摘 要 最密切聯(lián)系原則和特征性履行理論均源于薩維尼的法律關(guān)系本座說(shuō)，在《中華人民共和國涉外民事法律關(guān)系適用法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“適用法”)第四十一條中同時(shí)涉及了以上二者。文章將對三個(gè)方面進(jìn)行闡釋:1.最密切聯(lián)系原則與特征性履行理論的起源;2.最密切聯(lián)系原則和特征性履行理論在我國的發(fā)展;3.我國法院在案例分析中適用《適用法》第四十一條的情況和理由。
關(guān)鍵詞 最密切聯(lián)系原則 特征性履行理論 適用法
作者簡(jiǎn)介:曾引立，武漢大學(xué)法學(xué)院本科生。
中圖分類(lèi)號:D923.3 文獻標識碼:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.172
一、理論起源與發(fā)展
國際私法的理論最早可以從意大利巴托魯斯的“法則區別說(shuō)”談起，然后是法國的達讓特萊提出的“法則區別說(shuō)”、荷蘭的“國際禮讓說(shuō)”。在19世紀的德國，薩維尼以“法律關(guān)系本座說(shuō)”開(kāi)創(chuàng )了近代國際私法的新紀元。這一沖突規范理論為近現代的學(xué)者們解決國際私法問(wèn)題提供了一個(gè)嶄新的路徑，同時(shí)也孕育出了我們所要談的“最密切聯(lián)系原則”和“特征性履行理論”。
(一)最密切聯(lián)系原則
最密切聯(lián)系原則是指在有關(guān)法律關(guān)系的處理上，應選擇在本質(zhì)上與法律關(guān)系具有最密切聯(lián)系的地點(diǎn)，適用其法律解決爭議。 它包含了三個(gè)方面的含義:
1.確定適用的法律應當與該涉外民事關(guān)系具有最密切聯(lián)系。
2.確定適用的法律與該涉外民事關(guān)系不具有最密切聯(lián)系的，則適用于該涉外民事關(guān)系具有最密切聯(lián)系的法律。
3.法律對涉外民事關(guān)系法律適用問(wèn)題沒(méi)有規定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。
為了追溯最密切聯(lián)系原則的歷史，我們可以發(fā)現:在柯里提出“政府利益分析理論”后，里斯對柯里的機械地適用法律選擇規范進(jìn)行了拋棄，保留了利益分析的內核。最密切聯(lián)系原則在里斯所著(zhù)的《第二次沖突法重述》中被正式確立。1954年審理的“奧汀訴奧汀”案和“貝克科訴麥克遜”案中蘊涵了最密切聯(lián)系原則，在法律適用上擺脫了《第一次沖突法重述》，對理論上的最密切聯(lián)系原則起到了助推器的作用。此后，最密切聯(lián)系原則經(jīng)歷了從1980年《關(guān)于合同之債法律適用的羅馬公約》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“羅馬公約”)到1988年荷蘭海牙國際私法《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》，以及2008年《關(guān)于合同之債法律適用規則》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“羅馬規則”)的發(fā)展歷程。由此，我們可以從大體上看出最密切聯(lián)系原則的發(fā)展軌跡。
(二)特征性履行理論
特征性履行理論是指國際民商事合同的各方當事人為選擇合同的準據法時(shí)，根據合同的特殊性質(zhì)確定合同法律適用的一種理論與方法。
這一理論表明，在雙務(wù)合同的履行過(guò)程中，由于合同的本質(zhì)特征在一方當事人履行合同的行為中體現，因此法院在確立準據法時(shí)，就以該地法律作為爭端的解決標準而予以適用。
特征履行說(shuō)的歷史可以追溯到20世紀初的時(shí)代 ，是瑞士學(xué)者哈伯格在1902年研究雙務(wù)合同的法律適用時(shí)提出的 ，其后的學(xué)者施尼策爾是該理論的“精神教父”，維希爾對該理論的形成及發(fā)展亦發(fā)揮了至關(guān)重要的作用。1980年《羅馬公約》吸收了特征性履行理論的內核，其后在1996年《列支敦士登國際私法》、1998年《突尼斯國際私法點(diǎn)》、2001年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》、歐盟2008年《羅馬規則》、臺灣地區“立法院”通過(guò)的“涉外民事法律適用法”等都對特征性履行理論作了相關(guān)的規定。這也是特征性履行理論的歷史脈絡(luò )。
二、基于案例的分析
2011年4月1日正式實(shí)施的《適用法》第四十一條規定:“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒(méi)有選擇的，適用履行義務(wù)最能體現該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！弊?011年實(shí)施以來(lái)，這一條款在我國涉外民商事審判實(shí)踐中已經(jīng)得到了相當普遍的適用。首先，我們可以發(fā)現第四十一條規范的對象是合同;其次，從條文上來(lái)看，作為意思自治原則的補充性?xún)热?-最密切聯(lián)系原則和特征性履行理論是在當事人缺乏選擇時(shí)，根據合同選擇最能體現合同特征的一方當事人居所地或最密切聯(lián)系的法律。但是在這時(shí)便產(chǎn)生了幾個(gè)疑問(wèn):
1.當事人可以通過(guò)何種方式的協(xié)議選擇適用的合同，是口頭還是書(shū)面等形式?
2.在缺乏選擇時(shí)，有應當如何選擇最能體現該合同特征的經(jīng)常居所地或者最密切聯(lián)系的法律呢?
為了解決以上問(wèn)題，筆者從中國裁判文書(shū)網(wǎng)以“《中華人民共和國涉外民事法律關(guān)系適用法》第四十一條”為關(guān)鍵詞，搜集到總計44件案例 。如圖1所示，2011年至今由中國裁判文書(shū)網(wǎng)收集的案件中，以廣東省28件為最，其次為浙江省6件，再次為海南省3件，江蘇省2件，廣西省、湖南省、河南省、上海市、安徽省各一件，據此可以初步得出沿海城市涉外沖突案件數量多于內陸城市的結論。
根據圖2所示，我們可以發(fā)現，發(fā)生沖突的一般為當事人未協(xié)議選擇法律適用的情況，從法院的判決書(shū)中的判決理由部分，法院一般以“由原告和被告簽訂的”、“雙方當事人在合同中約定”等語(yǔ)句表明當事人已經(jīng)選擇適用，因此筆者認為在法院適用法律時(shí)應當對書(shū)面方式的協(xié)議才會(huì )進(jìn)行認定。
針對第二個(gè)問(wèn)題，通過(guò)法院的判決理由部分的分析可以發(fā)現:對于不動(dòng)產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)合同(如商品房、魚(yú)塘等)，法院一般做出“中華人民共和國內陸應為最密切聯(lián)系地，故本案應以中華人民共和國內陸的法律作為準據法”的判決;對于借貸合同，一般根據出借人的經(jīng)常居所地以及出借款項支付地的法律作為準據法;對于一般的買(mǎi)賣(mài)合同，一般以賣(mài)方的經(jīng)常居所地的法律為準據法。但是在(2012)深中法涉外終字第143號中法院回避了對最密切聯(lián)系原則的適用而直接適用中華人民共和國法律，反映出了法院地法的沖突規范解決規則。
在適用最密切聯(lián)系原則時(shí)十分重要的一點(diǎn)就是:應當根據一個(gè)“公正而有理性的人”在締約時(shí)，如果想到這個(gè)問(wèn)題，也是應該這樣來(lái)處理的。作為正式提出最密切聯(lián)系原則的《第二次沖突法重述》第6條中提到的七個(gè)方面外，從我國的司法實(shí)踐中也可以發(fā)現法官考慮到了幾種連接因素:1.締約地;2.履行地;3.合同標的所在地;4.住所、居所、國籍、法人所在地和當事人業(yè)務(wù)所在地。
這也反映出在沖突規范的結構上，包含著(zhù)“范圍”和立法者規定對“范圍”所含的法律關(guān)系應適用的法律，即準據法的系屬公式。從《適用法》第四十一條中我們不難發(fā)現其中含有“當事人自主選擇的法律”、“與案件(或當事人)有密切聯(lián)系的法律”，此外，在法律適用中，還有法官在自由裁量時(shí)，以第四十一條補充條款行“法院地法”之實(shí)。
在司法實(shí)踐中，也可以從判決理由中發(fā)現如“國籍”、“居所”、“締約地“、”履行地“等連結點(diǎn)。
三、結語(yǔ)
通過(guò)對案例分析與知識的梳理，本文已經(jīng)基本說(shuō)明了在摘要中提出的三個(gè)問(wèn)題。但是值得一提的是，最密切聯(lián)系原則在英美法系國家得到了更多的推崇，而特征性履行理論則更多地受到大陸法系國家的青睞，這是最密切聯(lián)系原則賦予法官更多的自由裁量權而直接導致的。
眾所周知，英美法系國家由法官造法，一旦采用特征性履行理論限制其自由裁量權勢必會(huì )影響其對法律作出解釋。在我國，《適用法》第四十一條將最密切聯(lián)系原則與特征性履行理論并列，一方面出于訴訟結構的需要，因為最密切聯(lián)系原則更像是法官的意思自治，與當事人的意思自治在主體上存在更明顯的不同，在法官的意思自治過(guò)程中，不存在一個(gè)與他直接對抗的力量，因此通過(guò)特征性履行理論對其進(jìn)行合理干涉就顯得尤為必要。
另一方面，對最密切聯(lián)系原則進(jìn)行外部限制，也更符合馬克思主義哲學(xué)的要求。
此外，在立法體例中，大多數國家采取“最密切聯(lián)系理論+特征性履行理論+例外”的方式，而我國既不屬于這一類(lèi)，也不屬于其他幾種典型的立法體例，有學(xué)者認為我國在立法上的獨樹(shù)一幟在司法實(shí)踐中可能會(huì )遇到不小的障礙。
注釋:
許光耀.試論最密切聯(lián)系原則的利弊得失.法學(xué)評論.1999(1).
王勝明.涉外民事關(guān)系法律適用法若干爭議問(wèn)題.法學(xué)研究.2012(2).
張麗珍.特征性履行理論與最密切聯(lián)系原則關(guān)系之再梳理.中國國際私法與比較法年刊.2012(15).
李雙元編.國際私法(沖突法篇).武漢大學(xué)出版社.2001.
經(jīng)學(xué)者張明杰在瑞士求學(xué)期間考證，可判斷最早提出這一理論的人是瑞士學(xué)者哈伯格。
其中兩件重復收錄，故舍去。值得提出的是，由于法院在撰寫(xiě)判決書(shū)時(shí)有時(shí)不會(huì )使用“《中華人民共和國涉外民事法律關(guān)系適用法》第四十一條”(如第四條、第四十一條)或者因為數據庫來(lái)源單一，因而不能說(shuō)本次分析的案例為2011年以來(lái)所有的案例，只能作為參考。
法制與社會(huì )2017年23期
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