【案件背景】
生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥罪進(jìn)入大眾視野也許是因為2018年熱映的電影《我不是藥神》以及假疫苗事件的發(fā)酵，但在現實(shí)生活中，類(lèi)似的案件屢見(jiàn)不鮮，且隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟的發(fā)展，該罪的作案手段以及社會(huì )危害性也在與日俱增，國家政府為了嚴懲該罪，立法模式不斷更新，從最初的結果犯到危險犯，再到最后的行為犯模式，即只要著(zhù)手行動(dòng)，不管是否造成相關(guān)聯(lián)的危害結果，即為既遂。這一系列的變遷體現了國家打擊藥品犯罪的決心。
【基本案情】
2017年7月起，甲等4人從他人處獲得了假冒黃麻膏、麻舒痛乳膏等配方，之后便開(kāi)始租用制假窩點(diǎn)，購買(mǎi)制假設備及原材料，開(kāi)始自行加工生產(chǎn)假藥，其中包括國內未準許生產(chǎn)、銷(xiāo)售的內、外銷(xiāo)“Botulax?100U”白毒、內、外銷(xiāo)“MEDITOXIN?100U”粉毒、“NABOTA?100U”綠毒、“HUTOXINJ.100U”彩毒等各類(lèi)肉毒素針劑以及黃麻膏、麻舒痛乳膏等。
同時(shí)，甲4人將偽造的近兩萬(wàn)瓶乳膏銷(xiāo)售給乙等人，自此，這條黑色產(chǎn)業(yè)鏈正式啟動(dòng)了。在獲得假藥后，乙等16人或許是為了節省租賃線(xiàn)下門(mén)店等費用，又或許是了解線(xiàn)上交易的隱蔽性，并沒(méi)有選擇線(xiàn)下銷(xiāo)售的途徑，而是通過(guò)微信聯(lián)系貨源及買(mǎi)家，用支付寶、微信轉賬，快遞發(fā)貨等方式，將這些國內未準許生產(chǎn)、銷(xiāo)售的注射美容針劑用麻醉類(lèi)乳膏銷(xiāo)售至全國27個(gè)省市220余個(gè)市、縣。經(jīng)查，銷(xiāo)售金額高達550余萬(wàn)元。而在偵察的過(guò)程中，因乙等人均在網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售，未涉及線(xiàn)下交易，且個(gè)別被告人在被抓捕時(shí)，奮力反抗，將手機銷(xiāo)毀，給犯罪數額的認定造成一定的困難。但案件移送審查起訴后，檢察院當即抽調精干力量對涉案人員微信聊天、支付寶轉賬記錄等線(xiàn)上交易憑證進(jìn)行全面梳理，按照時(shí)間節點(diǎn)逐一核對，結合電子證據勘驗、部分涉案人員賬目記錄等，增加認定犯罪數額150余萬(wàn)元。依法成功追捕了其中4名法定刑在十年以上有期徒刑的被告人。并對部分有自首情節，做“微商”并在孕期的女性被告人，考慮其犯罪動(dòng)機及社會(huì )危害性，對其做分案處理。至此，近年來(lái)鎮江潤州轄區內辦理的最高數額的利用網(wǎng)絡(luò )銷(xiāo)售假藥類(lèi)案件告一段落，但國家對藥品犯罪的打擊絕不會(huì )就此停止。
【法院判決】
鎮江市潤州區人民法院于2019年4月9日作出(2018)蘇1111刑初243號刑事判決，認定被告人乙犯銷(xiāo)售假藥罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金人民幣一百五十萬(wàn)元，退出的違法所得人民幣682024元予以沒(méi)收，上繳國庫。刑期自2018年3月21日起至2029年3月20日止。執行機關(guān)江蘇省無(wú)錫監獄認為，罪犯乙在服刑期間，確有悔改表現，符合減刑條件，建議對罪犯乙減去有期徒刑七個(gè)月。
【法律依據】
一、《中華人民共和國刑法》：
第一百四十一條 生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥，足以嚴重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷(xiāo)售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對人體健康造成嚴重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷(xiāo)售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處銷(xiāo)售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒(méi)收財產(chǎn)。
本條所稱(chēng)假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。
二、最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋
為依法懲治危害藥品安全犯罪，保障人民群眾生命健康，維護藥品管理秩序，根據《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國刑事訴訟法》及《中華人民共和國藥品管理法》等有關(guān)規定，現就辦理此類(lèi)刑事案件適用法律的若干問(wèn)題解釋如下：（僅節選與案例相關(guān)條款）
第一條 生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥，具有下列情形之一的，應當酌情從重處罰：
（一）涉案藥品以孕產(chǎn)婦、兒童或者危重病人為主要使用對象的；
（二）涉案藥品屬于麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品、生物制品，或者以藥品類(lèi)易制毒化學(xué)品冒充其他藥品的；
（三）涉案藥品屬于注射劑藥品、急救藥品的；
（四）涉案藥品系用于應對自然災害、事故災難、公共衛生事件、社會(huì )安全事件等突發(fā)事件的；
（五）藥品使用單位及其工作人員生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥的；
（六）其他應當酌情從重處罰的情形。
第三條 生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百四十一條規定的“其他嚴重情節”：
（一）引發(fā)較大突發(fā)公共衛生事件的；
（二）生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥的金額二十萬(wàn)元以上不滿(mǎn)五十萬(wàn)元的；
（三）生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥的金額十萬(wàn)元以上不滿(mǎn)二十萬(wàn)元，并具有本解釋第一條規定情形之一的；
（四）根據生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供的時(shí)間、數量、假藥種類(lèi)、對人體健康危害程度等，應當認定為情節嚴重的。
第四條 生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百四十一條規定的“其他特別嚴重情節”：
（一）致人重度殘疾以上的；
（二）造成三人以上重傷、中度殘疾或者器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；
（三）造成五人以上輕度殘疾或者器官組織損傷導致一般功能障礙的；
（四）造成十人以上輕傷的；
（五）引發(fā)重大、特別重大突發(fā)公共衛生事件的；
（六）生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥的金額五十萬(wàn)元以上的；
（七）生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥的金額二十萬(wàn)元以上不滿(mǎn)五十萬(wàn)元，并具有本解釋第一條規定情形之一的；
（八）根據生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供的時(shí)間、數量、假藥種類(lèi)、對人體健康危害程度等，應當認定為情節特別嚴重的
第六條 以生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥、劣藥為目的，合成、精制、提取、儲存、加工炮制藥品原料，或者在將藥品原料、輔料、包裝材料制成成品過(guò)程中，進(jìn)行配料、混合、制劑、儲存、包裝的，應當認定為刑法第一百四十一條、第一百四十二條規定的“生產(chǎn)”?！ ∷幤肥褂脝挝患捌涔ぷ魅藛T明知是假藥、劣藥而有償提供給他人使用的，應當認定為刑法第一百四十一條、第一百四十二條規定的“銷(xiāo)售”；無(wú)償提供給他人使用的，應當認定為刑法第一百四十一條、第一百四十二條規定的“提供”。
第十條 辦理生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥、生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供劣藥、妨害藥品管理等刑事案件，應當結合行為人的從業(yè)經(jīng)歷、認知能力、藥品質(zhì)量、進(jìn)貨渠道和價(jià)格、銷(xiāo)售渠道和價(jià)格以及生產(chǎn)、銷(xiāo)售方式等事實(shí)綜合判斷認定行為人的主觀(guān)故意。具有下列情形之一的，可以認定行為人有實(shí)施相關(guān)犯罪的主觀(guān)故意，但有證據證明確實(shí)不具有故意的除外：
（一）藥品價(jià)格明顯異于市場(chǎng)價(jià)格的；
（二）向不具有資質(zhì)的生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者購買(mǎi)藥品，且不能提供合法有效的來(lái)歷證明的；（三）逃避、抗拒監督檢查的；
（四）轉移、隱匿、銷(xiāo)毀涉案藥品、進(jìn)銷(xiāo)貨記錄的；
（五）曾因實(shí)施危害藥品安全違法犯罪行為受過(guò)處罰，又實(shí)施同類(lèi)行為的；
（六）其他足以認定行為人主觀(guān)故意的情形。
第十五條 對于犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥罪、生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供劣藥罪、妨害藥品管理罪的，應當結合被告人的犯罪數額、違法所得，綜合考慮被告人繳納罰金的能力，依法判處罰金。罰金一般應當在生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供的藥品金額二倍以上；共同犯罪的，對各共同犯罪人合計判處的罰金一般應當在生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供的藥品金額二倍以上。
第十六條 對于犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥罪、生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供劣藥罪、妨害藥品管理罪的，應當依照刑法規定的條件，嚴格緩刑、免予刑事處罰的適用。對于被判處刑罰的，可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要，依法宣告職業(yè)禁止或者禁止令?！吨腥A人民共和國藥品管理法》等法律、行政法規另有規定的，從其規定。對于被不起訴或者免予刑事處罰的行為人，需要給予行政處罰、政務(wù)處分或者其他處分的，依法移送有關(guān)主管機關(guān)處理。
第二十條 對于生產(chǎn)、提供藥品的金額，以藥品的貨值金額計算；銷(xiāo)售藥品的金額，以所得和可得的全部違法收入計算。
第二十一條 本解釋自2022年3月6日起施行。本解釋公布施行后，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2014〕14號）、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理藥品、醫療器械注冊申請材料造假刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2017〕15號）同時(shí)廢止。
【入罪標準】
生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪屬行為犯，只要故意實(shí)施了《刑法》第一百四十一條規定的行為就構成犯罪。生產(chǎn)行為，主觀(guān)狀態(tài)要求為故意。銷(xiāo)售行為，主觀(guān)狀態(tài)要求是明知，對不知道是假藥而銷(xiāo)售的行為不構成該罪。
【立案追訴標準】
2017年4月27日公布的《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(一)的補充規定》（公通字〔2017〕12號，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑事立案追訴標準補充規定(一)》）明確規定：“將《立案追訴標準（一）》第十七條修改為：【生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥案（刑法第一百四十一條）】生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥的，應予立案追訴。但銷(xiāo)售少量根據民間傳統配方私自加工的藥品，或者銷(xiāo)售少量未經(jīng)批準進(jìn)口的國外、境外藥品，沒(méi)有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節顯著(zhù)輕微危害不大的除外。以生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥為目的，具有下列情形之一的，屬于本條規定的'生產(chǎn)’：
（一）合成、精制、提取、儲存、加工炮制藥品原料的；
（二）將藥品原料、輔料、包裝材料制成成品過(guò)程中，進(jìn)行配料、混合、制劑、儲存、包裝的；
（三）印制包裝材料、標簽、說(shuō)明書(shū)的。
醫療機構、醫療機構工作人員明知是假藥而有償提供給他人使用，或者為出售而購買(mǎi)、儲存的，屬于本條規定的'銷(xiāo)售’。
【量刑標準】
1.量刑幅度
（1）三年以下有期徒刑。如果沒(méi)有對人體健康造成嚴重危害的后果也沒(méi)有其他嚴重情節且生產(chǎn)、銷(xiāo)售數額二十萬(wàn)以?xún)鹊那闆r下，處三年以下有期徒刑，并處罰金。
（2）三年以上十年以下有期徒刑。生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥，具有“對人體健康造成嚴重危害”“其他嚴重情節”，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
（3）十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥，致人死亡或者具有“其他特別嚴重情節”，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒(méi)收財產(chǎn)。
2.緩刑和罰金的適用
對生產(chǎn)銷(xiāo)售假藥罪，嚴格緩刑、免予刑事處罰的適用。對于適用緩刑的，應當同時(shí)宣告禁止令，禁止犯罪分子在緩刑考驗期內從事藥品生產(chǎn)、銷(xiāo)售及相關(guān)活動(dòng)。
犯生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪的，一般應當依法判處生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額二倍以上的罰金。共同犯罪的，對各共同犯罪人合計判處的罰金應當在生產(chǎn)、銷(xiāo)售金額的二倍以上。
3.不認為犯罪情形的認定
銷(xiāo)售少量根據民間傳統配方私自加工的藥品，或者銷(xiāo)售少量未經(jīng)批準進(jìn)口的國外、境外藥品，沒(méi)有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節顯著(zhù)輕微危害不大的，不認為是犯罪。（《兩高藥品解釋》）第十一條第二款）
具有執業(yè)資格的醫生根據民間驗方、偏方制成藥物診療，造成就診人死亡的，構成醫療事故罪。具有執業(yè)資格的醫生在診療過(guò)程中，出于醫治病患的目的，根據民間驗方、偏方制成藥物，用于診療的行為一般不構成生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪。（《刑事審判參考》第429號案例）
【本罪分析】
一、依據：最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋
（一）該案涉案藥品屬于注射劑藥品，符合該解釋中第一條第三項，應當酌情從重處罰
（二）該案涉案藥品有各類(lèi)肉毒素針劑近五千瓶及兩萬(wàn)余瓶黃麻膏、麻舒痛乳膏，數量巨大，應當認定為刑法第一百四十一條規定的“其他嚴重情節”。
（三）該案生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥的金額達到550萬(wàn)余元，在五十萬(wàn)元以上，應當認定為刑法第一百四十一條規定的“其他特別嚴重情節”
（四）案例中甲以生產(chǎn)、銷(xiāo)售、提供假藥、劣藥為目的，將藥品原料、輔料、包裝材料制成成品過(guò)程中，進(jìn)行配料、混合、制劑、儲存、包裝，應當認定為刑法第一百四十一條、第一百四十二條規定的“生產(chǎn)”，且將假藥售賣(mài)給乙，應當認定為刑法第一百四十一條、第一百四十二條規定的“銷(xiāo)售”。被告人乙明知是假藥，仍進(jìn)行購買(mǎi)并且有償提供給他人使用，也應當認定為“銷(xiāo)售”。
（五）案例中甲不具備資質(zhì)，仍購買(mǎi)原材料自行制藥，乙向不具備資質(zhì)的甲購買(mǎi)藥品，且在偵查過(guò)程中，乙等人在被抓捕時(shí)“將手機銷(xiāo)毀”的行為，足以認定行為人的主觀(guān)故意。
（六）案例中“部分有自首情節，做“微商”并在孕期的女性”，為免予刑事處罰的行為人，對其做分案處理，給予相應的行政處罰以及行政處分。
二、假藥的認定
2019年新《藥品管理法》第九十八條規定：“禁止生產(chǎn)（包括配制，下同）、銷(xiāo)售、使用假藥、劣藥。有下列情形之一的，為假藥:
（一）藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符；
（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品；
（三）變質(zhì)的藥品；
（四）藥品所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍。
《中華人民共和國藥品管理法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《藥品管理法》）頒布實(shí)施以來(lái)，各地對第一百二十一條“對假藥、劣藥的處罰決定，應當依法載明藥品檢驗機構的質(zhì)量檢驗結論”的適用產(chǎn)生了不同理解。經(jīng)商全國人大法工委，現函復如下：
對假藥、劣藥的處罰決定，有的無(wú)需載明藥品檢驗機構的質(zhì)量檢驗結論。根據《藥品管理法》第九十八條第二款第四項“藥品所標明的適應癥或者功能主治超出規定范圍”認定為假藥，以及根據《藥品管理法》第九十八條第三款第三項至第七項認定為劣藥，只需要事實(shí)認定，不需要對涉案藥品進(jìn)行檢驗，處罰決定亦無(wú)需載明藥品檢驗機構的質(zhì)量檢驗結論。關(guān)于假藥、劣藥的認定，按照《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2014〕14號）第十四條規定處理，即是否屬于假藥、劣藥難以確定的，司法機關(guān)可以根據地市級以上藥品監督管理部門(mén)出具的認定意見(jiàn)等相關(guān)材料進(jìn)行認定。必要時(shí)，可以委托省級以上藥品監督管理部門(mén)設置或者確定的藥品檢驗機構進(jìn)行檢驗?？傊?，對違法行為的事實(shí)認定，應當以合法、有效、充分的證據為基礎，藥品質(zhì)量檢驗結論并非為認定違法行為的必要證據，除非法律、法規、規章等明確規定對涉案藥品依法進(jìn)行檢驗并根據質(zhì)量檢驗結論才能認定違法事實(shí)，或者不對涉案藥品依法進(jìn)行檢驗就無(wú)法對案件所涉事實(shí)予以認定。如對黑窩點(diǎn)生產(chǎn)的藥品，是否需要進(jìn)行質(zhì)量檢驗，應當根據案件調查取證的情況具體案件具體分析。
北京京師律師事務(wù)所姚志斗律師認為
面對此類(lèi)案件，當這條黑色產(chǎn)業(yè)鏈被挖掘出來(lái)曝在陽(yáng)光下時(shí)，我們往往看到的只是案件本身，我們唾棄厭惡這些利欲熏心視人命如草芥的罪人，但也忽視了為何這類(lèi)案件即便國家如此打擊卻依舊猖獗，也許有一部分的原因正是在大眾中，不乏對“假藥”有需求的人，因為有需求，有利益可圖，才會(huì )有相應的產(chǎn)業(yè)鏈伺機而動(dòng)。也許看起來(lái)這一類(lèi)案件離我們尚且遙遠，但實(shí)際上只要我們對此抱有一點(diǎn)僥幸心理，危險就會(huì )無(wú)處不在。所以，在國家大力打擊的前提下，我們也要相信國家法制，相信國家醫療，才可以從根源杜絕這一類(lèi)案件的發(fā)生。
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