■ 艾 琳
行政機關(guān)依照法定職權和法定程序行使管理職權、履行責任，需要得到法的指引、法律的幫助，以及相應的“釋法”“解讀”，減少對法律條文的偏差理解和不同執行。
法的實(shí)施是行政機關(guān)特定意義的法律行為，合理性、合法性、正當性是行政管理的三原則。合理性是實(shí)施行政管理活動(dòng)必要性的前提，是其公共行政存在性、價(jià)值性的集中體現；合法性是對行政行為、行政結果成立的確認，是對行政管理開(kāi)展的規范性要求，集中表現為合法律、合政策性；正當性反映了行政管理的正義遵從，是衡量動(dòng)機和出發(fā)點(diǎn)的準繩，是對政府善政、善治的要求。
政府施政是解決具體問(wèn)題或者實(shí)現特定目標，必然要依據法律制度，并體現于法治。法制，既泛指法律和制度，又特指國家事務(wù)的制度化、法律化及其管理方式，即法制化的實(shí)現。廣義的法制建設除了法的制定外，還可包含法的實(shí)施，而法的實(shí)施又包括法的適用、法的遵守，從行政管理角度講，就是法的執行、任務(wù)的完成。毫無(wú)疑問(wèn)，政府法制是法治政府的前提，法制建設的目的是法治化，因而不能停留在法制本身。
法的形態(tài) 一般與具體
法是人類(lèi)觀(guān)念和特定理念在自由、權利與權力三元要素上的統一體，并具體化為具有社會(huì )共識、整個(gè)社會(huì )成員都不得超越的“廣泛契約”。法的原則是法的精神實(shí)質(zhì)，是法所表達的理由和法律特性，涉及法的本質(zhì)；而法的本質(zhì)是一種意志，因而有著(zhù)多面性，并體現為多元、多維和多層次性。法的原則是需要去證成的東西，而適用有效與無(wú)效之規則通常是由原則來(lái)證成的。
法是抽象的、概括的規定，對象是一般的人，不是具體的、特定的人?！稇椃ā肥菄覍Α胺ǖ脑瓌t”的集中闡述，如第十三條“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”即是如此，但作為根本大法對如何認定私有財產(chǎn)、如何實(shí)施對私有財產(chǎn)的保護則不必論及?！稇椃ā吩瓌t，傳遞的是國家的宗旨、意志，也是理念、態(tài)度，因而又具有倡導性，但不能為紛繁復雜的現實(shí)問(wèn)題解決提供針對性的法律工具。法的原則對行政管理能起到指導作用，但要更具有可操作性還需制定更為詳實(shí)的法律規則，體現于法律條文。
法必須有權威性，并呈現為相對的穩定性，又不可避免地顯現出一定程度的保守傾向；在特殊情況下，法如不能及時(shí)修訂，極有可能發(fā)生反向變異，走向原定目標的反面。
法既有“非此即彼”的一般性，也有“亦此亦彼”的特別性，還有“非此非彼”的偶然性。為了把法的原則具象化，需要權力機關(guān)從不同層次對法做進(jìn)一步的創(chuàng )設、續設，也就是法制活動(dòng)。對法律規則的制定遵循法的原則，對某種事實(shí)狀態(tài)的法律意義作出明確規定的法律實(shí)踐，要從法的建立出發(fā)，兼顧法的運行，任何缺乏對法的可執行性的安排都是不完整的。
法的差異 法制與法治
法不自行，行則有異。即使《物權法》也無(wú)法窮盡各類(lèi)物權在各種情況下需要受保護的不同情形，于是有權機關(guān)的“釋法”和行政機關(guān)的“解讀”當屬必然且必不可少。法治是“一個(gè)無(wú)比重要的、但未被定義，也不能隨便就定義的概念”。由于存在著(zhù)法律執行立足點(diǎn)上的差異，產(chǎn)生了政府法制中的法制行政與以法行政的重大差別，雖然二者都將自己歸為依法行政。
1、法制行政。法制的本義是靜態(tài)的法律規范及其形成與完善的方式、途徑和過(guò)程，即制度化的法律和法的制度化。按照法律條文辦事是法制的基本要求。法制行政體現了法制主義的期許，它要求政府必須契合法律規則，行政行為必須與法的原則、法律條文保持絕對的一致，不能偏離。秉持此的人士懷著(zhù)對法律的虔誠敬畏和職業(yè)信仰，反對任何針對法條的變通，因為行政機關(guān)對法的原則、法律規則只能遵守和執行；這種就法論法、脫離現實(shí)的“時(shí)變事更法不易”做法，效果往往事與愿違。法制行政要達到的目的，不僅是為了限制權力，還要通過(guò)對行政行為不加區分消極權力與積極權力、籠統的“法無(wú)授權不可為”確立法制在政府體系中的絕對地位，使行政完全地依從法制。
2、以法行政。法依賴(lài)現實(shí)問(wèn)題而存在，“法立而不行，與無(wú)法等?！睋Q言之，法的功能、法的價(jià)值和法的作用只有通過(guò)對法的運用，即法的實(shí)踐才能實(shí)現，因此以法行政不贊同對法的教條化，不認同機械的法制觀(guān)念和絕對化的法制行為，認為那是對“并非萬(wàn)能”的法的過(guò)度崇拜。法律規則需要在行政管理實(shí)踐中不斷豐富、完善，校正既有與實(shí)際狀況不符的法律法規，才能使其日臻完備，保持法律的鮮活和生命力。持此觀(guān)點(diǎn)的除了部分學(xué)界人士外，多是基層一線(xiàn)的實(shí)務(wù)人員，有較明顯的實(shí)用主義特征，然實(shí)踐工具和工作手段并非法的全部。擇法行政是以法行政的極端表現，危害是極易導致“權大于法”、法的誤用。規則是具體規定權利和義務(wù)以及具體法律后果的準則，如果按照掌權者的理解和需要隨意對法律進(jìn)行解釋?zhuān)瑢Ψ蓷l文的執行任意，那將是對法治極大的侵害，即使這也是一種運用法制的行為。
3、依法行政。從法的視角，依法行政包含職權法定、法律保留、法律優(yōu)位、依據法律、職權與職責統一等內容，即依法律規則和法律義務(wù)行政，正所謂“有法必依、執法必嚴”。在我國，依法行政是政府法治建設的一個(gè)基本理念，是依法治國的基本原則和核心內容。法若能成為其價(jià)值目標的現實(shí)者，就必須發(fā)揮“依法”者的主觀(guān)能動(dòng)性，這是彌補法的惰性的必然要求。只要求行政機關(guān)“依法”辦事，強調對法的消極依從，法律對公職人員的嚴格控制，如此依法行政距離實(shí)質(zhì)法治主義仍很遙遠。于是，依法行政一方面有可能成為行政機關(guān)消極作為的借口；另一方面“法不可窮盡”，在供給相對不足的“法律貧困”情況下，行政行為往往會(huì )陷入合法性的窘境。法治而非法制，依法行政不足以實(shí)現法治社會(huì )、法治國家；規則可以統一但無(wú)法消除內在矛盾，由“依法行政”過(guò)渡到“合法行政”，從形式法治進(jìn)入實(shí)質(zhì)法治，才能更好地實(shí)現法治追求的終極價(jià)值，這是法治政府的理念升華。
法律由人而立，也為人而立。最佳的法在最有利的條件下才能使其成為可能，合法的制度、合法的行為則是多種多樣的。行政機關(guān)依照法定職權和法定程序行使管理職權、履行責任，需要得到法的指引、法律的幫助，以及相應的“釋法”“解讀”，減少對法律條文的偏差理解和不同執行?！盎畹姆ā辈粌H是通行的規則，還要具備保障其運行的機制。行政管理作為一種規范主體行為、調控社會(huì )運行的手段，具有法律缺乏的主動(dòng)性、確定性和徹底性。條文規定過(guò)于原則就缺乏可操作性，過(guò)于細致則降低適應性，法治要求必須堅持法律的基本精神與原則，其中所包含的價(jià)值判斷是法制所不牽涉的。
法的實(shí)施 適法合理行政
法的實(shí)施是行政機關(guān)特定意義的法律行為，合理性、合法性、正當性是行政管理的三原則。合理性是實(shí)施行政管理活動(dòng)必要性的前提，是其公共行政存在性、價(jià)值性的集中體現；合法性是對行政行為、行政結果成立的確認，是對行政管理開(kāi)展的規范性要求，集中表現為合法律、合政策性；正當性反映了行政管理的正義遵從，是衡量動(dòng)機和出發(fā)點(diǎn)的準繩，是對政府善政、善治的要求。顯然，合理性是公共行政的第一位需要，沒(méi)有必要性、合理性作為前提任何行政活動(dòng)都無(wú)需成立，因此，法的實(shí)施不能用“抽象思維”的邏輯代替具體的行政管理，比如遵循先例原則的應用。在行政管理中，無(wú)論法律或者行政行為都需要做到邏輯自恰，既考慮法的應然性，也考量法的實(shí)然性，二者有機結合即是適法合理行政。
法制要遵循法的原則和精神，是保障法治實(shí)現的基礎和前提，但它并不能為法律運行提供唯一的“標準答案”；行政機關(guān)在法的實(shí)施中的能動(dòng)性，是柔化、緩解與法的本體屬性相伴而生的僵化性、保守性的必然要求。不僅行政機關(guān)受制于法，行政相對人也要受到法律的規制。適法合理行政遵循法治原則，注重從客觀(guān)實(shí)際出發(fā)，照顧到行政與法的適應性、依存性，不機械的硬搬硬套，追求“相對妥當”；適法合理行政的本質(zhì)是在接受法對權力的約束下，主動(dòng)行政、積極行政、自覺(jué)行政（這是行政管理職責所在，與建設有限政府并不矛盾），它需要遵循比例原則下的適當性原則、必要性原則和均衡性原則，運用自由裁量權，發(fā)揮行政對實(shí)現法的功能、價(jià)值的能動(dòng)作用。就此而言，體現行為主體的權利能力和行為能力的法律能力就是行政能力。
面對變化不斷的社會(huì )現實(shí)，行政管理既體現為具體的目標，也體現為不間斷的過(guò)程，無(wú)論是否有健全完善的法律規則的指引，政府都不能停止運行，不能停止履行公共管理和公共服務(wù)職能，這必然永無(wú)休止地要求將法的原則外化為各種滿(mǎn)足行政管理需要的具體法律制度。法既非萬(wàn)能，法律也做不到無(wú)瑕。如何堅持法的權威性與法的穩定性，同時(shí)在行政管理中實(shí)現法的現實(shí)性與進(jìn)步性，將法律適應性與法律的社會(huì )適應性相協(xié)調，這種客觀(guān)需要在社會(huì )轉型期尤為強烈。
行政權的法律保障是行政法治的前提和基礎，行政權的法律控制是行政法治的保證?！叭谢蛉珶o(wú)”是法律規則的適用方式，但實(shí)際情況未必如此。依法行政只要求行政管理不違反法律，法律中所使用的大量不確定法律概念和不確定適用范圍、幅度，以及法律未作規定的事項，都是行政機關(guān)的自由裁量范圍。行政權的核心是自由裁量權，正當善意自由裁量的核心，在于促使政府機構及其工作人員從實(shí)際需要出發(fā)，負責任、創(chuàng )新性地行使職權，實(shí)現公益與私益相得的行政預期增值。在適法合理行政中，法的原則對自由裁量權起著(zhù)根本的制約作用。
法治的要義在于以法治權，精髓在于促進(jìn)法治政府、法治社會(huì )和法治國家的實(shí)現，目的還是為了使公共職權忠誠使命，更好地履職，追求“守法之治和良法之治”的實(shí)質(zhì)正義。法律力窮之處，乃自由裁量發(fā)軔之地。相對而言，實(shí)體法對權力正當行使作用甚微，程序法則一定程度彌補了這方面功能。法律既要約束權力，又依賴(lài)于行政的執行，規范行政行為的法律邏輯是越權無(wú)效。法治思維包括但不限于法律思維，就是要按照法的原則，以權力、責任為主線(xiàn)，尊重人權，從權利和義務(wù)的關(guān)系角度解析適法合理行政。體現適法合理行政的自由裁量權需要遵循公共利益、有限理性、平等對待、可預見(jiàn)性和可復制性等原則，這既是行政管理的藝術(shù)，也是法的實(shí)施的更高境界，它使法律變得有血有肉和富有生命力。
綜上所述，公共管理活動(dòng)是源于需要、基于現實(shí)、遵于法律，法律是行政管理的遵循、是實(shí)現行政管理目的的手段，但不是行政行為本身。法治政府除應依法行政外，還需要合理行政、民主行政、正當行政、服務(wù)行政、誠信行政、便民行政、高效行政。法與不法是政府法治進(jìn)程中經(jīng)常要辨析的，通過(guò)上面的論述主要闡明了以下觀(guān)點(diǎn)：一是遵循法的原則，確立法治精神；二是摒棄法制教條，探求實(shí)質(zhì)法治；三是立足現實(shí)問(wèn)題，適法合理行政，創(chuàng )新法治實(shí)踐。法律的權威，不是它能唬人，而在于它有用，更在于人們信任它，相信在需要的時(shí)候它能夠保障或者支持保障應有的權益，這離不開(kāi)政府的積極作為和有效管理。
（作者系吉林大學(xué)法學(xué)院講師）
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