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    建立和完善適合我國國情的住房公積金法律制度是提高職工住房消費能力、實(shí)現住房分配貨幣化改革的重要舉措之一，在最終實(shí)現住房市場(chǎng)化改革目標的進(jìn)程中起著(zhù)重要的作用。本文擬從法律的視角探討住房公積金應當具有的法律屬性（定位），然后以此為基點(diǎn)分析和探討現行住房公積金制度內在缺陷的表現及其法律原因，并試圖從權、責、利相統一的角度對其管理和運營(yíng)模式給出可能的解決之道。

 

 

    根據現行國務(wù)院《住房公積金管理條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）第二條第二款的規定，所謂住房公積金，“是指國家機關(guān)、國有企業(yè)、城鎮集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮私營(yíng)企業(yè)及其他城鎮企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、社會(huì )團體及其在職職工繳存的長(cháng)期住房?jì)??！痹摳拍钪饕獜淖》抗e金的繳存主體、住房公積金的特殊用途和屬于長(cháng)期儲蓄性質(zhì)等三個(gè)方面明確了其內涵。此外，《條例》第三條規定：“職工個(gè)人繳存的住房公積金和職工所在單位為職工繳存的住房公積金，屬于職工個(gè)人所有?！庇纱?，引發(fā)了住房公積金內涵的第四個(gè)方面，即住房公積金為職工個(gè)人所有，屬于職工個(gè)人的財產(chǎn)。

    從立法層面上看，《條例》對于住房公積金的本質(zhì)屬性問(wèn)題未予明確，其第二條僅規定住房公積金是一種“長(cháng)期住房?jì)稹?，至于此種儲金的性質(zhì)則語(yǔ)焉未詳。地方性公積金立法對此問(wèn)題見(jiàn)解不一：有的直接明確住房公積金的工資性，如浙江省《住房公積金條例》第三條第二款規定“職工個(gè)人繳存和職工所在單位為職工繳存的住房公積金，屬于職工工資性質(zhì)，歸職工個(gè)人所有”；有的則采取與《條例》一樣的態(tài)度，對公積金的本質(zhì)屬性不予明確。

我們認為，住房公積金從其資金屬性上來(lái)看應當具有明顯的工資性，是職工工資的一部分。住房公積金中從職工每月工資中提取繳存的部分，其工資性自不待言；住房公積金中由單位繳存的部分，實(shí)際上是單位給予職工用于住房消費的一種勞動(dòng)報酬。從制度設計的初衷來(lái)看，住房公積金中由單位繳存的部分，實(shí)質(zhì)上是單位將過(guò)去發(fā)放低工資時(shí)用于住房實(shí)物分配的工資，現在以貨幣的形式、按《條例》規定的方式分配給職工，從而達到轉換住房分配機制、實(shí)現住房分配貨幣化的目的，因而亦具有明顯的工資性。

    此外，從職工權利保護的角度看，將住房公積金界定為職工工資的一部分有利于改變目前職工公積金權益救濟不力的現狀。由于目前立法對公積金的本質(zhì)屬性模棱兩可的態(tài)度，各地勞動(dòng)爭議仲裁機構對職工與供職單位之間的公積金糾紛一般認為其不屬于《勞動(dòng)法》和《企業(yè)勞動(dòng)爭議處理條例》明確規定的勞動(dòng)仲裁受理范圍而不予受理（除非雙方在勞動(dòng)合同中對公積金事宜進(jìn)行明確的約定）；而且，多數地方法院認為此種爭議既不屬于勞動(dòng)爭議又不屬于民事糾紛而不予受理。在勞動(dòng)仲裁和民事訴訟都不受理的情況下，職工的公積金合法權益便無(wú)法獲取充分的保障。 [1]而將公積金界定為職工工資的一部分，則依據《企業(yè)勞動(dòng)爭議處理條例》第二條第二項的規定，公積金糾紛由于具有工資糾紛的屬性而當然屬于勞動(dòng)爭議的范圍，職工可通過(guò)勞動(dòng)仲裁以及訴訟等方式獲取救濟。因此，本文認為將住房公積金界定為職工工資的一部分是較為妥當的。

    但是，住房公積金具有工資性，卻又不能完全等同于工資。一方面，住房公積金的工資性是其本質(zhì)的、主流的屬性；另一方面，作為工資收入，職工需要全額計入個(gè)人所得額，依法繳納個(gè)人所得稅，而住房公積金雖是職工工資收入的組成部分，但卻是免繳個(gè)人所得稅的。從這個(gè)角度看，住房公積金還具有一定的福利性，體現了國家對其使用權限制的補償。

    依據《條例》第三條的規定，職工對住房公積金享有個(gè)人所有權，應當是毋容置疑的。但是，此種所有權是一種限制性的所有權，職工對住房公積金的占有、使用、收益、處分四項權能的行使均受到一定程度的限制。詳言之，其限制性包括以下四個(gè)方面：

    第一、占有權能的限制。住房公積金在未被提取前，職工并不能實(shí)際占有，而是由所在單位繳存到住房公積金管理中心在受托銀行開(kāi)立的專(zhuān)戶(hù)內統一管理。

    第二、使用權能的限制。住房公積金應專(zhuān)門(mén)用于職工住房支出，包括購買(mǎi)、建造、翻新、大修自住住房等，不得挪作他用。只有在職工離退休、喪失勞動(dòng)能力、死亡等特定情形下，才允許提取，作為前述特定用途的例外。

   第三、收益權能的限制。住房公積金不得隨個(gè)人意愿任意決定其保值增值的方法，而是必須按照國家統一規定的方法、由特定的主體運用該資金，并依法分配該資金的收益。

   第四、處分權能的限制。住房公積金沒(méi)有可轉讓性，在未被所有人以現金形式提取前，所有人除可用于住房性支出外，沒(méi)有其他處分權。

1．強制性。從制度的層面來(lái)看，住房公積金制度是一種強制儲蓄制度，具有強制性。住房公積金的歸集基礎主要是政府權力，表現為政府為實(shí)現其住房政策，制定專(zhuān)門(mén)的住房公積金法律以及通過(guò)這種法律賦予住房公積金的繳存主體法定的繳存義務(wù)。隨著(zhù)法律的實(shí)施，依法負有法定義務(wù)的個(gè)人和單位就必須參加住房公積金的繳存，否則便要承擔相應的法律責任。

2．互助性。住房公積金制度的生成直接源于幫助城鎮職工通過(guò)互濟余缺解決住房融資問(wèn)題。在通過(guò)強制儲蓄機制歸集起一定數量的公積金后，住房公積金參加者有一部分在離退休前不需提取住房公積金，有的雖然因解決住房問(wèn)題的需要必然要支取，但在客觀(guān)上存在著(zhù)支取時(shí)間、支取量上的差異，這必然導致住房公積金出現沉淀，這種沉淀資金可以被其他參加繳存住房公積金的職工以借貸的方式使用，從而實(shí)現將部分社會(huì )成員閑置或暫時(shí)閑置資金按照一定的規則配置給有資金需求的其他社會(huì )成員，實(shí)現城鎮職工的互助。

3．福利性。住房公積金制度的福利性主要體現在以下幾個(gè)方面：（1）對于企業(yè)而言，其為職工繳存的住房公積金可在企業(yè)的成本中列支，免交企業(yè)所得稅，這是國家給予企業(yè)住房公積金支出的政策性福利；（2）對于職工個(gè)人而言，其繳存的住房公積金以及其住房公積金個(gè)人賬戶(hù)存款的利息所得均免交個(gè)人所得稅，這是國家給予職工住房公積金收入的政策性福利；（3）職工申請住房公積金貸款的利率低于普通商業(yè)銀行貸款利率；職工申請商業(yè)銀行貸款，可以同時(shí)向公積金管理中心申請利息補貼，這是職工政策性住房金融的福利性體現。

4．專(zhuān)用性。住房公積金在存儲期間，一般情況下只能用于繳存住房公積金職工的住房消費，特殊情況下可以用于非住房消費和投資開(kāi)支。前者包括在購買(mǎi)、建造、翻建、大修自住住房時(shí)提取住房公積金賬戶(hù)內的存儲余額以及向住房公積金管理機構申請住房公積金貸款；后者是指在繳存住房公積金的職工離退休或死亡等情況下，住房公積金可以被提取并可能用于非住房消費和投資開(kāi)支。

 

 

     依據《條例》，現行住房公積金的管理模式可以概括為：“管委會(huì )決策、管理中心運作、銀行專(zhuān)戶(hù)存儲、財政監督”。其特點(diǎn)主要包括以下三個(gè)方面：一是由一個(gè)專(zhuān)門(mén)的管理機構（住房公積金管理中心）負責公積金的管理運作；二是決策（住房公積金管理委員會(huì )）、執行（住房公積金管理中心）和監督（建設部、財政部、央行等政府機關(guān)）機構相對獨立、互相制衡；三是存、貸、結算等具體金融業(yè)務(wù)委托商業(yè)銀行代理。然而，這種在形式上看似完美的管理模式，不僅嚴重忽視了公積金所有人參與管理的權利，而且其運作實(shí)效也著(zhù)實(shí)讓人擔憂(yōu)：近一段時(shí)間以來(lái)，住房公積金進(jìn)入了一個(gè)風(fēng)險“爆發(fā)期”，河北保定、廣東佛山、湖南郴州和衡陽(yáng)等地相繼發(fā)生數億元住房公積金被挪用的案件，即是鐵證。本部分將著(zhù)重結合個(gè)案，從法理的視角分析現行住房公積金管理模式的缺陷。

 1．決策主體的法律地位被虛化、法定權利行使不力。

       截至2003年底，全國應當設立住房公積金管理委員會(huì )的344個(gè)設區的市，已經(jīng)有327個(gè)設立了管委會(huì )，占總數的95%；管委會(huì )的組成基本體現了《條例》所要求的“三個(gè)三分之一”的原則。 [2]可以說(shuō)“管委會(huì )決策”的體制已經(jīng)基本建立。然而，深入調查便不難發(fā)現，在已經(jīng)建立的管委會(huì )中以下兩種情況較為普遍：第一、一些地方名義上建立了管委會(huì )，實(shí)際上是把原有的房改領(lǐng)導小組換了一個(gè)名稱(chēng)，機構人員組成和決策制度并沒(méi)有改變，并在一定程度上沿襲了地方政府分管領(lǐng)導、掛靠部門(mén)負責人、管理中心主任三人決策的模式。由于管理中心負責人直接參與決策，導致現有管理模式所預設的決策與管理互相分離、決策主體制衡管理主體的法律機制無(wú)從發(fā)揮作用。第二、一些地方新建立的住房公積金管理委員會(huì )機構松散龐大，不能真正發(fā)揮其作用。以華中某市為例，該市的管委會(huì )是市住房委員會(huì )，該委員會(huì )是由市委、市政府、市人大、市政協(xié)、市紀委的領(lǐng)導以及建設主管部門(mén)的負責人組成，陣容龐大、形式松散且鮮有資金管理專(zhuān)家及職工代表參與其中。 [3]因此，其決策的專(zhuān)業(yè)性、代表性以及其對管理主體的約束作用都可能大打折扣。

2．所有者代表比重低，所有者參與決策的途徑缺乏法律保障。

     從亞當· 斯密開(kāi)始，經(jīng)濟學(xué)理論基本認為人對其自身利益的追求具有自發(fā)性、主動(dòng)性和效率性，這一結論也成為現代法治私法自治理念的根源。如前文所述，住房公積金屬于職工個(gè)人財產(chǎn)（雖然此種財產(chǎn)所有權受到一定程度的限制），因此職工對住房公積金的運作狀況應該是最關(guān)心的，其對住房公積金的管理也應當是最有效率的。然而在現行公積金管理模式中，所有者的介入程度顯然是不充分的：

      第一、從數量上看，管委會(huì )組成人員中工會(huì )代表與職工代表所占的比例為三分之一，在政府負責人、主管部門(mén)負責人以及單位負責人群聚的管委會(huì )中人微言輕，左右決策的可能性甚微。

     第二、對于職工代表通過(guò)何種機制集中并反映公積金所有者聲音的問(wèn)題，《條例》及其后由建設部等單位頒布的《關(guān)于完善住房公積金決策制度的意見(jiàn)》（建房改[2002]149號）均語(yǔ)焉未詳，缺乏具有可操作性的程序法規則，導致僅有的職工代表不能有效地反映公積金所有者的利益。

    第三、最為重要的是，《條例》賦予所有者監督公積金管理者的權利非常有限：一方面職工代表作為一個(gè)整體對公積金的管理既無(wú)諫言權又無(wú)資金管理和監督的權利，其所有者的地位無(wú)從體現；另一方面，從個(gè)體權利來(lái)看，《條例》第三十六條規定職工享有查詢(xún)其公積金繳存、提取情況的查詢(xún)權以及在對其自身公積金賬戶(hù)余額有異議時(shí)的請求受托銀行或管理中心復核的權利，但是當職工此二項權利受到侵害時(shí)，《條例》卻并未給職工提供可行的權利救濟途徑。

3．決策主體的法律責任制度不具可操作性，甚至嚴重缺位。

    《條例》第三十九條規定了管委會(huì )的法律責任，但遺憾的是，在其可執行性方面，存在諸多問(wèn)題：

  第一，《條例》第九條明確了管委會(huì )享有審批公積金歸集、使用計劃等六項職權，而第三十九條（唯一的涉及管委會(huì )法律責任的條文）僅規定了管委會(huì )違規審批住房公積金使用計劃的法律責任，那么管委會(huì )違規行使其他職權應當承擔何種法律責任呢？

（2）《條例》第三十九條規定由建設行政主管部門(mén)會(huì )同同級財政部門(mén)追究管委會(huì )的法律責任。然而，我們知道管委會(huì )的組成人員中亦包括建設、財政等部門(mén)的負責人，由自己人來(lái)追究自己人的法律責任，其公平性、效率性難免是讓人擔憂(yōu)的。

（3）從法律責任的類(lèi)型上看，第三十九條僅規定了“責令限期改正”這樣一種行政責任。這樣的規定，從責任的形式、責任的內容上來(lái)看都是相當不足的，比如，因決策者的決策失誤導致職工所有的住房公積金損失的責任應當由誰(shuí)來(lái)承擔呢？《條例》未予明確。

1．住房公積金管理中心的法律地位定位錯誤，權利與責任失衡。

    《條例》第十條規定：“住房公積金管理中心是直屬于城市人民政府的不以營(yíng)利為目的的事業(yè)單位”，即它既不是政府機構，也不是具有獨立財產(chǎn)的企業(yè)法人。此種法律地位的定位與其實(shí)際行使的權利和承擔的責任之間存在著(zhù)法理上的不匹配。

     第一、管理中心無(wú)承擔貸款風(fēng)險的財產(chǎn)基礎?！稐l例》第二十六條規定了住房公積金貸款的風(fēng)險由管理中心承擔。依據民法基本理論，法人的獨立財產(chǎn)（資本金）是其承擔負債風(fēng)險的一般性擔保，是其適用有限責任原則與破產(chǎn)保護的前提。反觀(guān)管理中心，其事業(yè)單位的法律地位決定了其沒(méi)有任何自有資產(chǎn)，它運作的資產(chǎn)百分之百都是老百姓的住房?jì)?。一旦出現資不抵債的問(wèn)題，管理中心關(guān)門(mén)清算，但其根本無(wú)能力獨立承擔清償債務(wù)的法律責任。同時(shí)，管理中心這種籌資無(wú)成本、負債無(wú)風(fēng)險的運行機制還可能引發(fā)潛在的信用危機和道德風(fēng)險。

    第二、管理中心“行政化”現象嚴重?；谶@種“事業(yè)單位”的法律地位，各地的住房公積金管理中心多是具有實(shí)權的市房改辦、財政局、建設局的隸屬機構或是與地方房改辦一套班子、兩塊牌子，事實(shí)上成為一個(gè)地方性的行政機構。 [4]在資金形成一定規模后，因行政安排所產(chǎn)生的決策失誤、低效率、尋租等“政府失靈”現象就會(huì )表現出來(lái)，一些政府官員總把廣大儲戶(hù)的資金當作準政府資金使用，加上目前我國相關(guān)法制尚未健全，因此擠占、截留、挪用公積金的現象屢屢發(fā)生。從建設部2006年3月23日公布的住房公積金“明細賬”中我們看到，截至2005年末，全國住房公積金被擠占挪用的金額高達46.3億元。 [5]

    第三、管理中心內部風(fēng)險控制制度難以建立健全。從《條例》賦予管理中心歸集、管理住房公積金，承擔住房公積金貸款風(fēng)險，負責公積金保值增值等一系列權利來(lái)看，管理中心事實(shí)上已經(jīng)成為了一個(gè)“準金融機構”。但是，由于沒(méi)有獨立的法人財產(chǎn)和獨立的經(jīng)濟利益的約束，管理中心既沒(méi)有追求效益的積極性，亦沒(méi)有能力建立健全有效的內部風(fēng)險控制制度和監督管理機制。

2．約束機制不健全，加大了金融風(fēng)險。

    目前，各地管理中心與受托銀行的關(guān)系主要有兩種模式：一種是以上海市為代表的“上海模式”，即公積金的歸集和貸款的發(fā)放全部委托銀行辦理，繳款單位直接到銀行為職工開(kāi)立公積金賬戶(hù)并繳存公積金，借款人直接到銀行申請抵押貸款，同時(shí)公積金管理中心重復建檔、重復記賬以準確掌握公積金的繳存、借貸及結算情況；另一種是以北京為代表的所謂“北京模式”，即住房公積金的繳存和貸款發(fā)放都由管理中心負責，包括吸納存款和貸款的審批，受托銀行則充當著(zhù)管理中心出納的角色 [6]。

    在第一種模式中，由于《條例》規定公積金的貸款風(fēng)險由管理中心承擔，且央行《貸款通則》也明確，在委托業(yè)務(wù)中，商業(yè)銀行作為受托人“只收取手續費，不承擔貸款風(fēng)險”，也就是說(shuō)受托商業(yè)銀行在公積金貸款業(yè)務(wù)處于一種享有貸款審批權限，卻無(wú)需承擔貸款損失風(fēng)險的權責不統一的法律地位。如何確保受托銀行勤勉盡職地審查借款人的信用狀況、確保貸款的安全性，現行法律缺乏必要的約束機制。同時(shí)，此種模式也為商業(yè)銀行從自身利益出發(fā)，利用公積金資金成本低、沉淀金額大的特點(diǎn)，任意截流使用公積金、侵吞利差等監守自盜的行為提供了滋長(cháng)的土壤。

    第二種模式在一定程度上克服了前一模式中受托銀行權責不統一的狀況，但同時(shí)也引致了新的問(wèn)題。眾所周知，在我國的現有金融環(huán)境下，儲戶(hù)的存款是各大商業(yè)銀行競相爭奪的重要金融資源，而住房公積金資金量大、資金沉淀率較高更是深受商業(yè)銀行的青睞。在這種情況下，公積金管理中心作為資金的管理人大權在握，自然成為商業(yè)銀行爭奪公積金存款資源、爭取公積金委托貸款業(yè)務(wù)的公關(guān)目標。更有甚者，一些商業(yè)銀行不惜放棄銀行經(jīng)營(yíng)管理的基本原則，以迎合公積金管理中心負責人的違規要求，導致金融風(fēng)險劇增。此種風(fēng)險，在湖南省郴州市住房公積金管理中心主任李樹(shù)彪特大貪污、挪用公款案中得到了充分地體現，當地農行、中行、工行、建行等多家銀行為了留住或爭取李樹(shù)彪這個(gè)“大戶(hù)”，先后在其授意下提供違規貸款五千余萬(wàn)元 [7]。

3．多“管理中心”的模式增加了運營(yíng)成本、降低了資金使用效率。

     按照現代金融理論，資金流動(dòng)，即資金從盈余部門(mén)向赤字部門(mén)流動(dòng)，從低效率地區向高效益地區的流動(dòng)，是金融體系的核心職能。然而，現行住房公積金的管理體系按屬地化原則建立，分散管理、封閉運行，使之呈現出資金來(lái)源單一、管理多“中心”、規模小、地域分割嚴重等特點(diǎn)，其弊端顯而易見(jiàn)。具體表現在：（1）條塊分割、按屬地原則建立管理中心，導致公積金運營(yíng)成本增加。（2）封閉運行、分散管理，資金余缺得不到有效調劑，導致資金使用率低下?，F行住房公積金封閉運行、分散管理的體制，是加劇城市之間的“存差”與“借差”現象，限制資金的跨區域流動(dòng)，降低有限住房公積金使用效率的制度性根源。

1．監督主體分散，監督責任不明?！稐l例》第三十一條規定由財政部門(mén)負責對本行政區域內的住房公積金的歸集、使用情況進(jìn)行監督，但遺憾的是《條例》并沒(méi)有將財政監督權限加以明確和細化，也沒(méi)有要求設立專(zhuān)門(mén)的執行監督職能的機構。2004年建設部等四部委發(fā)布了《住房公積金行政監督辦法》。較之《條例》，后者進(jìn)一步明確了行政監督的內容（第五條）、方式（第六條）以及程序等具有較強操作性的規則，但在監管主體的問(wèn)題上，仍然原地踏步，規定建設行政主管部門(mén)會(huì )同財政部門(mén)、人民銀行、銀行監管部門(mén)共司行政監督之職，仍未突破《條例》本身的缺陷。所幸的是，在中國人民銀行2005年8月5日發(fā)布的《2004中國房地產(chǎn)金融報告》中，央行房地產(chǎn)分析小組的研究人員已經(jīng)認識到此一問(wèn)題的嚴重性，指出，應當成立“專(zhuān)門(mén)機構，加強公積金監管”。 [8]

2．監督方式落后，無(wú)法實(shí)現有效監管?！稐l例》規定的監督方式可以概括為兩點(diǎn)：一是靜態(tài)監督，二是事后監督，即財政部門(mén)將監督的重點(diǎn)放在審議住房公積金管理中心編制的住房公積金年度預算、決算報告上；放在審查管理中心每年定期向其提供的財務(wù)報告上。我們知道，以巴塞爾《新資本協(xié)議》 [9]為代表的最新監管理念強調對金融機構的監管應當是一種面向過(guò)程的監管，強調監管者的主動(dòng)參與性、監管規則的靈活性、動(dòng)態(tài)性、激勵性等 [10]，因此，現行的這種靜態(tài)的事后監管方式顯然是無(wú)法滿(mǎn)足監管要求的。

3．地區分割監管，進(jìn)一步削弱了監督作用的發(fā)揮。在現行體制下，公積金管理遵循屬地原則，各地管理中心分別管理所屬區域公積金的運營(yíng)。與此相對應的極端現象是，同為地方機構的地方財政部門(mén)從地方利益出發(fā)，往往默許地方公積金管理機構的違規行為、短期行為。而且，一旦此種短期行為造成公積金滅失，監督部門(mén)因事前和事中的默許，又反過(guò)來(lái)極力掩蓋事實(shí)真相，致使有些地區的財政監管形同虛設。

 

 

    以厘清法律關(guān)系為起點(diǎn)，以產(chǎn)權歸屬明晰、權責明確、分權與制衡相結合為基本要求，我們認為現行住房公積金管理模式可能的變革方向可以包括政策性銀行模式、信托模式、基金模式三種。以下本文將詳細分析這三種模式的基本構架及其利弊。

    此種模式建議將住房公積金管理中心改變?yōu)檎嬲恼咝糟y行，成為獨立的企業(yè)法人，具有承擔金融風(fēng)險的資本金。下面分析此種模式的特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)。

1．此種模式的特點(diǎn)。（1）它由政府信譽(yù)擔?；蛞哉畹姆绞桨l(fā)起設立，為政府的政策目標服務(wù)，從而區別于一般商業(yè)銀行。（2）它以資金的有償使用（本息回流）為融資特征，從而區別于財政資金的運作，并按照市場(chǎng)化利率向儲戶(hù)支付利息，從而明晰公積金增值收益的法律權屬。（3）它享受政府政策優(yōu)惠，如國家可以給與利息補貼、稅收減免等優(yōu)惠措施，從而維持其規模性和保本經(jīng)營(yíng)性。

2．此種模式的優(yōu)點(diǎn)。（1）明確公積金管理中心的法律地位——獨立的政策性金融機構，具有獨立明確的資本金，取得承擔貸款風(fēng)險及其他運營(yíng)風(fēng)險的法律能力；（2）可以依照政策性金融機構的既有理論和法律規范體系構建起行之有效的內部風(fēng)險控制制度，防范公積金運營(yíng)風(fēng)險，保護公積金繳存者的利益；（3）可以將對公積金管理中心的監管納入到銀行監管體系中，由專(zhuān)門(mén)的銀行監管機構運用專(zhuān)門(mén)針對銀行的監管方式對其進(jìn)行監督管理，解決現有體制下監管主體不明、監管方式有限的問(wèn)題。

    信托是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的法律行為。 [11]

1．此種模式的要點(diǎn)。以信托方式來(lái)改革現有公積金管理模式，其要點(diǎn)主要是明確各當事人的身份及其權利和義務(wù)。（1）受益人——住房公積金繳存職工。其在信托法律關(guān)系中具有雙重職能，一是作為出資者按規定定期足額向公積金存儲的個(gè)人賬戶(hù)繳存資金。二是以受益者的身份享受規定的購、建房融資優(yōu)惠和最終享有所繳存公積金的本息。（2）委托人——住房公積金管理委員會(huì )。其作為公積金所有者的代表與信托機構簽訂信托合同，并將公積金財產(chǎn)所有權讓渡給信托投資機構，由其負責公積金的運營(yíng)、投資，并通過(guò)信托合同約束信托投資機構的行為。（3）受托人——住房公積金管理中心。將住房公積金管理中心構建成一個(gè)信托投資機構，由其專(zhuān)門(mén)負責住房公積金沉淀資金的運營(yíng)，并為受益人購、建房提供融資。

2．此種模式的優(yōu)點(diǎn)。（1）如前一模式，采信托模式后，住房公積金管理中心可以轉變?yōu)榫哂歇毩⒎傻匚坏男磐型顿Y公司，具有獨立承擔法律責任和運營(yíng)風(fēng)險的責任能力。（2）以《信托法》為依據，委托人、受托人以及受益人的權利義務(wù)關(guān)系清晰、明確，信托財產(chǎn)（即職工繳存的住房公積金）的所有權歸屬，尤其是信托收益（即增值收益）的財產(chǎn)權歸屬明確。（3）可以將對住房公積金管理中心的監管納入到對信托投資公司的監管中去，由專(zhuān)門(mén)的信托業(yè)監管主體通過(guò)適用《信托法》、《信托投資公司管理辦法》、《信托投資公司信息披露管理暫行辦法》等既有法律規范對其加強監督管理。（4）可以發(fā)揮信托投資公司的專(zhuān)業(yè)優(yōu)勢和專(zhuān)家理財的專(zhuān)長(cháng)，提高住房公積金運營(yíng)的效率性。

但是，此種模式也有一定的不足，主要體現在以下兩方面：第一、信托作為一種私法關(guān)系、信托投資公司作為一種私法上的主體，其以遵循私法自治為其第一要義，因此，將住房公積金管理模式轉變?yōu)樾磐心Ｊ胶?，其如何在自身營(yíng)利性的要求下體現政策性、福利性，或許存在一定的困難；第二、信托關(guān)系的存在以資產(chǎn)分割、財產(chǎn)權轉移為其成立的前提， [12]在此種法律關(guān)系下，委托人經(jīng)由一紙合同將巨額老百姓的安居錢(qián)交由信托投資公司運營(yíng)，在法制尚未十分健全、社會(huì )信用環(huán)境尚不盡如人意的大氣候下，在其資金運營(yíng)效率性提高的同時(shí)，資金的安全性可能還是會(huì )讓人心有戚戚。

    基金模式的核心在于在資金所有者、管理者、托管者之間建立有效的制衡、約束機制。為了與基金資產(chǎn)相適應，在此種模式下，住房公積金改稱(chēng)為“住房基金”為宜。

      1．此種模式的要點(diǎn)。（1）會(huì )員大會(huì )與理事會(huì )：從權益關(guān)系上，公積金儲戶(hù)是住房基金資產(chǎn)的所有者，對住房基金享有資產(chǎn)所有權、收益分配權、剩余資產(chǎn)分配權和選舉權等法定權益。會(huì )員大會(huì )是住房基金的最高權力機構，由會(huì )員大會(huì )選舉產(chǎn)生的代表、理事及外聘的獨立專(zhuān)家，組成“理事會(huì )”，負責對日常重大事項做出決策，并在政府主管部門(mén)的監督下，依法經(jīng)營(yíng)，真正代表廣大儲戶(hù)的利益。由于現行模式中“管委會(huì )”在組成及職能上存在一些相似性，因此，可以考慮將管委會(huì )改組為理事會(huì )。（2）住房基金管理人：住房基金管理人的主要職責是接受住房基金理事會(huì )的委托，行使資金管理運用的職能，負責資產(chǎn)的財務(wù)管理，確保資金的流動(dòng)性、安全性和盈利性?；鸸芾砣艘ㄆ谙蛲泄苋耍ㄣy行）核對住房基金運用情況，并向委托人（房委會(huì )）報告基金運作情況。（3）住房基金托管人：通常由獨立的商業(yè)銀行作為基金的獨立托管人。其主要職責是：接受會(huì )員大會(huì )（理事會(huì )）的委托（與現行的中心委托不同），代表公積金繳存者保管住房基金資產(chǎn)，監督公積金管理人在住房基金運作中的各種資產(chǎn)活動(dòng)，辦理基金資產(chǎn)變動(dòng)的有關(guān)事宜（如每日每單位基金凈資產(chǎn)的核算、配發(fā)投資收益、辦理貸款、國債投資的過(guò)戶(hù)手續等），確保任何人和部門(mén)（包括資金管理人）不得擅自轉移專(zhuān)門(mén)賬戶(hù)的資金。托管人要定期與管理人核對資金交易和資金頭寸分布情況，并定期向委托人（會(huì )員大會(huì )）和政府的基金業(yè)主管部門(mén)報告資金運作情況。

     2．此種模式的優(yōu)點(diǎn)。（1）可以依據《證券投資基金法》等相關(guān)法律規范構建公積金儲戶(hù)及其組成的會(huì )員大會(huì )、公積金管理人、公積金托管人三者之間的權利義務(wù)關(guān)系框架，法律關(guān)系清晰，權利義務(wù)明確，權責利相統一；（2）可以將對公積金運營(yíng)的監管納入到已有的對證券投資基金的監管體系中，適用其包括信息披露規則在內的一系列監管規則，可以減少公積金運營(yíng)中的行政干預，增加資金管理的透明度和規范性；（3）可以讓公積金繳存者真正參與公積金的管理，體現他們的利益，有利于構建完善的治理結構和約束機制，杜絕權力腐敗和道德風(fēng)險。

然而，與信托模式一樣，基金模式將公積金各方主體之間的法律關(guān)系轉化為一種私法上的平等主體之間的權利義務(wù)關(guān)系，其在體現住房公積金的政策性、福利性方面存在些許缺陷。

 

 

    通過(guò)以上對三種模式的分析與比較，并結合以上對我國現有公積金管理模式缺陷的法理分析，我們認為，在公積金管理與運營(yíng)中，選擇政策性銀行模式，能夠更好地實(shí)現住房公積金法律制度政策性、金融性、安全性、效益性的價(jià)值目標。與住房公積金的管理與運營(yíng)相對應的政策性銀行，將其明確為政策性住房銀行應該比較合適。故下文采此名稱(chēng)。

1．基于安全性的考量

（1）將管理中心轉變?yōu)檎咝宰》裤y行后，此政策性住房銀行可以承擔住房公積金的歸集、建賬、貸款、投資、保值增值以及償還等一系列的金融業(yè)務(wù)，無(wú)須另行委托商業(yè)銀行辦理，因此原有的管理中心與受托銀行之間的委托代理機制失效的狀況將不復存在。

（2）政策性住房銀行作為一個(gè)獨立的企業(yè)法人，有其獨立的法人財產(chǎn)（其資本金及其累計所得），可以明確地區分企業(yè)法人財產(chǎn)與繳存人的繳存資金，且只有政策性住房銀行其自有的獨立法人財產(chǎn)才是其承擔經(jīng)營(yíng)風(fēng)險和法律責任的一般擔保。

（3）將管理中心由“事業(yè)單位”轉變?yōu)檎咝宰》裤y行，成為獨立的金融企業(yè)法人，可以運用公司治理理論及內部風(fēng)險控制理論建立起良好的公司治理結構和內部風(fēng)險控制制度。與此同時(shí)，適用既有的會(huì )計、審計、信息披露規則等，使得監管部門(mén)可以對其實(shí)施有效監管。

2．基于效率性的考量

    現有管理模式限制住房公積金制度效率的問(wèn)題點(diǎn)主要在于兩個(gè)方面：第一、多“管理中心”的存在以及條塊分割、屬地化運營(yíng)原則，導致住房公積金橫向合作成本較高，不同地區資金的余缺調劑存在困難；第二、出于安全性的考慮，《條例》將住房公積金保值增值的途徑僅限于購買(mǎi)國債，導致住房公積金沉淀率較高。 [13]在政策性住房銀行模式下，上述問(wèn)題亦能在一定程度上得到解決：

（1）可采取在全國設立統一的政策性住房銀行專(zhuān)營(yíng)住房公積金業(yè)務(wù)的方式，將地市住房公積金管理中心改組為政策性住房銀行的地市級分支機構，從而避免多“管理中心”條塊分割的情況出現，以有效調劑各地公積金沉淀資金的余缺。

（2）針對資金沉淀嚴重、投資渠道單一的狀況，將管理中心改組為政策性住房銀行后，其可以通過(guò)開(kāi)展其他商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，甚至通過(guò)信托、投資資本市場(chǎng)等方式提升對沉淀資金的使用效率。

3．基于政策性的考量

     住房公積金制度建立之根本目的在于通過(guò)強制互助儲蓄的方式，主要依靠職工自己的力量解決住房問(wèn)題，在此過(guò)程中國家為購房者提供一系列的政策支持，這些政策支持包括減免稅收、低息貸款等等。在這樣一種制度背景下，就需要經(jīng)營(yíng)住房公積金的機構不同于一般的市場(chǎng)主體，需要放棄其營(yíng)利性的市場(chǎng)目標，否則在自身營(yíng)利的訴求之下，很可能會(huì )損及政策性目標的實(shí)現。因此，我們認為，政策性住房銀行其不以營(yíng)利為目的、以實(shí)現國家特定政策為目標的定位，較之信托模式、基金模式更能契合公積金制度運作的需求。

    一般認為，政策性銀行具有以下五個(gè)明顯特點(diǎn)：一是由政府創(chuàng )立、參股或保證；二是不以盈利為目的；三是具有確定的業(yè)務(wù)領(lǐng)域和對象；四是特殊的融資方式；五是有獨自的法律依據。 [14]下面我們就分五個(gè)方面來(lái)探討。

1．關(guān)于政府出資與資本金構成問(wèn)題

    我國未來(lái)的政策性住房銀行，應由政府出全資設立為宜。具體可以采用中央政府與地方政府分別出資。實(shí)際上，對未來(lái)政策性住房銀行和廣大公積金儲戶(hù)而言，政府出資并全額持有股份的形式意義將大于實(shí)質(zhì)意義。表現在：第一，對政策性住房銀行而言，政府出資數額僅僅是其具有獨立財產(chǎn)的象征。因為，其經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jì)的取得，將更多地依賴(lài)于政府提供的經(jīng)營(yíng)機制和優(yōu)惠政策（比如，享受納稅優(yōu)惠待遇和繳納較低的存款準備金）。第二，對公積金所有人而言，政府出資僅僅是其債權能夠得到及時(shí)、足額清償的擔保。因為，即使該筆專(zhuān)項存款資金在未來(lái)的經(jīng)營(yíng)中出現經(jīng)營(yíng)性虧損或者政策性虧損，政府的任何處理措施都將會(huì )優(yōu)先顧及到公積金存款人的財產(chǎn)權利。

2．關(guān)于不以盈利為目的及其制度安排

    政策性住房銀行法律地位的定性，既要體現其政策性的特點(diǎn)，又要反映其金融性的特點(diǎn)。按此標準，政策性住房銀行應該是以實(shí)施國家住房公積金政策為目的金融企業(yè)法人。在明確此法律地位的前提下，要實(shí)現其不以盈利為目的的政策性定位，還需要有具體的制度來(lái)加以保障。首先，明確其是辦理住房公積金存款的唯一金融機構，以保障其資金來(lái)源的連續性和穩定性；其次，明確其經(jīng)營(yíng)中享有的優(yōu)惠政策，以保障其經(jīng)營(yíng)成本的可控性；再其次，明確其制定存、貸利差權利的有限性，以保障其實(shí)施政府住房政策和保本經(jīng)營(yíng)的可監督性；最后，明確其政策性虧損的彌補主體和方法，以保障其經(jīng)營(yíng)的可維持性。

3．關(guān)于確定的業(yè)務(wù)領(lǐng)域和對象及其組織機構

    其業(yè)務(wù)范圍，即圍繞國家住房公積金政策的貫徹與實(shí)施，依法辦理該政策項下的住房公積金存款、貸款、投資、余額提取等特定業(yè)務(wù)，以及由國務(wù)院授權的其它業(yè)務(wù)。其業(yè)務(wù)對象，主要涉及具有公積金賬戶(hù)、實(shí)際繳存住房公積金的個(gè)人 [15]，此外，還涉及與其投資業(yè)務(wù)有關(guān)的單位或個(gè)人。

該政策性住房銀行的組織機構及其設置，應當適用《公司法》中“國有獨資公司”的規定。值得注意的是，原住房公積金管理委員會(huì )三個(gè)三分之一的成員構成，不能完全適用于政策性銀行。首先，一般而言，職工代表作為該政策性住房銀行的債權人而非出資人的代表應當作為監事會(huì )的成員而不應當作為董事會(huì )成員參與住房銀行管理。但是，考慮到政策性住房銀行有大量的職工債權人，故可以在董事會(huì )成員構成中安排少量職工債權人。其次，單位代表應當取消，建議改由選聘一定數量的社會(huì )專(zhuān)業(yè)人士參加。最后，原由政府有關(guān)部門(mén)派出代表的規定，還需要保留，以保證國家的住房公積金政策得到貫徹實(shí)施。從整體比例上，可以考慮董事會(huì )成員由政府部門(mén)代表、社會(huì )專(zhuān)業(yè)人士及職工代表各占三分之一構成。

4．關(guān)于特殊的融資方式及其風(fēng)險控制制度

    立法要突出對公積金存款安全性的保障作用。由于住房公積金的累計數額相當龐大，而且發(fā)放公積金貸款后的沉淀資金也非?？捎^(guān)，立法中，需要從保障公積金存款不被非法挪用、公積金貸款能夠安全收回、沉淀資金投資兼顧安全與收益等方面，來(lái)限制銀行的業(yè)務(wù)權利并明確責任人的相應法律責任。而且，為了有效保護公積金存款人的財產(chǎn)權利，維護該政策性住房銀行享有特殊融資方式的公信度，還需要在立法中建立起嚴格且有效的外部監督機制和內部風(fēng)險控制制度。

    在政策性住房銀行的日常運作中，其對信貸風(fēng)險的控制，一方面可以采用商業(yè)銀行的信貸管理方式，按商業(yè)銀行規則進(jìn)行嚴格的內部管理和風(fēng)險控制，另一方面可以借鑒美國、加拿大等國家的經(jīng)驗，設立專(zhuān)門(mén)的住房抵押機構或保險機構來(lái)分擔借款人無(wú)能力按期償還貸款本息的風(fēng)險，消除其產(chǎn)生不良貸款進(jìn)而影響其流動(dòng)性的信用風(fēng)險。

     此外，國外政策性銀行依法向公眾進(jìn)行充分信息披露，即公告財務(wù)報表，將其置備于各營(yíng)業(yè)場(chǎng)所為公眾備查的做法，值得我們借鑒。

5．關(guān)于單獨立法和依法監督問(wèn)題

     政策性住房銀行的模式經(jīng)過(guò)充分論證并確定付諸實(shí)施時(shí)，應當盡快采取單獨立法的方式，將涉及該政策性住房銀行的法律地位、經(jīng)營(yíng)原則、風(fēng)險控制、監督檢查等方面的主要內容轉換成法律條文，使其更具有針對性和可操作性。

     此處所談監督是指外部監督，以有別于政策性銀行的內部管理和監督。外部監督機構主要是財政部（出資人）、銀監會(huì )、審計署和接受外部委托的中介機構。出資人（或其代表機構）的監督方式包括對高級管理人員的任免與考核、對資產(chǎn)質(zhì)量的定期檢查與評估、對經(jīng)營(yíng)守則和操作規程的鑒定與評分等；審計部門(mén)的監督方式包括對國有資本金的安全與經(jīng)營(yíng)效益的考核、對異常資金流動(dòng)和績(jì)效異常變化的監控、對高級管理人員進(jìn)行離任審計等；銀監會(huì )主要從風(fēng)險控制與隔離和資產(chǎn)安全的角度進(jìn)行考核與監督；接受外部委托的中介機構就委托事項進(jìn)行客觀(guān)、真實(shí)的審計并出具具有公信力的審計報告或結論，同樣發(fā)揮監督作用。立法的重點(diǎn)在于明晰不同監督者的職責及其怠于履責的不利后果，使權力與責任相匹配的法治要求落到實(shí)處。

1．管理模式轉變的途徑探討

    實(shí)現從現行管理模式向政策性住房銀行模式轉變，本文以為需要出臺過(guò)渡性政策，并分三個(gè)階段來(lái)實(shí)現：

第一階段：“管理機構型”改革。此階段的改革重點(diǎn)：以小規模住房公積金管理中心的統一與合并為主要目標，重點(diǎn)明確和解決地區分割和低效率問(wèn)題。

第二階段是：“系統金融型”改革。此階段的改革重點(diǎn)：以圍繞籌措資金、謀求加強金融職能為目標，重點(diǎn)明確和改革住房公積金管理中心的業(yè)務(wù)內容。

第三階段：“專(zhuān)業(yè)金融機構型”改革。此階段的改革重點(diǎn)：以開(kāi)展政策性住房金融業(yè)務(wù)為目標，按照資本充足、治理結構合理、風(fēng)險控制制度完善、監督制衡機制科學(xué)等要求，重點(diǎn)將中央和地方住房金融機構改建成專(zhuān)業(yè)的政策性住房銀行總行及其分支機構。此階段的改革，需要借助《政策性住房銀行法（或條例）》的制定和頒布實(shí)施來(lái)完成。

2．盡快修改和完善《條例》有關(guān)條款探討。

     作為過(guò)渡性安排，從本文第二部分對我國現行制度存在的決策、管理與監督機制缺失的分析與探討中，我們認為，目前急需盡快完善《條例》的以下內容。

    第一，在決策機制方面，增加公積金所有者代表的比例和在特別決議中享有的否決權。完善的要點(diǎn)在于，如何通過(guò)立法解決職工代表在管理委員會(huì )人員構成中人微言輕、參與決策有限的問(wèn)題。修改的思路可以是增加職工代表在管理委員會(huì )中的比例，比如由現行的33%增加到40-50%；或者在決策事項中區分一般事項和特別事項，規定對特別事項的表決，必須有參加會(huì )議人數過(guò)半數的職工代表同意。與此相對應，可以將現行《條例》第九條關(guān)于住房公積金管理委員會(huì )在住房公積金管理方面履行六方面的具體職責 [16]中的第（三）、（四）、（五）項職責，明確規定為特別事項。這樣規定，不僅能夠更多地體現職工代表的參與和決策權，反映公積金所有者的利益，而且不會(huì )因此影響政府有關(guān)部門(mén)和公積金繳交單位代表在制度制訂權、制度執行監督權等方面占有的表決優(yōu)勢。

    第二，在管理機制方面，增加對公積金管理中心履行職責的法定程序的規定并完善相關(guān)的法律責任制度。完善的要點(diǎn)在于，如何通過(guò)立法分離公積金管理中心代行所屬人民政府授權的職能和其從歸屬上應當實(shí)行企業(yè)化經(jīng)營(yíng)的職能，以及如何依法對其監管和追究法律責任的問(wèn)題。修改的思路是將其接受所屬人民政府的委托或授權，所擔負的在公積金歸集與繳交環(huán)節的執法職能和其它職能， [17]交由同級人民政府的相關(guān)部門(mén)來(lái)實(shí)施， [18]或者設立一常設機構隸屬于公積金管理委員會(huì )，來(lái)專(zhuān)門(mén)負責對《條例》實(shí)施和管理委員會(huì )決議事項執行等事宜的監督與執法。此外，還需要修改和完善《條例》中的程序性規定，以明確公積金管理中心履行職責的程序和規則，更好地對其實(shí)施監督。

    第三，在監督機制方面，增加對監督者、監督內容與程序、監督者責任等的規定，有效發(fā)揮來(lái)自政府、所有人、社會(huì )輿論、執法機關(guān)等不同方面的監督作用，建立公積金經(jīng)營(yíng)信息（主要是相關(guān)財務(wù)信息）公開(kāi)、透明，各方監督信息及時(shí)溝通的渠道，從立法和實(shí)際操作層面上建立起對《條例》執行情況進(jìn)行全面監督的機制。 [19]就目前而言，建議《條例》中完善對不同監督者行使監督權的程序與措施的規定，并明確監督者疏于監督的責任。 [20]

    隨著(zhù)我國城鎮職工工資水平的逐步提高，公積金的累計額已經(jīng)相當可觀(guān)。如何管理和運用好這些有著(zhù)特定用途的資金，實(shí)現制度設計的住房保障目標并維護財產(chǎn)權利人的利益，是政府及其有關(guān)部門(mén)、公積金管理人、公積金繳存人、公積金所有人、學(xué)者等都有必要進(jìn)行制度反思和探討的緊迫問(wèn)題。筆者希望本文的完成，能夠引起社會(huì )各界對現行公積金制度內在缺陷的高度重視，加快對其進(jìn)行市場(chǎng)化改革的步伐，盡快出臺 “政企分離”、法律關(guān)系定位準確、權力制衡、財產(chǎn)權屬明晰并保護有力的新的指引性文件和配套性措施。

 

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