【典型案例】
張某系A國有投資公司負責人，李某系B私營(yíng)企業(yè)法定代表人。2013年，二人商議，以虛假支付B公司咨詢(xún)服務(wù)費的方式，從A公司套取公款100萬(wàn)元，由B公司繳納10萬(wàn)元企業(yè)營(yíng)業(yè)稅后，張某分得70萬(wàn)元，李某分得20萬(wàn)元。2014年底，審計部門(mén)對A公司進(jìn)行審計時(shí)，高度關(guān)注該筆咨詢(xún)服務(wù)費問(wèn)題，張某擔心套取100萬(wàn)元行為被發(fā)現，于是從分得的70萬(wàn)元中拿出40萬(wàn)元，又以給公司某員工發(fā)放獎金的名義，從A公司再次套取公款80萬(wàn)元（單位代扣個(gè)人所得稅20萬(wàn)元，實(shí)發(fā)60萬(wàn)元），再將100萬(wàn)元從李某的B公司原路退回給A公司。
【分歧意見(jiàn)】
本案中對于張某構成貪污犯罪沒(méi)有異議，但對于貪污數額的計算，有四種不同意見(jiàn)。
第一種意見(jiàn)認為：兩次套取公款行為中，張某分得70萬(wàn)元，應認定為貪污70萬(wàn)元。
第二種意見(jiàn)認為：張某兩次套取公款行為，均符合貪污罪的構成要件，第一次貪污100萬(wàn)元，第二次貪污80萬(wàn)元，兩次合計認定貪污數額為180萬(wàn)元。
第三種意見(jiàn)認為：張某第二次套取公款，是為了給第一次套取公款“平賬”，不具有主觀(guān)占有的目的，因此只認定第一個(gè)貪污行為，犯罪數額為100萬(wàn)元，第二次套取公款作為情節，在量刑時(shí)予以考慮。
第四種意見(jiàn)認為：張某第二次套取公款，不具有主觀(guān)占有的目的，但由于在套取中繳納了20萬(wàn)元個(gè)人所得稅，屬于犯罪成本，應該作為貪污數額，因此，張某貪污數額應認定為120萬(wàn)元。
【評析意見(jiàn)】
筆者支持第四種意見(jiàn)。理由如下。
2003年最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會(huì )紀要》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紀要》）明確，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產(chǎn)性職務(wù)犯罪”。對于不以非法占有為目的的行為，即使行為人利用職務(wù)上的便利，采用騙取的手段獲得公款，也不宜認定為貪污犯罪。比如，國家工作人員指使他人采取虛列報銷(xiāo)項目的方式套取公款，用于單位公務(wù)接待，一般認定為違紀違法；再如，國家工作人員將巨額公款以“虛假委托理財”的方式，違規借給私營(yíng)企業(yè)主使用，如果國家工作人員對該筆錢(qián)款沒(méi)有主觀(guān)占有的故意，則只能視情認定為挪用公款或濫用職權犯罪。由此可見(jiàn)，認定貪污犯罪，必須以行為人主觀(guān)上具有非法占有目的為前提。上述案例中，張某第二次套取80萬(wàn)元公款，雖然在形式上實(shí)施了套取行為，但其套取的目的是掩飾第一次貪污犯罪形成的賬目漏洞，而并非想主觀(guān)占有該錢(qián)款，從實(shí)質(zhì)性評價(jià)的角度，不宜認定為貪污犯罪，否則，不符合貪污罪“財產(chǎn)性”犯罪的本質(zhì)，也違背了主客觀(guān)相統一的原則。
二、要以整體視角評價(jià)具有關(guān)聯(lián)性的兩次套取公款行為
在討論中，有觀(guān)點(diǎn)認為，張某第二次將80萬(wàn)元套出后，對資金的“非法占有”已經(jīng)完成，犯罪既遂，至于該贓款是否被用于掩飾第一次貪污形成的賬目漏洞，是贓款去向問(wèn)題，不影響行為性質(zhì)認定。上述觀(guān)點(diǎn)的問(wèn)題在于用片面、機械和靜態(tài)的視角來(lái)分析認定犯罪。認定犯罪的本質(zhì)是社會(huì )危害性，是一個(gè)以法律規范為基本框架，綜合評判行為危害的過(guò)程。具體到上述案例中，張某兩次套取行為與最后歸還公款行為，并非毫無(wú)關(guān)聯(lián)的獨立事件，第一次套取是第二次套取行為的“因”，堵住第一次套取形成的賬目漏洞是第二次套取行為的“果”，二者密不可分，必須以整體視角去認識和評價(jià)。如果僅僅簡(jiǎn)單地套用犯罪構成要件理論，機械地將其認定為兩次犯罪，就會(huì )犯了舍本求末的錯誤，并最終導致出現定罪量刑上的偏差。
三、貪污犯罪的數額不以個(gè)人實(shí)際獲得的數額作為認定標準在第一次套取公款過(guò)程中，張某與李某相互勾結，共同實(shí)施了騙取公款的行為，構成共同貪污犯罪。根據《紀要》規定，貪污犯罪數額，在共同貪污犯罪案件中應理解為個(gè)人所參與或組織、指揮共同貪污的數額，不能只按個(gè)人實(shí)際分得的贓款數額來(lái)認定。因此，張某、李某貪污犯罪數額應認定為100萬(wàn)元，再根據二人主犯、從犯的身份進(jìn)行定罪處罰。此外，雖然張某最終實(shí)際獲得的贓款為30萬(wàn)元，但其在完成第一次套取公款后，貪污犯罪已經(jīng)既遂，對于后續退還40萬(wàn)元贓款的行為，在性質(zhì)上屬于擔心犯罪被發(fā)現的退贓行為，僅作為情節予以考慮，不影響貪污犯罪數額的認定。
對于犯罪成本是否計入犯罪數額這個(gè)問(wèn)題，一直存在爭議。上述案例中，在第一次套取公款后，李某公司繳納了營(yíng)業(yè)稅10萬(wàn)元，由于此時(shí)100萬(wàn)元公款已經(jīng)脫離了A國有公司控制，貪污犯罪既遂，故將該10萬(wàn)元認定為貪污犯罪數額，爭議不大。但在第二次套取公款中，對于如何評價(jià)A國有公司代為繳納的20萬(wàn)元個(gè)人所得稅，存在一定爭議。
一種觀(guān)點(diǎn)認為，個(gè)稅與企業(yè)營(yíng)業(yè)稅不同，系由國有公司直接向國家稅務(wù)機關(guān)代為繳納，稅款既未流入私人賬戶(hù)中，也沒(méi)有由行為人實(shí)際占有，且未造成國有財產(chǎn)損失，不宜作為貪污犯罪數額予以認定。筆者認為，貪污犯罪是財產(chǎn)性犯罪，數額是衡量犯罪危害性的主要參考。從主觀(guān)上看，行為人采取向員工虛假發(fā)放獎金的方式套取公款，對需要繳納的稅費金額持明知態(tài)度，在這種情況下，行為人仍選擇采取該種方式實(shí)施貪污犯罪，繳稅的金額能夠反映出行為人的主觀(guān)惡性；從客觀(guān)上看，實(shí)施貪污過(guò)程中繳納的稅款，雖然仍是進(jìn)入國家賬戶(hù)中，但對于單位而言，損失卻是真實(shí)存在的；從行為評價(jià)上看，由于繳稅沒(méi)有給國家造成損失，無(wú)法通過(guò)瀆職犯罪對上述行為進(jìn)行懲處，如果不將繳納的稅款作為貪污犯罪數額，則此行為的危害性將處于評價(jià)的“真空”狀態(tài)。此外，從本質(zhì)上講，無(wú)論是國有公司之前代扣的個(gè)稅，還是流出國有公司后，由私營(yíng)企業(yè)繳納的營(yíng)業(yè)稅，其性質(zhì)并無(wú)本質(zhì)區別，不宜區分對待，均應該作為貪污犯罪數額予以認定。
