盜用他人信息注冊支付寶并消費的行為定性
文/劉礪兵（一審承辦人）北京市朝陽(yáng)區人民法院
裁判要旨
盜用他人身份信息注冊支付寶后，利用支付寶消費他人銀行卡內資金，應定性為盜竊罪。
□案號一審:（2018）京0105刑初300號 二審（2018）京03刑終543號
案 情
公訴機關(guān):北京市朝陽(yáng)區人民檢察院。
被告人:陳詩(shī)雨
2017年5月初，被告人陳詩(shī)雨在北京市朝陽(yáng)區遠洋公館，使用朋友全瑩的手機，以全瑩的身份信息注冊支付寶賬戶(hù)后，將全瑩的光大銀行卡定該賬戶(hù)，通過(guò)該支付寶賬戶(hù)使用卡內資金13196元為自己購Iphone7買(mǎi)7plus手機2部。被告人陳詩(shī)雨后被查獲歸案。審理期間，被告人陳詩(shī)雨的家屬幫助其退賠13196元。另經(jīng)審理查明，被害人全瑩的相關(guān)損失已由支付寶代發(fā)賬戶(hù)安全險賠付。
公訴機關(guān)認為，被告人陳詩(shī)雨以非法占有為目的，盜竊他人財物，數
額較大，應當以盜竊罪追究其刑事責任。
被告人陳詩(shī)雨當庭對指控事實(shí)及罪名不持異議。其辯護人認為被告人的行為構成詐騙罪。
審 判
北京市朝陽(yáng)區人民法院經(jīng)審理認為，被告人陳詩(shī)雨以非法占有為目的，竊取他人財物數額較大，其行為已觸犯了刑律，構成盜竊罪，應予懲處。
法院依照刑法第二百六十四條、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條，及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第1條之規定，判決如下:一、被告人陳詩(shī)雨犯盜竊罪，判處有期徒刑1年1個(gè)月，并處罰金1萬(wàn)元。二、在案13196元依法發(fā)還保險賠付方。三、在案Iphone77plus手機1部變價(jià)折抵罰金。
一審宣判后，被告人陳詩(shī)雨提出上訴，后又申請撤回上訴。北京市第三中級人民法院裁定準許被告人陳詩(shī)雨撤回上訴，維持原判。判決現已生效。
評 析
司法實(shí)踐中，涉及第三方支付平臺的犯罪越來(lái)越多見(jiàn)，但是對于此類(lèi)犯罪的基本認識還處于相對模糊的階段，對于行為類(lèi)型的界定以及犯罪的定性，無(wú)論是理論界還是實(shí)務(wù)中都還存在較大爭議。本案事實(shí)清楚，惟對于盜用他人身份信息注冊支付寶后，利用支付寶消費他人銀行卡內資金行為的定性為盜竊還是詐騙存在廣泛爭議。筆者認為應定性為盜竊罪，依據有二:一是刑法教義學(xué)理論的充分支持，二是經(jīng)濟分析思維方法的必然結論。
一、刑法教義學(xué)思路
第三方支付平臺本身一般并非金融機構。關(guān)于其性質(zhì)，根據《支付寶服務(wù)協(xié)議》的約定，“支付寶服務(wù)是支付寶向您提供的非金融機構支付服務(wù)，是受您委托代您收款或付款的資金轉移服務(wù)。其中，代收代付款項服務(wù)是指支付寶為您提供的代為收取或代為支付款項的服務(wù)”“支付寶賬戶(hù)所記錄的資金余額不同于您本人的銀行存款，不受《存款保險條例》保護，其實(shí)質(zhì)為您委托支付寶保管的、所有權歸屬于您的預付價(jià)值。該預付價(jià)值對應的貨幣資金雖然屬于您，但不以您本人名義存放在銀行，而是以支付寶名義存放在銀行，并且由支付寶向銀行發(fā)起資金調撥指令”。第三方支付代付模式的整個(gè)流程，是由支付寶平臺接受用戶(hù)的委托后，根據用戶(hù)的調撥資金指令，將支付寶平臺保管的賬戶(hù)余額資金或銀行卡內資金轉至用戶(hù)指定的賬戶(hù)或信用卡。
現實(shí)中，侵犯財產(chǎn)的犯罪行為侵犯的對象既包括第三方支付賬戶(hù)內的余額，也包括賬戶(hù)綁定的銀行卡內存儲的資金。當前對于賬戶(hù)余額與綁定銀行卡中錢(qián)款的法律性質(zhì)主要有兩種對立的觀(guān)點(diǎn)：一是債權憑證說(shuō)，二是數字化財物說(shuō)。所謂債權憑證說(shuō)，是指信用卡、折、第三方支付賬戶(hù)內的金融對應的數額實(shí)際上為銀行所占有，信用卡、存折僅僅是一種債權憑證，賬戶(hù)記載內容僅僅表征著(zhù)客戶(hù)對銀行、支付寶公司所享有的債權。所謂數字化財物說(shuō)，是將相應的資金均視為有形貨幣的無(wú)形化與信息化，類(lèi)似于第三方支付賬戶(hù)和信用卡賬戶(hù)中的貨幣，無(wú)論在網(wǎng)絡(luò )虛擬空間還是在現實(shí)生活領(lǐng)域均是一般等價(jià)物，由于第三方支付和信用卡賬戶(hù)里的錢(qián)款均可以隨時(shí)用于購買(mǎi)其他產(chǎn)品，它具有貨幣的主要功能，即價(jià)值尺度、流通手段、支付手段和儲藏手段等，因而具有貨幣的基本屬性。因此無(wú)論是信用卡賬戶(hù)和第三方支付賬戶(hù)中的錢(qián)款，還是紙質(zhì)貨幣，均可以將它們視為財物，只是表現形式不同而已。
現有的研究成果及司法意見(jiàn)均是在資金性質(zhì)上發(fā)生對立，進(jìn)而各執已見(jiàn)。筆者認為，這兩種評價(jià)或觀(guān)點(diǎn)并不對立，只是在不同層面上對同一資金對象的不同規范性評價(jià)而已，引發(fā)以及針對的完全是不同的問(wèn)題。債權憑證說(shuō)引發(fā)的是占有概念的刑法意義闡釋?zhuān)鉀Q的是視資金歸誰(shuí)占有更為合理的問(wèn)題，進(jìn)而影響到具體犯罪行為的定性；數字化財物說(shuō)則將資金解釋為財產(chǎn)性利益，之后待解決的是財產(chǎn)性利益能否成為某個(gè)具體犯罪比如盜竊犯罪的具體對象的問(wèn)題。
定性為盜竊還是詐騙，按照構成要件的要求，需要進(jìn)一步考察財產(chǎn)占有狀態(tài)到底是因何原因力被破壞的，是違背了被害人的意愿被打破，還是因為處分權人被騙陷入錯誤認識而處分？
盜竊，是指違反被害人的意志，將他人占有的財物（包括財產(chǎn)性利益）轉移給自己或者第三者占有。例如，甲違反乙的意志，將乙占有的手機轉移給自己或者第三者占有的，屬于盜竊。盜竊罪的行為對象是他人事實(shí)上占有的財物，也可能包括財產(chǎn)性利益。之所以這樣限定，是為了區分盜竊和侵占，因為盜竊行為是將他人事實(shí)上占有的財物轉移為自己或者第三者占有，而侵占則是將已經(jīng)處于自己占有狀態(tài)下的他人財物據為己有。
而詐騙，則是行為人通過(guò)實(shí)施欺騙行為，導致受騙者產(chǎn)生或維持錯誤認識，對方基于這一錯誤認識處分財產(chǎn)，行為人或第三者因此而取得財產(chǎn)。這一基本構造已經(jīng)在理論和司法實(shí)務(wù)界取得了共識。
有人認為可以把輸入密碼、發(fā)出指令的行為認定為冒充他人身份，進(jìn)而解釋為是一種欺騙行為。但是即使認為這是一種欺騙行為，是否對方就是受騙者了呢？認識錯誤的內容必須是處分財產(chǎn)的錯誤認識，而不是其他的錯誤。這一點(diǎn)就決定了只有自然人才能受騙，而機器，無(wú)論是否具備一定程度的人工智能，都難以被認定為欺騙行為的受騙者。本案中，第三方支付平臺的性質(zhì)可以視為機器，可以把它視為一臺ATM機，機器存在的功能就是使得資金的轉移更加便捷但是這臺機器其實(shí)只是在概念中存在。對于機器，無(wú)論其是否具備一定的智能層次，人工智能程度是高還是低，都是按照事先設定的程序、條件運行，并沒(méi)有被騙的前提和余地。以支付寶為例，其設計管理者作為服務(wù)協(xié)議的設置者，對于操作者的使用行為存在一個(gè)預設的同意，該同意是否有效僅需滿(mǎn)足兩個(gè)條件:一個(gè)是操作者輸對密碼；一個(gè)是支付寶本身按照規定的功能正常運轉。除此之外，并非支付寶所能注意或干預的領(lǐng)域。只要操作人輸入了正確的密碼，通過(guò)了認證，支付寶就默認為對方是資金所有者或具有正當權利的人。支付寶賬戶(hù)程序運行的根本在于保障轉賬、消費等使用功能，在防止黑客侵入、服務(wù)器損壞等安全隱患的同時(shí)，確保賬戶(hù)安全、支付安全的關(guān)鍵，使平臺確信是本人或者他人得到授權使用的憑證，就是通過(guò)賬戶(hù)、密碼的驗證，支付寶平臺不可能進(jìn)行現實(shí)的人身或者其他驗證，只能根據通過(guò)驗證的指令進(jìn)行支付，不會(huì )陷入所謂的錯誤認識。行為人之所以能夠順利借助支付寶平臺轉移資金或進(jìn)行消費，并非是靠傳遞了不真實(shí)的信息，而恰恰是信息真實(shí)，密碼、操作過(guò)程均無(wú)錯誤，才能達到目的。至于輸入者是否為真正的所有人，是否獲得有效的授權，非機器所能關(guān)注的領(lǐng)域，也非能交給機器進(jìn)行判斷的事宜。之所以要堅持機器不能被騙，就是為了堅持犯罪構成要件的定型性。在罪刑法定原則下，盜竊和詐騙作為兩種不同的犯罪，各自具備獨特的構造，犯罪構成是不法與責任的有機整體和法律標志，是犯罪類(lèi)型和認定犯罪的法律標準，不能違反通過(guò)教義學(xué)方法對構成要件要素進(jìn)行定義和解釋的方法論原理和基本的價(jià)值觀(guān)念。如果打破了構成要件的定型化，那么犯罪構成就會(huì )成為一個(gè)空泛無(wú)用的概念，完全起不到區分罪與非罪、此罪與彼罪的功能。
對財產(chǎn)犯罪案件性質(zhì)的分析，首先要確定被害人，然后要確定被害人所遭受的財產(chǎn)損失的具體內容（即行為對象與侵害結果的具體內容，如是有體物遭受損失，還是財產(chǎn)性利益遭受損失，是何種財產(chǎn)性利益遭受損失），接下來(lái)要判斷造成具體財產(chǎn)損失的行為是什么性質(zhì)（具體財產(chǎn)損失應當歸屬于哪一行為），該行為符合何種犯罪的構成要件。按照上述步驟來(lái)考察涉及第三方支付平臺的案件，無(wú)論資金存放于何處，被害人都是同一的，被害人遭受的財產(chǎn)性利益也是同一的，行為人取得的是同樣的財產(chǎn)性利益。最重要的是，將他人占有（或享有）的財產(chǎn)性利益轉移給自己或者第三者占有這一要素得以保持，而這一點(diǎn)是盜竊罪的核心特征和定型要素。既然如此，沒(méi)有理由按照資金存放的概念位置將行為區分為盜竊罪和信用卡詐騙罪。
而且，無(wú)論侵犯的資金存放在何處，都僅僅代表一種財產(chǎn)性利益，在我國的刑法體系下，財產(chǎn)性利益完全可以成為盜竊的對象。被害人對銀行享有的債權，明顯具有管理可能性。張明楷教授認為，作為盜竊罪對象的財物，必須具備三個(gè)特征:第一，具有管理可能性；第二，具有轉移可能性；第三，具有價(jià)值性。財產(chǎn)性利益同財物一樣，同時(shí)具備以上三個(gè)特征，因而能夠成為盜竊罪的犯罪對象。如果甲通過(guò)侵入銀行信息系統或者其他方法，將乙對銀行享有的債權轉移成自己對銀行享有的債權時(shí)，就應當以盜竊罪論處。這種行為同借助于第三方支付平臺的便利來(lái)轉移資金沒(méi)有本質(zhì)區別，應當同等對待。
二、經(jīng)濟分析方法思路
關(guān)于辯護人所提定性之爭議，若以刑法教義學(xué)駁之，無(wú)非圍繞盜竊罪與詐騙罪的犯罪構成要件循環(huán)論證。本文嘗試另辟蹊徑，以經(jīng)濟分析的方式，分配相關(guān)方的責任與風(fēng)險，作出定性判斷。
法律問(wèn)題背后隱含著(zhù)經(jīng)濟學(xué)結構的觀(guān)念已經(jīng)為學(xué)界所熟知和認可，相對于教義學(xué)，用經(jīng)濟學(xué)方法分析法律問(wèn)題有獨特的功能和價(jià)值。人類(lèi)行為應該是理性的，如果某一選擇是合理的，那么背后必然隱含足夠有力的經(jīng)濟學(xué)理論支撐。某種選擇是否理性，某種規則是否具備優(yōu)越性，不應僅能夠從刑法教義學(xué)內部得到論證，同樣也應該能夠從法律經(jīng)濟學(xué)的外部視角得到論證。
經(jīng)濟學(xué)遵循的最基本邏輯就在于“成本——效益”分析，目的在于實(shí)現社會(huì )成本最小化。簡(jiǎn)言之，這一目標就是預防某一犯罪所付出的成本與犯罪造成的損失之間的差額。如果將犯罪視為一種事故，那么責任的分配原則是：必須以最小的成本防止類(lèi)似事故的發(fā)生，同時(shí)必須能夠在事故發(fā)生后激勵相關(guān)人員努力減少事故所造成的損失。
不同的定性導致成立不同的犯罪，隨之帶來(lái)的是實(shí)體認定或者訴訟程序方面的差異等一系列問(wèn)題。更重要的是，由于不同定罪結論帶來(lái)的差異對未來(lái)事件的激勵效果不同，因此需要反過(guò)來(lái)考慮在一開(kāi)始將風(fēng)險和責任歸屬給誰(shuí)更為合理，需要考慮這些實(shí)體認定和訴訟程序上的差異將會(huì )對潛在的被害人或行為人形成哪些激勵，以及哪一種激勵下產(chǎn)生的效果才是最有效率的。
首先，本案系手機及個(gè)人信息為被害人身邊之人竊取所致，行為人在物理空間上具備接近被害人的便利，該風(fēng)險屬于被害人可控范圍，本可以通過(guò)提高自身的注意義務(wù)進(jìn)行合理控制。防止黑客侵入、服務(wù)器損壞等安全隱患，確保賬戶(hù)安全、支付安全，這一領(lǐng)域是支付寶應該注意的領(lǐng)域，這些風(fēng)險才是支付寶應該重視的風(fēng)險。因此，在沒(méi)有其他更具有說(shuō)服力的政策考慮的情況下，不宜將此責任范圍分配給支付寶一方。
其次，若將因犯罪行為導致的損失風(fēng)險分配給支付寶一方，則支付寶同用戶(hù)之間的商業(yè)保險合同目的將落空，造成社會(huì )資源的無(wú)端浪費。如果無(wú)論如何支付寶公司都要最終承擔賠償責任，那么它費盡心力起草、達成商業(yè)保險協(xié)議還有何意義？為此付出的成本都成為沉沒(méi)成本，沒(méi)有起到任何積極的意義。
最后，若將損失分配給支付寶一方，實(shí)際上提高了投保方制造保險事故以騙取保險金的可能性，有激發(fā)投保方道德風(fēng)險之虞。如果無(wú)論如何支付寶公司都要承擔賠償責任，那么可以想見(jiàn)，其就會(huì )成為眾多騙保行為的對象。而支付寶只能假設一切提取行為都是潛在違法、違規進(jìn)行的，這樣造成的交易成本就會(huì )阻礙商業(yè)社會(huì )的發(fā)展，人們就不敢也不愿意從事經(jīng)濟交易活動(dòng)，經(jīng)濟就不可能發(fā)展，社會(huì )就不可能進(jìn)步。
綜上，將風(fēng)險與責任分配給被害人是合理的，其完全可以在可控領(lǐng)域內提高注意義務(wù)以避免損失的發(fā)生。如發(fā)生損失，也可通過(guò)商業(yè)保險合同獲得彌補，不至于有實(shí)際損失產(chǎn)生。因此，將身份被盜用者作為被害人，可以較好地安排相關(guān)各方的利益。故本案應定性為盜竊罪而不是詐騙罪?？梢?jiàn)，引入了經(jīng)濟學(xué)的效率視角后，同教義學(xué)分析的結果是一致的，同時(shí)給責任分配的合理性提供了實(shí)質(zhì)性依據，由此論證了本案定性在通向效率之路上的合理性。
來(lái)源：人民司法·案例
聯(lián)系客服
