行政處罰無(wú)效，是對重大且明顯違法的行政處罰作的最嚴重否定性評價(jià)，早在1996年的《行政處罰法》中就作了規定——第三條第二款“沒(méi)有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效”，但是遲遲沒(méi)有落地，一是因為這款規定不夠精準，“不遵守法定程序”打擊面太廣；二是因為當時(shí)的《行政訴訟法》（1989年版）未規定“確認行政行為無(wú)效之訴”，在行政訴訟中只能用撤銷(xiāo)判決把行政行為無(wú)效和一般違法“一勺燴”，這種“一勺燴”混淆了重大明顯違法和一般違法的界限，漸漸地暴露出不能適應經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展和法律制度精細化要求的短板。
所以，2014年11月1日，《行政訴訟法》第一次修正的時(shí)候，增加了第七十五條“行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒(méi)有依據等重大且明顯違法情形，原告申請確認行政行為無(wú)效的，人民法院判決確認無(wú)效”（自2015年5月1日起施行），把重大且明顯違法的行政行為單獨挑出來(lái)進(jìn)行更嚴格的審查，給與其更為不利的否定性法律評價(jià)——自始無(wú)效、當然無(wú)效、絕對無(wú)效——客觀(guān)上迫使行政機關(guān)不斷提高執法水平，避免犯低級錯誤。
2018年2月6日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》，第九十九條對《行政訴訟法》第七十五條“重大且明顯違法”作了明確：“(一)行政行為實(shí)施主體不具有行政主體資格;(二)減損權利或者增加義務(wù)的行政行為沒(méi)有法律規范依據;(三)行政行為的內容客觀(guān)上不可能實(shí)施;(四)其他重大且明顯違法的情形”。其中，第二項對“沒(méi)有依據”作了限縮性解釋?zhuān)谝嫘偷男姓袨椤缧姓S可——即使沒(méi)有法律規范依據，也不屬于無(wú)效情形；“減損權利或者增加義務(wù)”與新《行政處罰法》第二條對行政處罰的定義——“減損權益或者增加義務(wù)”——如出一轍。
2021年7月15日開(kāi)始實(shí)施的新《行政處罰法》第三十八條對行政處罰無(wú)效進(jìn)一步明確：“行政處罰沒(méi)有依據或者實(shí)施主體不具有行政主體資格的，行政處罰無(wú)效。違反法定程序構成重大且明顯違法的，行政處罰無(wú)效。”本條共兩款，第一款是說(shuō)的重大實(shí)體違法，第二款說(shuō)的是重大程序違法。此規定一出，過(guò)去撤銷(xiāo)或確認違法的行政處罰，現在可能要無(wú)效了。
需要注意的是，《行政訴訟法》說(shuō)的是“行政行為”無(wú)效，其中的行政行為包括行政處罰、行政許可、行政強制、行政命令等所有具體行政行為；《行政處罰法》單指“行政處罰”無(wú)效。這個(gè)區別后文中還要用到。
一、超越職權的行政處罰無(wú)效
從字面意思看，“實(shí)施主體不具有行政主體資格”并不包含“超越職權”，因為“超越職權”的前提是本身具有行政主體資格，但是超出了自身職權范圍。所以，《行政訴訟法》第七十條規定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出行政行為：（四）超越職權的”。過(guò)去對超越職權的行政行為一般是撤銷(xiāo)，如果符合“撤銷(xiāo)會(huì )給國家利益、社會(huì )公共利益造成重大損害的”“不具有可撤銷(xiāo)內容的”等情形可以確認違法，而不是宣告無(wú)效。
但是，全國人大法工委副主任許安標主編的《行政處罰法釋義》第119頁(yè)說(shuō)：“二是行政處罰實(shí)施主體超越職權作出的行政處罰無(wú)效。法律、法規、規章對行政機關(guān)實(shí)施行政處罰的種類(lèi)、范圍作出明確規定，行政機關(guān)應該在職權范圍內實(shí)施行政處罰，否則無(wú)效”。
司法部行政執法協(xié)調監督局處長(cháng)袁雪石著(zhù)的《行政處罰法釋義》第245-246頁(yè)說(shuō)：“二是行政機關(guān)必須在本機關(guān)職權范圍內實(shí)施行政處罰，超出自己的職權實(shí)施行政處罰的無(wú)效，對于職權范圍的認定，可以依據有關(guān)單行法律規范和行政機關(guān)的'三定’規定”。
如何理解《行政處罰法》有關(guān)釋義和《行政訴訟法》的矛盾之處？對于行政處罰無(wú)效這一事項而言，《行政處罰法》是特別法，《行政訴訟法》是一般法，所以，“超越職權”的行政處罰無(wú)效，但是行政處罰以外的其他具體行政行為“超越職權”應撤銷(xiāo)。
二、應經(jīng)但未經(jīng)法制審核的可能無(wú)效
過(guò)去，在司法實(shí)踐中普遍認為，法制審核是行政機關(guān)內部工作要求，行政處罰決定一經(jīng)向當事人送達，即發(fā)生法律效力，即使未經(jīng)法制審核，也不影響行政處罰決定發(fā)生法律效力。所以，要么被撤銷(xiāo)，要么確認違法。
但是，現在情況變了。新《行政處罰法》第五十八條規定：“有下列情形之一，在行政機關(guān)負責人作出行政處罰的決定之前，應當由從事行政處罰決定法制審核的人員進(jìn)行法制審核；未經(jīng)法制審核或者審核未通過(guò)的，不得作出決定：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接關(guān)系當事人或者第三人重大權益，經(jīng)過(guò)聽(tīng)證程序的；（三）案件情況疑難復雜、涉及多個(gè)法律關(guān)系的；（四）法律、法規規定應當進(jìn)行法制審核的其他情形”。
紅字部分那句話(huà)來(lái)自《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政執法公示制度執法全過(guò)程記錄制度重大執法決定法制審核制度的指導意見(jiàn)》（國辦發(fā)〔2018〕118號）：“重大執法決定法制審核是確保行政執法機關(guān)作出的重大執法決定合法有效的關(guān)鍵環(huán)節。行政執法機關(guān)作出重大執法決定前，要嚴格進(jìn)行法制審核，未經(jīng)法制審核或者審核未通過(guò)的，不得作出決定”。這句話(huà)說(shuō)得很?chē)绤?，它是反?zhù)說(shuō)的，不太好理解，我們把它正過(guò)來(lái)就是“經(jīng)法制審核且審核通過(guò)的，才能作出決定”，說(shuō)明法制審核、審核通過(guò)是作出行政處罰決定的必要條件、關(guān)鍵條件之一，如果應經(jīng)但未經(jīng)法制審核，或者法制審核不同意仍然堅持作出處罰決定，則根據“不得作出決定”的嚴厲程度，應該對其作最高等級的否定性評價(jià)——無(wú)效。
袁雪石著(zhù)的《行政處罰法釋義》第326頁(yè)說(shuō)：“對于應當進(jìn)行法制審核，而沒(méi)有經(jīng)過(guò)法制審核的，應認定存在'重大且明顯違法’，根據本法第三十八條，行政處罰決定可以被確認違法或者無(wú)效、撤銷(xiāo)、變更等”。也就是說(shuō)，他也贊同應經(jīng)但未經(jīng)法制審核的行政處罰，有可能無(wú)效。
三、剝奪當事人陳述、申辯、聽(tīng)證權利的無(wú)效
我們反著(zhù)推理，陳述、申辯和聽(tīng)證權利，可以說(shuō)是行政處罰過(guò)程中當事人最重要的權利，如果剝奪了當事人陳述、申辯、聽(tīng)證權利的行政處罰都不是無(wú)效的話(huà)，那么什么樣的情形才能符合《行政處罰法》第三十八條第二款所說(shuō)的“違反法定程序構成重大且明顯違法”呢？
最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第九十六條規定：“有下列情形之一，且對原告依法享有的聽(tīng)證、陳述、申辯等重要程序性權利不產(chǎn)生實(shí)質(zhì)損害的，屬于行政訴訟法第七十四條第一款第二項規定的'程序輕微違法’（一）處理期限輕微違法;（二）通知、送達等程序輕微違法;（三）其他程序輕微違法的情形”。從這一規定可以推出兩層意思：第一，聽(tīng)證、陳述、申辯是重要程序性權利；第二，對當事人聽(tīng)證、陳述、申辯等重要程序性權利產(chǎn)生實(shí)質(zhì)損害的，已經(jīng)超出“程序輕微違法”的范疇，可能構成程序一般違法或重大且明顯違法。
新《行政處罰法》第六十二條明確規定：“行政機關(guān)及其執法人員在作出行政處罰決定之前，未依照本法第四十四條、第四十五條的規定向當事人告知擬作出的行政處罰內容及事實(shí)、理由、依據，或者拒絕聽(tīng)取當事人的陳述、申辯，不得作出行政處罰決定；當事人明確放棄陳述或者申辯權利的除外”。這里的“不得作出行政處罰決定”和未經(jīng)法制審核“不得作出決定”何其相似。所以說(shuō)，剝奪當事人陳述、申辯、聽(tīng)證權利的應該確認無(wú)效。
有人會(huì )反駁了，司法實(shí)踐中，經(jīng)?？吹揭騽儕Z當事人陳述、申辯、聽(tīng)證權利被撤銷(xiāo)的判決，很少看到被確認無(wú)效的。造成這種情況的原因主要有:一是原告請求確認無(wú)效的訴訟請求少，根據《行政訴訟法》規定，提起行政訴訟必須有明確的訴訟請求，且同一個(gè)行政行為，原告只能在撤銷(xiāo)、變更、確認違法、確認無(wú)效等請求中擇一起訴；二是2015年5月1日以后才有的“確認行政行為無(wú)效之訴”，長(cháng)期以來(lái)無(wú)效和一般違法“一勺燴”的審判實(shí)踐，形成了一定的思維定勢。所以，實(shí)踐中不少應該無(wú)效的行政行為，都被判撤銷(xiāo)了。
四、適用法律錯誤的行政處罰可能無(wú)效
根據《行政訴訟法》第七十條規定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出行政行為：（二）適用法律、法規錯誤的”，行政行為適用法律錯誤的，應撤銷(xiāo)，但有一種例外，會(huì )導致行政行為無(wú)效。
2014年12月25日，最高人民法院發(fā)布了指導案例41號：被告在作出《收回國有土地使用權通知》時(shí)，僅說(shuō)明是依據《土地管理法》及浙江省的有關(guān)規定作出的，但并未引用具體的法律條款，且被告在訴訟中不能證明其具體行政行為符合法律的具體規定，故其作出的具體行政行為沒(méi)有明確的法律依據，屬于適用法律錯誤。結果是：撤銷(xiāo)被告的作出《收回國有土地使用權通知》。
這個(gè)案子發(fā)生在2015年5月1日以前，2014版《行政訴訟法》還沒(méi)有實(shí)施，所以判決撤銷(xiāo)沒(méi)有問(wèn)題。如果這個(gè)案子發(fā)生在現在，應該是無(wú)效行政行為，因為如果僅僅是沒(méi)有引用具體法律條款，屬于適用法律錯誤應被撤銷(xiāo)；但是本案中，被告不能證明其行政行為符合其沒(méi)有引用的具體法律條款，導致行政行為沒(méi)有法律依據，且該行政行為屬于“減損權利”的行政行為，根據《行政訴訟法》及其司法解釋?zhuān)瑧獙儆跓o(wú)效行政行為。
五、其他無(wú)效的行政處罰
比如未取得授權的內設機構以自己的名義作出的行政處罰，比如在沒(méi)有法律特別規定的情況下一人實(shí)施行政處罰，比如未依法作出書(shū)面處罰決定，比如《山東省行政程序規定》第一百三十二條規定的“未加蓋行政機關(guān)印章的”等等。
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