我國現行《著(zhù)作權法》第十條和第四十四條僅為視聽(tīng)作品、計算機軟件和錄音錄像制品提供了出租權，這樣的方案則是我國加入的國際條約（具體為T(mén)RIPs協(xié)議、WCT與WPPT）所賦予的最低義務(wù)，亦即采用了一種最小化的保護方式；同時(shí)在2020年修正《著(zhù)作權法》時(shí)，在第五十九條第一款新增了出租者合法來(lái)源抗辯的規定。目前的現實(shí)情況是，技術(shù)進(jìn)步使得作品的儲存、傳播與接觸方式均發(fā)生了巨大變化，信息網(wǎng)絡(luò )的飛速發(fā)展使得我們不再需要通過(guò)租用錄像帶、光盤(pán)等作品物質(zhì)載體來(lái)接觸、欣賞、復制及使用視聽(tīng)作品、計算機軟件和錄音錄像制品——這些僅需輕點(diǎn)鼠標即可實(shí)現，同時(shí)也使得相應的租賃市場(chǎng)在我國基本不復存在；而出租者合法來(lái)源抗辯則實(shí)現了類(lèi)似“出租權用盡”的效果，又會(huì )在很大程度上降低行使出租權的意義。在兩者的合力下，出租權已瀕臨“死亡”。隨著(zhù)新興社交與娛樂(lè )模式的出現，作品出租行為重回我們的視野。以目前如火如荼的劇本殺活動(dòng)經(jīng)營(yíng)者為例，其便是有償向不特定公眾提供作品復制件、在有限時(shí)間內供其使用，時(shí)間結束后收回，這實(shí)際上就是對作品的出租行為。當然也有觀(guān)點(diǎn)認為，劇本殺中的主持人（DM）表演了劇本，侵犯了作品表演權。對此筆者認為，首先，主持人完成主持工作并不必然扮演劇中角色，可以?xún)H僅只充當主持和裁判，因劇本需要而異；其次，劇本殺與戲劇的不同之處在于，其雖然為每位角色設置了人物背景與經(jīng)歷，但并沒(méi)有細化到臺詞、表情、動(dòng)作等，具體的表達還是要靠玩家自己發(fā)揮，具有很高的開(kāi)放性和自由度，完全不同于對戲劇作品的表演，因此看見(jiàn)“劇本”二字就認為其對應著(zhù)著(zhù)作權法意義上的“表演”，這可能還要先打個(gè)問(wèn)號；最后，即使主持人扮演了某一角色，也是無(wú)足重輕的，并未改變其工作性質(zhì)和內容，顧客付錢(qián)也不是為了欣賞其表演，而是為了自己投身于“表演”中去。如果認定劇本殺屬于對作品復制件的出租，則其并未違反《著(zhù)作權法》——如前文所述，美術(shù)、文字等作品并不享有出租權。但值得我們進(jìn)一步思考的是，法律為什么要為視聽(tīng)作品、計算機軟件和錄音錄像制品特別規定出租權呢？可能的解釋是：這類(lèi)作品在出租中利潤可能很高，[1]申言之，公眾對電影多半沒(méi)有反復欣賞的需求，所以通過(guò)租賃而非購買(mǎi)復制件來(lái)觀(guān)賞最為經(jīng)濟；對計算機軟件和錄音錄像制品則有復制的需求，所以也需要通過(guò)租賃來(lái)獲??；出租作為個(gè)人復制的源頭，已經(jīng)嚴重影響到此類(lèi)作品的發(fā)行量，對著(zhù)作權人的利益不能再忽略不計。[2]筆者認為，其中的關(guān)鍵可以概括為，當作品出租會(huì )對著(zhù)作權人的利益產(chǎn)生重大影響時(shí)，必然需要法律的介入。此外據介紹，在烏拉圭回合談判期間，出租權的保護范圍和條件業(yè)已談妥，其結果是在TRIPS協(xié)定中納入一套相當復雜的規則。故在WCT與WPPT的籌備工作期間，作為一種指導原則而通過(guò)的一項共識是:在烏拉圭回合談判的框架內達成的任何協(xié)議均不予改動(dòng)。因此，盡管外交會(huì )議試圖設法承認一種延伸至所有種類(lèi)的作品的一般出租權，這些嘗試最終并未成功，而在非正式磋商期間被接受的是：兩個(gè)新條約規定的出租權的保護范圍和條件應和TRIPS協(xié)定有關(guān)條款所規定的相同。[3]回到劇本殺，其在作品利用方面與戲劇作品最大的不同之處便在于，劇本殺的主要市場(chǎng)并非是向公眾表演、以及傳播這一表演，而就是出租作品復制件供顧客使用。“法律不管小事”，但在出租行為系對劇本殺劇本文字作品最主要利用方式時(shí)，是否有必要重新加以關(guān)注？出租權在國際條約制定中的歷史必然（對著(zhù)作權人利益產(chǎn)生重大影響）與偶然（與TRIPS協(xié)議保持一致），技術(shù)變革與社交模式轉變，這些因素也會(huì )加深我們的思考。最后需要說(shuō)明的是，即使賦予劇本殺文字作品以出租權，也不會(huì )對劇本殺線(xiàn)下?tīng)I利性使用行業(yè)產(chǎn)生過(guò)大影響，因為現行《著(zhù)作權法》為作品復制件出租者提供的合法來(lái)源抗辯使其往往可以在侵權時(shí)免除賠償責任，而停止侵權責任則會(huì )倒逼劇本殺店經(jīng)營(yíng)者去尋求著(zhù)作權人的許可——這似乎已經(jīng)反映在目前的劇本殺交易模式中：很多劇本殺店花高價(jià)去購買(mǎi)正版劇本，尤其是“城市限定”的劇本，看中的往往不會(huì )是劇本的印刷質(zhì)量，而是認為其中包含有著(zhù)作權人的許可；而正版劇本許可的是什么，“城市限定”如何得以真正實(shí)現，背后映射的究竟是何種權利，值得深思。筆者的猜測是，在著(zhù)作權人對劇本的主要客戶(hù)及購買(mǎi)用途已有清晰了解的情況下，對劇本的使用行為即出租行為（不包括復制、發(fā)行和信息網(wǎng)絡(luò )傳播等行為），其許可費已經(jīng)包含于正版劇本售價(jià)之中；此處引入出租權的主要作用也在促進(jìn)正版作品銷(xiāo)售，而不在銷(xiāo)售后另外收取許可費——這與此前存在過(guò)的圖書(shū)租賃市場(chǎng)相似，或可據此構建或更新出租權用盡規則。注釋:
[1] 參見(jiàn)鄭成思：《WTO知識產(chǎn)權協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2001年版，第50頁(yè)。
[2] 參見(jiàn)李?。骸吨R產(chǎn)權法關(guān)鍵詞》，法律出版社2006年版，第128頁(yè)。
[3] 世界知識產(chǎn)權組織第891（C）號出版物，第160頁(yè)。
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