訴訟，但在司法實(shí)踐中，單獨提起民事訴訟的具體賠償事宜仍然受刑事附帶民事訴訟的有關(guān)規定影響。在此影響下，單獨提起民事訴訟與在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的實(shí)際效果并無(wú)二致，具體規則被替換后的民事訴訟也喪失了其獨立性。

　　刑事附帶民事訴訟雖然回應國家與個(gè)人之間的關(guān)系、加害人與被害人之間的關(guān)系，但國家與個(gè)人之間的關(guān)系才是主要的，加害人與被害人之間的關(guān)系是次要的。盡管被害人學(xué)的發(fā)展激起了公眾對刑事被害人的關(guān)注，反映在刑事制度上就是要盡可能彌補被害人所遭受的損失。但無(wú)論如何，刑事被害人的權益保障都必須以不影響刑事訴訟目標的實(shí)現為前提，這也意味著(zhù)，刑事附帶民事訴訟不可能承擔起完整的損害修復功能，否則在刑民交叉案件中，只要有刑事訴訟就足夠了。司法實(shí)踐中，刑事被害人對附帶民事訴訟的依賴(lài)性使之躍遷為解決涉刑案件中民事糾紛的主要手段，但問(wèn)題是，刑事法律沒(méi)有必要對這種原本就能夠通過(guò)前置法加以解決的糾紛予以犯罪化，而且，這種做法很顯然進(jìn)一步削弱了普通民事訴訟的救濟功能。

　　兩相結合，沒(méi)有了“因犯罪行為而造成物質(zhì)損害”這一限制性條件之后，附帶民事訴訟對刑事程序的依附性大大降低，并自成體系。這種做法不僅違背法律規定，也潛藏著(zhù)嚴重的法治危機：一方面，越是蠶食普通民事訴訟的適用空間，就越不可避免地導致依賴(lài)附帶民事訴訟解決各種刑民交叉問(wèn)題，進(jìn)而極力促成刑事犯罪的成立。從實(shí)踐來(lái)看，不少刑事附帶民事訴訟都是由受害人報案引起的，但在審判之后發(fā)現只是單純的民事糾紛，又不得不裁定駁回起訴，導致司法正義與訴訟效率雙受其害。另一方面，通過(guò)透支附帶民事訴訟，使得很多本來(lái)應該單獨處理的民事糾紛附隨于刑事程序，同時(shí)又近乎于強制性地將民事訴訟制度劃分為兩種類(lèi)型，分別是刑事附帶民事訴訟與普通民事訴訟，民事訴訟制度的基本架構也在這個(gè)過(guò)程中被瓦解了。

　　（一）制度設計的底層邏輯

　　兼顧訴訟效率與程序正義，這是對刑事附帶民事訴訟制度價(jià)值的根本性誤解。原因在于，訴訟效率與程序正義是相反相成的邏輯關(guān)系，其邏輯表達式大致可以表示為：若A增長(cháng)，則B下降，若A下降，則B增長(cháng)，或A∝1/B。具言之，在其他條件不變的前提下，為了提升訴訟效率，只能相應地簡(jiǎn)化程序；反之，為了保障程序正義，也必然在一定程度上犧牲訴訟效率，訴訟效率提升與程序正義保障難以兼顧。

　　刑事附帶民事訴訟對訴訟效率的提升，“是以犧牲程序公正和對受害人的私權保護為代價(jià)的”，附帶民事訴訟本質(zhì)上是簡(jiǎn)化了的民事訴訟，而在程序被簡(jiǎn)化之后，程序正義的實(shí)現度也相應地被削弱了。與普通民事訴訟相比，附帶民事訴訟在具體要求上做了許多簡(jiǎn)化：比如，被害人在附帶民事訴訟中的地位及權利常被忽略，附帶實(shí)現的民事訴訟，對被害人權利的保障幾乎不可能達到普通民事程序的要求，“民法上的平等、反訴、過(guò)錯責任等制度和原則想在刑事法庭上實(shí)行基本不可能”。再如，普通民事訴訟采取“高度蓋然性”的證明標準，基于該標準，只要“待證事實(shí)為真的可能性明顯大于該事實(shí)為偽”或者“雖然還不能夠完全排除其他可能性，但已經(jīng)能夠得出待證事實(shí)十之八、九是如此的結論”即可得證并被民事法官所接納。與之相對，刑事訴訟采取“排除合理懷疑”的嚴格證明標準，它不僅在主觀(guān)上要求對事實(shí)“達到了內心確信、排除合理疑問(wèn)的程度”，還在客觀(guān)上要求“事實(shí)清楚，證據確實(shí)、充分”。民事訴訟“十之八九”的證明標準與刑事訴訟“十成十”的證明標準之間尚有“十之一二”的差距，而在刑事程序的裹挾之下，附帶民事訴訟只能接受已經(jīng)排除了合理懷疑的證據，處在“高度蓋然性”與“排除合理懷疑”之間的證據及待證事實(shí)，便是附帶民事訴訟較之普通民事訴訟所簡(jiǎn)化或省去的部分。因此，不論從何種角度看，刑事附帶民事訴訟都是以程序正義換取訴訟效率，它不可能兼顧訴訟效率與程序正義，最多也只能是將對程序正義的傷害降低。

　　域外對刑事附帶民事訴訟的立法規定及司法適用大多采取相對謹慎的態(tài)度，這與該項制度對程序正義的犧牲有直接關(guān)聯(lián)。這是因為，在刑事附帶民事訴訟中，公訴機關(guān)與私當事人之間很難維持平等的關(guān)系。在德國立法中，“附帶訴訟（Nebenklage）的背后具有兩重意義：一方面，考慮到被害人的（物質(zhì)上的）賠償需求；另一方面，它引起對檢察機關(guān)的監督（這從《刑事訴訟法》第395條第2款第2項中可以明確），以便在具體個(gè)案中避免疏忽大意的、不嚴謹的責任追訴”。鑒于這種定位，德國立法對刑事附帶民事訴訟又有很多限制，如：附帶訴訟原告人沒(méi)有可能單獨提起公訴，而是只能參與到已經(jīng)啟動(dòng)的官方訴訟中；提起的訴訟范圍僅限于財產(chǎn)損失，且有數額限制?！暗谕瓿沙绦蛏系你暯又?，附帶訴訟原告人可以獨立于檢察官而行使其權利。附帶訴訟原告人通過(guò)這樣的角色轉變和權利行使，可以實(shí)現個(gè)人損害的賠償以及個(gè)人利益的恢復，同時(shí)還能監督檢察機關(guān)，以直接為案件事實(shí)的澄清作出貢獻”。在日本，早期立法規定的“公訴之中的私訴”即為刑事附帶民事訴訟，如明治32年（1899年）的《日本刑事訴訟法》第32條規定：“限私訴之客體，為賠償損害及返還贓物”。此處的“損害”既包括物質(zhì)損害又包括精神損害，故“茍可以賠償之損害，皆含有之。故名譽(yù)自由或節操上，如受損害，亦得請求損害賠償”。但由于該制度明顯犧牲了程序正義，加之受二戰后美國制度輻射影響，自1948年修訂的《日本刑事訴訟法》頒布之后，刑事附帶民事訴訟制度便被日本徹底拋棄。不過(guò)近年來(lái)，受刑事和解、恢復性司法等刑法私法化回潮現象的影響，日本學(xué)界對刑事附帶民事訴訟的態(tài)度有所松動(dòng)，并引出了重新復蘇該制度的話(huà)題。

　　我國和域外的立法變遷及司法經(jīng)驗表明，刑事附帶民事訴訟制度不僅具有獨特的歷史價(jià)值，也具備重要的現實(shí)意義。概而言之：其一，它保障了部分案件中民事救濟的及時(shí)性，特別是在“先刑后民”的刑民交叉案件中，大可不必等待刑事案件審理結束之后再處理民事糾紛而導致民事救濟過(guò)分遲延。其二，它省卻了重復取證的繁瑣，盡管可能會(huì )因為拔高證明標準而使被害人失去部分實(shí)體利益，但至少為被害人提供了更多的選擇余地。其三，刑事附帶民事訴訟廣泛地運用調解與和解，為公私程序法相互滲透融合并同時(shí)解決刑事?tīng)幾h與民事糾紛提供了重要范本。事實(shí)上學(xué)界對刑事附帶民事訴訟制度的擔憂(yōu)不在于犧牲程序正義，而在于可能不利于保護被害人的合法權益，即對程序簡(jiǎn)化的批判只是表象，更多的焦點(diǎn)聚集在程序簡(jiǎn)化之后是否會(huì )犧牲掉實(shí)體正義。這種擔憂(yōu)不無(wú)道理。但是，刑法及刑事訴訟法中的人權保障側重保障的是“被告人的合法權利不受侵犯”，它是對國家權力的限制而不是鼓勵國家幫助被害人實(shí)現報應感情的最大化。而且，只要嚴格遵守立法規定并靈活運用附帶民事訴訟配套規范，亦可最大程度規避對被害人合法權益保障不足的問(wèn)題。我國刑事附帶民事訴訟兼顧依附性與獨立性，提起刑事附帶民事訴訟還是普通民事訴訟取決于被害人選擇，適用范圍也被嚴格限定在“因犯罪行為而遭受物質(zhì)損害”，立法做此保留和限定正是基于保障實(shí)體正義的內在根基。換言之，刑事附帶民事訴訟的底層邏輯不是兼顧訴訟效率和程序正義，而是在保障實(shí)體正義的基礎上提升訴訟效率。

　　（二）制度運行的司法塑造

　　透支附帶民事訴訟雖然弊大于利，但是這一做法也將該制度運行過(guò)程中的問(wèn)題更加清晰地呈現出來(lái)。通過(guò)對大數據樣本的整體分析以及對個(gè)案法律適用的具體分析可知，有關(guān)刑事附帶民事訴訟制度的司法適用問(wèn)題主要體現在精神損害賠償定位以及附帶民事訴訟與普通民事訴訟關(guān)系這兩個(gè)方面。

　　1.精神損害賠償的類(lèi)型爭議及其位置安放。司法實(shí)踐中，圍繞“殘疾賠償金”“死亡賠償金”究竟是物質(zhì)損害賠償還是精神損害賠償的問(wèn)題存在不同看法，有裁判文書(shū)認為兩者都是物質(zhì)損害賠償而予以支持，如有判決書(shū)指出，“民法理論及實(shí)務(wù)均將該條款規定的死亡賠償金和被扶養人生活費解讀為賠償權利人的物質(zhì)（經(jīng)濟）損失”，支持死亡賠償金于法于理有據；也有判決書(shū)認為兩者都是精神損害賠償而不予支持，如有判決指出，“殘疾賠償金”“死亡賠償金”都“不屬于刑事附帶民事訴訟賠償的范圍”，應當不予支持。之所以產(chǎn)生這種分歧，主要源于現行兩部有效的司法解釋就“殘疾賠償金”“死亡賠償金”的定性完全不同，而審判實(shí)踐又高度依賴(lài)司法解釋?zhuān)瑢е虏煌ㄔ悍謩e依據不同的司法解釋作出了不同判決。按照2001年3月8日《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問(wèn)題的解釋》第9條的規定，“殘疾賠償金”“死亡賠償金”都是精神損害撫慰金。但是，根據2003年12月26日《最高人民法院關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第17條的規定，“殘疾賠償金”“死亡賠償金”系人身（物質(zhì)）損害賠償，同時(shí)第18條規定受害人或者死者近親屬主張精神損害賠償的，依照《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問(wèn)題的解釋》予以確定。該解釋第36條第2款又規定，“在本解釋公布施行之前已經(jīng)生效施行的司法解釋?zhuān)鋬热菖c本解釋不一致的，以本解釋為準”?！敖?jīng)解釋最終仍然感到存在相互抵觸的結果時(shí)，則應當進(jìn)行利益衡量或價(jià)值判斷，從中選出具有社會(huì )妥當性的解釋結果作為結論”。綜合考量，根據保障實(shí)體正義的私法理念以及后解釋優(yōu)于先解釋?zhuān)ㄐ陆忉寖?yōu)于舊解釋?zhuān)┑脑瓌t，“殘疾賠償金”“死亡賠償金”應屬于物質(zhì)損害賠償，此立場(chǎng)在2014年4月24日最高人民法院研究室《關(guān)于交通肇事刑事案件附帶民事賠償范圍問(wèn)題的答復》中得到明確支持，即“交通肇事刑事案件的附帶民事訴訟當事人未能就民事賠償問(wèn)題達成調解、和解協(xié)議的，......可將死亡賠償金、殘疾賠償金納入判決賠償的范圍”?；诖?，“殘疾賠償金”“死亡賠償金”屬于物質(zhì)損害賠償，可以在刑事附帶民事訴訟中主張，并應當受支持。

　　關(guān)于精神損害賠償，以往認為刑罰的判處已經(jīng)對受害人起到精神撫慰作用，為避免重復懲罰帶來(lái)的二次傷害，不再支持民事上的精神損害賠償。不過(guò)，隨著(zhù)刑法私法化的發(fā)展以及與侵權相比犯罪反而賠償更高的邏輯沖突被不斷放大，刑事犯罪不再支持精神損害的做法不僅在理論上難以站住腳，在司法實(shí)踐中也逐漸受到質(zhì)疑，更何況，支持精神損害賠償的案件在司法實(shí)踐中也不算少數。以前文大數據樣本的統計結果為例，在侮辱、誹謗等案件中單獨提出精神損害賠償并最終獲支持的在總樣本中約占4.1%，同時(shí)提出物質(zhì)損害賠償與精神損害賠償并獲得支持的占比約7.4%，合計約11.5%，可見(jiàn)精神損害賠償已經(jīng)成為刑事司法實(shí)踐中不可回避的重要問(wèn)題。事實(shí)上，司法實(shí)踐之所以否定刑事犯罪中的精神損害賠償，主要是依據《刑訴法解釋》（2021）第175條第2款及其衍生的法律規范。這些規范原本只應適用于刑事附帶民事訴訟，但卻在實(shí)踐中被作為限制單獨提起民事訴訟中精神損害賠償的重要理?yè)?。在因犯罪造成物質(zhì)損害的案件中，同時(shí)禁止刑事附帶民事訴訟與普通民事訴訟提起精神損害賠償，似乎做到了司法的統一性，但這種做法違背了司法理性對實(shí)體正義的要求，嚴重地削弱了普通民事訴訟的救濟功能，并導致精神損害賠償制度的整體不協(xié)調。

　　基于訴訟效率的考量，精神損害賠償不應納入刑事附帶民事訴訟中，但可以納入普通民事訴訟中。刑事犯罪產(chǎn)生的精神損害，不能僅因行為人被判處刑罰而否定其民事意義。自日耳曼法以降，刑法公法化日漸成型，“作為特殊公法的刑法”由于受歷史因素的影響，雖然還殘留著(zhù)私法的痕跡，如刑罰是對犯罪人的報應，但這種公化報應是“國家基于道義非難的報應”，而不是鮮明地體現出被害人復仇感情的私人報應。換言之，對犯罪人判處刑罰并非以給予被害人精神慰藉為目的，其也不可能完全彌補被害人的精神損失。允許刑事犯罪被害人單獨提起民事訴訟主張精神損害賠償的做法并未違反民事訴訟法及相關(guān)其他民事法律規范，其最大障礙是《刑訴法解釋》（2021）第175條第2款，該款作為針對刑事訴訟法中附帶民事訴訟的解釋直接封閉了普通民事程序支持精神損害賠償的可能性，這在法理上無(wú)論如何都是有疑問(wèn)的。筆者認為，應刪除該司法解釋中對單獨提起民事訴訟主張精神損害賠償的限制性規定，具體而言，可將該款修改為，“因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理”，從而有效防止將精神損害賠償引入到刑事附帶民事訴訟中，又能消除刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋對民事訴訟的不當限制。

　　2.附帶民事訴訟與普通民事訴訟的關(guān)系厘清。刑事附帶民事訴訟是刑事特別程序，但它并不會(huì )造成以罰代刑、刑民責任相互吸收等問(wèn)題，司法實(shí)踐為了促成民事糾紛的化解，將民事糾紛的解決情況作為量刑的酌定情節，并未突破法定刑的限度，自然也就不存在違背罪刑法定與罪刑相適應原則的問(wèn)題。只不過(guò)，將附帶民事訴訟的程序性限制強加于普通民事訴訟之上，卻耗損了普通民事訴訟的救濟功能。大數據樣本統計與分析表明，刑事附帶民事訴訟在司法實(shí)踐中應屬于極少數，它的功能限于在不損害實(shí)體正義的前提下，合并訴訟程序并提升訴訟效率，但由于它不是完整的私程序，因而也不可能完整地實(shí)現私法平衡加害人與受害人權益并填補損害之目標。對訴訟效率的追求不能妨礙實(shí)體正義的實(shí)現，為了達成這個(gè)目標，必須讓刑事附帶民事訴訟對普通民事訴訟的影響降低至最小，以體現普通民事訴訟的獨立性。具言之，刑事附帶民事訴訟不能影響普通民事訴訟的提起，當事人在提起附帶民事訴訟并判決之后發(fā)現其他損害問(wèn)題沒(méi)有處理的，仍然可以單獨提起訴訟，并且刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋對刑事附帶民事訴訟的限制性規定也不能適用于普通民事訴訟中。

　　或許有人認為，這種做法會(huì )導致刑事附帶民事訴訟與普通民事訴訟相互沖突，并可能導致訴訟效率降低。這種擔憂(yōu)其實(shí)并無(wú)必要。從立法規定來(lái)看，提起附帶民事訴訟的前提是“因犯罪行為而造成物質(zhì)損害”，根據犯罪行為與物質(zhì)損害之間的關(guān)系，刑事訴訟中的相關(guān)證據都能直接運用于附帶民事訴訟中，也省卻了文書(shū)分別作出的程序，基本與刑事訴訟同步進(jìn)行。換言之，只要司法實(shí)踐嚴格遵守“因犯罪行為而造成物質(zhì)損害”這一立法限制，基本可以防止附帶民事訴訟被過(guò)度透支。司法實(shí)踐中，在通過(guò)附帶民事訴訟解決大部分簡(jiǎn)單事項之后，為了增加實(shí)體正義的體現度，允許受害人基于未重復處理的復雜事項如精神損害等單獨提出民事訴訟，并將之與附帶民事訴訟結合，才能夠更好地彰顯并實(shí)現私法損害填補的基本目標。更何況，司法實(shí)踐中有很多案件都不涉及到諸如精神損害賠償之類(lèi)的復雜事項，這種僅涉及簡(jiǎn)單事項的案件通常是純財產(chǎn)損害糾紛。經(jīng)過(guò)前文大數據樣本的統計，純粹財產(chǎn)損害糾紛如盜竊、侵占、非法吸收公眾存款等案件中的財產(chǎn)賠償或返還，約占全部物質(zhì)損害案件的41.8%，經(jīng)進(jìn)一步計算可知，其約占整體大數據樣本的37.0%。在這些案件中，“公眾對刑法的認知更加聚焦，渴求更加強烈，社會(huì )上彌漫著(zhù)一股急需用刑法拯救管理失范與道德缺失的急迫氣氛”，刑事附帶民事訴訟提升訴訟效率的功效將能夠徹底得到釋放，并具備普通民事訴訟所無(wú)法比擬的便捷化優(yōu)勢。

　　總之，刑事附帶民事訴訟以提升訴訟效率為目標的最初定位就決定了，其只適用于解決附隨于刑事程序的簡(jiǎn)單民事問(wèn)題。它的提起必須是基于“因犯罪行為而造成物質(zhì)損害”，精神損害不在附帶民事訴訟處理之列，而應交由普通民事訴訟解決。附帶民事訴訟與普通民事訴訟彼此獨立，普通民事訴訟只要不涉及附帶民事訴訟已經(jīng)處理的問(wèn)題，都不應受到刑事附帶民事訴訟具體規則的約束。

　　“刑事程序與民事程序有一點(diǎn)必須被永遠區分開(kāi)：刑事程序所實(shí)現的是站在國家立場(chǎng)上的國家利益，民事程序則是實(shí)現代表私人的私人利益?！毙淌略V訟法不是代表私人利益的損害填補法，對被害人私益的救濟也不應過(guò)多委任于刑事附帶民事訴訟。司法實(shí)踐中，刑事附帶民事訴訟依托于公權力而表現出更多的強勢性，但也正是如此，被害人在刑事附帶民事訴訟中總體上仍是“局外人”，寄托于刑事法庭廣泛地審判民事案件并解決好所有在犯罪過(guò)程中產(chǎn)生的民事糾紛，既不合理也不現實(shí)。換言之，期待“附帶民事訴訟的賠償范圍與民事實(shí)體法一致，或者規定刑事賠償請求完全適用民法規定”只不過(guò)是理想狀態(tài)下的一廂情愿罷了。理性的做法是，在保障實(shí)體正義和訴訟效率的前提下，遵守立法規定的“因犯罪行為而造成物質(zhì)損害”這一限制性條件，從而嚴格區分刑事附帶民事訴訟與普通民事訴訟，最終有效實(shí)現在刑事程序中妥善解決民事糾紛的預期目標。