中國民事訴訟制度改革及完善
---從正義執著(zhù)追求的“理想主義”到解決糾紛的“現實(shí)主義”
董少謀
?。ㄖ袊鞅币幏洞髮W(xué)民事司法改革研究所 所長(cháng)、教授）
對于一個(gè)正向法治目標邁進(jìn)的國度來(lái)說(shuō)，中國規治建設確實(shí)成功借鑒和吸收了西方資本主義國家的許多法治經(jīng)驗和教訓，但如果不加認真反思和比較，則使中國規治實(shí)踐脫離中國社會(huì )實(shí)際，社會(huì )效果不佳，可能導致法治在社會(huì )實(shí)踐中邊緣化。
中國傳統上是一個(gè)“禮俗”社會(huì )，法律不可能成為解決所有糾紛的“靈丹妙藥”?！疤炖?、國規、人情”是中國自古以來(lái)秉承的執法理念。古代判官辦案的最高原則，就是依天理，循國規，顧人情。無(wú)論立法者還是適用法律的人，都需要既考慮“天理”，也考慮“人情”。判決不僅是單純的法律責任的判斷，判決必須考慮社會(huì )穩定、經(jīng)濟發(fā)展問(wèn)題，而不應為了追求一個(gè)法律價(jià)值而不顧其他的社會(huì )價(jià)值。更重要的，它是一個(gè)可能造成一系列社會(huì )影響的司法決策。為此，中國司法機構提出了“審判的法律效果與社會(huì )效果的有機統一”問(wèn)題。因此，在相當的時(shí)期內，對正義執著(zhù)追求的“理想主義”可能在一定程度上必須讓位于解決糾紛的“現實(shí)主義”。
一、多元糾紛解決機制：公證債權文書(shū)涉訴與司法確認程序的建立
當前，中國規院面臨的現實(shí)是“案多人少”這一矛盾。[①]中國最高人民法院在《人民法院第三個(gè)五年改革綱要》（2009－2013）第26條
解釋：“加強訴前調解與訴訟調解之間的有效銜接，完善多元糾紛解決方式之間的協(xié)調機制，健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛調處機制?！?
?。ㄒ唬┲袊罡呷嗣穹ㄔ?009年7月《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見(jiàn)》［法發(fā)〔2009〕45號］第12條
解釋：“經(jīng)行政機關(guān)、人民調解組織、商事調解組織、行業(yè)調解組織或者其他具有調解職能的組織對民事糾紛調解后達成的具有給付內容的協(xié)議，當事人可以按照《中華人民共和國公證法》的
解釋申請公證機關(guān)依法賦予強制執行效力。債務(wù)人不履行或者不適當履行具有強制執行效力的公證文書(shū)的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行”。該制度設計鼓勵選擇非訴訟方式解決糾紛，使社會(huì )糾紛的解決機制更加多樣化，更加高效、便捷和低成本。但對公證債權文書(shū)涉訴存在三個(gè)問(wèn)題：
1．公證債權文書(shū)確有錯誤時(shí)，是否必須經(jīng)執行法院裁定不予執行后才可以向人民法院起訴？ 中國《民事訴訟法》第214條［公證債權文書(shū)的申請執行］
解釋：“對公證機關(guān)依法賦予強制執行效力的債權文書(shū)，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。公證債權文書(shū)確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書(shū)送達雙方當事人和公證機關(guān)?！敝袊豆C法》第37條亦
解釋：“對經(jīng)公證的以給付為內容并載明債務(wù)人愿意接受強制執行承諾的債權文書(shū)，債務(wù)人不履行或者履行不適當的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執行。前款
解釋的債權文書(shū)確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書(shū)送達雙方當事人和公證機構?！敝袊罡呷嗣穹ㄔ?008年12月《關(guān)于當事人對具有強制執行效力的公證債權文書(shū)的內容有爭議提起訴訟人民法院是否受理的問(wèn)題的批復》（法釋〔2008〕17號）指出：根據《中華人民共和國民事訴訟法》第214條和《中華人民共和國公證法》第37條的
解釋，經(jīng)公證的以給付為內容并載明債務(wù)人愿意接受強制執行承諾的債權文書(shū)依法具有強制執行效力。債權人或者債務(wù)人對該債權文書(shū)的內容有爭議直接向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。但公證債權文書(shū)確有錯誤，人民法院裁定不予執行的，當事人、公證事項的利害關(guān)系人可以就爭議內容向人民法院提起民事訴訟。 我們注意到日本大審院昭和18年7月6日的判決，承認在債權人已經(jīng)持有作為債務(wù)名義的公證文書(shū)的情況下，仍然具有獲得對給付請求權產(chǎn)生既判力的確定判決。[②]也就是說(shuō)，通過(guò)給付之訴，可以預先遮斷了債務(wù)人在隨后的執行程序中基于《民事執行法》第35條提出債務(wù)人異議之訴的可能。[③]但若是基于這一原因的考慮，那么無(wú)需認可當事人給付之訴的利益，而只要認可其確認之訴的利益即可實(shí)現這一目的。[④]如此，債權人提起的是確認之訴，其只能獲得確認判決，而執行力只產(chǎn)生于給付判決，[⑤]能否基于此推斷出：債務(wù)名義仍是原公證文書(shū)，債權人要申請執行，也只能基于原公證文書(shū)，而不能依確認判決。
2．申請執行期限經(jīng)過(guò)后，債權人起訴時(shí)法院應否受理？
這里又涉及兩個(gè)問(wèn)題：
?。?）當事人在辦理公證時(shí)承諾愿意接受強制執行能否理解為是對訴權的放棄？
日本學(xué)者兼子教授認為：“既然權利主體可以放棄實(shí)體權，那么當其與對方當事人約定放棄裁判上行使該權利時(shí)，也未必違反公序良俗?！盵⑥]認可具有強制執行效力公證書(shū)不可訴是承認當事人有程序選擇權的現代法律理念的體現?，F代程序法理論也認為，成為程序主體之當事人，不僅應有實(shí)體法上之處分權，并應被肯定享有相當之程序法上處分權，當事人基于其程序處分權，在一定范圍內有權決定如何取舍程序利益，以避免因程序的使用導致減損或消耗。民事程序制度的創(chuàng )設要兼顧當事人的實(shí)體利益和程序利益，予以等量齊觀(guān)，并賦予當事人有平衡追求此二利益的機會(huì )。[⑦]當事人選擇適用接受公證強制執行的程序，在實(shí)體利益上可能會(huì )蒙受損失，但現代法學(xué)理論承認當事人可以憑自己衡量實(shí)體利益與程序利益的大小輕重，選擇非訟程序或訴訟程序，且不問(wèn)其解決紛爭的結果是否能夠達到適用訴訟程序的標準。[⑧]兼子教授在論述當事人放棄起訴的合意時(shí)更是明確地提出，“當原告違反這種(不起訴)合意去起訴時(shí)，被告不僅可以以違反合同為由向原告提出損害賠償，而且，當被告主張并證明該合意存在時(shí)，表明該訴不具有訴的利益時(shí)，法院應當駁回訴?！盵⑨]
?。?）超過(guò)申請執行期限到底會(huì )產(chǎn)生何種效力？
申請執行期限，從性質(zhì)上講是民事訴訟期間的一種。
解釋申請執行期限的目的是為了促使債權人及時(shí)申請執行以穩定民事法律關(guān)系，加快經(jīng)濟流轉，防止出現權利上的沉睡者。超過(guò)申請執行期限，所引起的法律后果是導致債權人權利的喪失或權利效力的減損。債權人不在法定期限內申請執行，其直接后果是喪失請求法院強制執行的權利。這說(shuō)明債權人放棄了自己的權利，債權人享有的權利也就不再受法律保護。債權人不能另行通過(guò)訴訟程序重新確認公證機關(guān)已經(jīng)確認了的債權。債權人再向法院起訴，法院當然不能受理案件。
3．申請強制執行期間經(jīng)過(guò)后，當事人對公證債權文書(shū)中的給付內容重新達成“協(xié)議”的，一方依據該“協(xié)議”向法院提起訴訟法院應否受理？
債權具有三項基本權能，即給付請求權、給付受領(lǐng)權和請求保護權。請求保護權是債權的最后一道屏障，當債務(wù)人不履行債務(wù)的話(huà)，債權人可以向人民法院申請國家公權力介入保護債權，即通過(guò)裁判來(lái)確定債權人的債權（即訴權）和以國家強制力予以強制執行（即強制執行權）。申請強制執行期限屆滿(mǎn)后，債權人失去了向人民法院申請以國家強制力予以強制執行（即強制執行權）的權利，公證債權文書(shū)中的債權變成自然債權，不能得到法院的保護、不具有強制執行力，成為不完全債權。但債務(wù)人與債權人達成“和解協(xié)議”，表明債務(wù)人愿意履行執行期限己過(guò)的自然債務(wù)，因此，“和解協(xié)議”的實(shí)質(zhì)是債務(wù)人放棄了強制執行期限的抗辯權，使效力不完全的債權回復為效力完全的債權，即屬于新的債權、債務(wù)關(guān)系。
?。ǘ┲袊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見(jiàn)》第20條
解釋：“經(jīng)行政機關(guān)、人民調解組織、商事調解組織、行業(yè)調解組織或者其他具有調解職能的組織調解達成的具有民事合同性質(zhì)的協(xié)議，經(jīng)調解組織和調解員簽字蓋章后，當事人可以申請有管轄權的人民法院確認其效力?！钡?5條
解釋：“人民法院依法審查后，決定是否確認調解協(xié)議的效力。確認調解協(xié)議效力的決定送達雙方當事人后發(fā)生法律效力，一方當事人拒絕履行的，另一方當事人可以依法申請人民法院強制執行”。
二、證據的合法性標準：證據資格與證明力
非法證據排除本身就是一條充滿(mǎn)矛盾品格的證據規則，因為在非法證據排除問(wèn)題上，深刻地反映了法律制度中各種不同目標、價(jià)值、利益之間的沖突與競爭，對一個(gè)目標的肯定往往意味著(zhù)對另一個(gè)目標的否定，選擇一種價(jià)值的同時(shí)不得不舍棄另一種價(jià)值，保護一種利益會(huì )不可避免地損害另一種利益。而這些互相沖突的目標、價(jià)值、利益均有其合理性，它們之間不存在明顯的優(yōu)劣之分、輕重之別，所能夠區分和辨析的，充其量也只是在特定情勢下，哪一目標更具有緊迫性，哪一種價(jià)值更值得珍視，哪一種利益需要優(yōu)先保護。因而，在確定和適用非法證據排除規則時(shí)，立法者、司法者經(jīng)常會(huì )處于“魚(yú)與熊掌不可兼得”的困境之中，而無(wú)法達到兩全其美的理想狀態(tài)。
中國最高人民法院1995年3月《關(guān)于未經(jīng)對方同意私自錄制其談話(huà)取得的資料不能作為證據使用的批復》［法復（1995）2號］中認為：“證據的取得必須合法，只有經(jīng)過(guò)合法途徑取得的證據才能作為定案的根據。例如，未經(jīng)對方同意私自偷拍、偷錄、偷拆私人信件等，系不合法行為，以這種方法取得的訴訟資料，不能作為證據使用?！边@是我國司法中第一個(gè)非法證據排除規則。從審判實(shí)踐的效果看，這一批復確定的排除標準對于民事證據過(guò)于嚴厲。實(shí)踐中一方當事人同意對方當事人錄制其談話(huà)的情形是極其罕見(jiàn)的，而依據這個(gè)《批復》，審判人員即使確信證據內容的真實(shí)性也無(wú)法對權利人予以保護。為此，有必要重新明確非法證據的判斷標準，中國最高人民法院在2001年12月《關(guān)于民事訴訟證據的若干
解釋》［法釋〔2001〕33號］第68條將非法證據限定在“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性
解釋的方法取得的證據”的范圍。按照本條
解釋，未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話(huà)取得的資料，可以作為證據使用，除非是以侵害他人合法權益（如侵害隱私）或者違反法律禁止性
解釋的方法（如竊聽(tīng)）取得的錄音談話(huà)資料。
雖然說(shuō)可以認為非法證據可以被排除，排除的范圍是“侵害他人合法權益或者違反法律禁止性
解釋的方法取得的證據”，但是這一
解釋適用起來(lái)，仍然有待司法實(shí)踐進(jìn)一步解釋其含義。比如，未經(jīng)允許偷錄他人的談話(huà)資料，在什么情況下侵犯了他人隱私權，這一錄音資料應當被排除?；蛘哒f(shuō)，保障隱私權與保障發(fā)現案件事實(shí)的真實(shí)二者之間的界限是什么，仍然需要具體的判例加以厘定。
三、發(fā)現和獲得證據的手段
中國自上個(gè)世紀九十年代初開(kāi)始起動(dòng)的民事審判方式改革是以加強當事人的提供證據責任為切入點(diǎn)的，作為證據改革成果結晶的2001年12月最高人民法院出臺的《證據
解釋》，《證據
解釋》第15條
解釋，人民法院依職權調查收集證據的范圍限于兩類(lèi)，即：（1）涉及可能有損國家利益、社會(huì )公共利益或者他人合法權益的事實(shí)；（2）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實(shí)體爭議無(wú)關(guān)的程序事項。同時(shí)，《證據
解釋》第17條
解釋，當事人申請人民法院調查收集證據的范圍限于三類(lèi)，即：（1）申請調查收集的證據屬于國家有關(guān)部門(mén)保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；（2）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的材料；（3）當事人及其訴訟代理人確因客觀(guān)原因不能自行收集的其他材料。
就中國現行民事訴訟法的
解釋看，在調查收集證據的責任由當事人負擔上與國外沒(méi)有多大差別。但是，中國民眾對實(shí)體公正執著(zhù)的情感，特別是在強調司法為民的今天，更應當格外地予以尊重。因此，法院的裁判應建立在接近、追求實(shí)體公正的基礎之上。如果未能查明有爭議的案件事實(shí)，就無(wú)法期待法院適用實(shí)體法正確地解決糾紛。因此，如何發(fā)現真實(shí)是我們必須面對的問(wèn)題。而我們缺少的正是為當事人提供能夠發(fā)現和獲得證據的手段，并為當事人證明權的實(shí)現提供程序上的保障。
我們注意到《日本新民事訴訟法》對原有的證據收集制度進(jìn)行了改革：進(jìn)一步擴充和完善了當事人收集證據的手段和程序，包括擴充和完善了文書(shū)提出命令制度、新設當事人照會(huì )制度，并擴充和完善了收集證據的其他措施，形成了更具特色的證據收集與提出制度。我們很想更深入的了解這些制度的運用效果情況。同時(shí)，對于法院依職權進(jìn)行證據調查，《日本舊民事訴訟法》第261條
解釋，“依當事人提出的證據不能形成心證之時(shí)，法院認有必要可以依職權進(jìn)行證據調查?！睉鸷笤?948年修訂時(shí)刪除了。[⑩]也想聽(tīng)聽(tīng)對法院依職權進(jìn)行證據調查的評價(jià)。
四、舉證時(shí)限的后果：證據失權與費用制裁
中國最高人民法院2001年12月《關(guān)于民事訴訟證據的若干
解釋》［法釋〔2001〕33號］設置了以證據失權為核心的舉證時(shí)限制度。第34條
解釋：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時(shí)不組織質(zhì)證?！睂徟袑?shí)踐中，當事人在超出舉證期限后提出的證據，另一方當事人往往以超過(guò)舉證時(shí)限不予質(zhì)證，故原審在未質(zhì)證的情況下，不將該證據作為認定事實(shí)的依據。但該證據足以證明作出的判決、裁定有錯誤的，當事人以該證據申請再審得不到支持，便到規范信訪(fǎng)機關(guān)上訪(fǎng)申訴，形成規范、立法機關(guān)及社會(huì )各界比較強烈的反應。
中國最高人民法院2008年11月10日通過(guò)的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問(wèn)題的解釋》［法釋?zhuān)?00814號］第10條
解釋，當事人在一審中提供的主要證據，原審未予質(zhì)證、認證，但足以推翻原判決、裁定的，應當視為新的證據。故這類(lèi)證據也應視為“新的證據”的情形。顯然，《審監解釋》對“新的證據”所作的適度擴張解釋。第39條
解釋，“申請再審人或者申請抗訴的當事人提出新的證據致使再審改判，被申請人等當事人因申請再審人或者申請抗訴的當事人的過(guò)錯未能在原審程序中及時(shí)舉證，請求補償其
增加的差旅、誤工等訴訟費用的，人民法院應當支持；請求賠償其由此擴大的直接損失，可以另行提起訴訟解決?！?
從上述
解釋可以得知，與證據失權相比，費用制裁是一種能夠平衡各方面利益和要求的方案，它兼顧了實(shí)體公證與程序公證、實(shí)體公證與訴訟效率的要求，能夠使三方面的關(guān)系達至平衡，因而是一種更優(yōu)的方案。
結語(yǔ)
程序公正無(wú)疑是民事訴訟制度的重要價(jià)值，我們應當一如既往地堅持和維護程序公正，但同時(shí)也千萬(wàn)不要忘記訴訟制度的根本目的，不要忽略當事人尋求司法救濟的本意和國家設置訴訟制度的宗旨。我們還應當充分考慮普通民眾的認同感——民眾
希望真正享有權利的人通過(guò)訴訟能使其權利得到法院的確認和保護，而那些違約者、侵權者則被追究相應的民事責任。對民眾這種執著(zhù)于實(shí)體公正的情感，在強調司法為民的今天，應當格外地予以尊重。 [①] 改革開(kāi)放30年，中國規院受理各類(lèi)案件數量增長(cháng)19.5倍，而法院人員增長(cháng)不足4倍。2007年，全國規院受理885萬(wàn)多件案件；2008年中國規院受理各類(lèi)案件突破1000萬(wàn)件。2009年受理各類(lèi)案件13318件；全國規院2010年上半年新收各類(lèi)案件超541萬(wàn)件。 [②] ［日］新堂幸司著(zhù)：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第192頁(yè)。 [③] ［日］高橋宏志著(zhù)：《重點(diǎn)講義民事訴訟法（上）》（中文名：民事訴訟法---制度與理論的深層分析）林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第287頁(yè)。 [④] ［日］三月章：《民事訴訟法》（法律學(xué)全集），有斐閣，昭和34年，第61頁(yè)。 [⑤] ［日］新堂幸司著(zhù)：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第508頁(yè)。 [⑥] ［日］兼子一：“關(guān)于訴訟之合意”。轉引自〔日〕新堂幸司著(zhù)：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第189頁(yè)。 [⑦] 邱聯(lián)恭：《程序選擇權論》，臺灣2000年初版，第33-35頁(yè)。 [⑧] 邱聯(lián)恭：《程序選擇權論》，臺灣2000年初版，第38-39頁(yè)。 [⑨] ［日］兼子一：“關(guān)于訴訟之合意”。轉引自〔日〕新堂幸司著(zhù)：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第189頁(yè)。 [⑩] 參見(jiàn)［日］高橋宏志著(zhù)：《重點(diǎn)講義民事訴訟法（下）》，張衛平等譯，法律出版社2007年4月版，第75頁(yè)。
